2 . 私 人 相 互 間의 關 係
먼저 입주한 주민들이 일조권과 조망권을 침해하고 교통혼잡을 우려하여 주변에 고층아파트의 건 축을 반대하여 분쟁이 일어나곤 한다. 일조권에 대한 분쟁은 이웃하는 토지에 건축행위가 행해질 때 일반적으로 나타나는 현상이며, 행정청은 적법한 건축허가이더라도 민원이 제기될 때 양자간 조정을 통해 이 문제를 해결하고 있다.
고층아파트건설이나 고층건물의 경우 건축을 반대하는 인근주민의 집단행동은 경우에 따라서는 지나치게 사익만을 추구하는 경향도 있다. 이와 같은 문제를 해결하기 위해서는 지구단위계획에 의 해 개발이 이루어질 수 있도록 하고, 계획의 수립과정에 지역주민이 참여할 수 있도록 하는 방안을 고려할 수 있을 것이다. 개발계획을 수립・결정하는 과정에 주민이나 이해관계인이 참여할 수 있도 록 한다면 자기 이익만을 앞세워 반대하는 행태는 크게 완화될 것이다.
5
C H A P T E R
2 . 公 益 과 私益 의 調 整 必 要性
토지에 대한 공익과 사익이 조정되어야 하는가에 대한 조사에서 98.0%가 조정되어야 한다고 답하 고 있고, 1.8%만이 조정이 필요하지 않다고 대답하고 있다. 그러나 조정이 필요하지 않다고 대답한 자는 일반인은 물론이고 전문가라도 모두가 조정의 의미를 제대로 이해하지 못한 상태에서 설문에 답한 것으로 볼 수 있다. 이 설문의 결과에 의거하면 토지에 대한 공익과 사익이 형평을 이루어야 한다는 것에는 견해가 일치하고 있다고 말할 수 있다.
<표 5- 1> 공익과 사익의 조정 필요성 여부
단위(%)
구 분
전문가
일반인 전 체 교수・연구원 공무원 관련업계 계
조정이 필요하다 100.0 100.0 96.6 98.9 97.0 98.0
조정이 필요하지 않다 0 0 2.1 0.7 3.0 1.8
기 타 0 0 1.3 0.4 0 0.2
토지에 대한 공익과 사익이 형평을 이루기 위해서는 다양한 수단을 통해 조정할 필요가 있다. 양자 가 조정되어야 할 필요성은 다음과 같은 점에서 찾을 수 있다.
1 ) 土 地法 制 에 內 在 하고 있는 公 益 과 私 益 間 衝 突 의 調 整
토지관련법률은 공익적 목적 추구가 강하여 공익과 사익의 충돌이 항상 내재하고 있어 이의 조정 이 불가피하다. 많은 토지관련법률은 국토의 효율적 이용, 공공의 안녕질서 등 공익목적의 추구를 위하여 개인의 기본권을 제한하는 규정을 두고 있다. 토지관련법률은 국민의 재산권 보장 및 쾌적한 환경에서 생활할 권리(환경권)등 국민의 기본권을 내용으로 하는 사익과 이를 제한하여야 하는 공익 이 맞물려 있어 공익과 사익간 충돌이 항상 내재할 수 밖에 없으므로 조정되는 것이 마땅하다.
2 ) 規 制에 따른 紛 爭 의 最 小 化 와 公 益實 現 의 可 能 性 提 高
토지에 대하여는 공익을 위하여 사소유권의 행사를 제한함으로써 많은 민원이 제기되고 있으며, 이로 인해 소유・이용・개발・거래 등의 규제를 통한 공익의 실현이 점차 어려워지고 있는 실정이 다. 공익을 위해 침해된 사익이 구제되지 못할 때 그로 인해 발생한 손실의 보상이나 손해의 배상에 관한 민원이 제기되고, 나아가 행정소송으로까지 이어져 행재정상의 낭비는 물론 국민의 불신을 초
래하게 된다. 공익의 실현을 위해서는 토지에 대한 규제가 불가피하나, 그로 인해 불이익을 받는 사 권이 구제되지 못할 때 제기되는 민원은 공익실현의 장해요인으로 작용함을 간과하여서는 안된다.
3 ) 最 近 私 權 保 護의 趨勢 에 따른 當 面 課 題의 解決
최근 헌법재판소가 토지법제에 관하여 헌법불합치결정 또는 위헌결정을 내리고, 정부가 규제개혁 을 통해 규제완화를 추진함에 따라 토지에 대한 공공성의 재검토가 요청되고 있으며, 공익과 사익의 조정이 당면과제로 되고 있다. 헌법재판소는 토지공개념의 제도에 대하여 국민의 재산권 보장을 강 조하는 입장에서 위헌 또는 헌법불합치결정을 내린 바 있다. 또한 정부는 규제개혁을 위한 법률개정 을 통해 국민의 과도한 부담을 줄이기 위하여 규제를 크게 완화하였다. 이와 같이 그동안 소홀했던 사익의 회복 및 보호가 부각되는 추세에서 토지에 대한 공공성의 재검토와 함께 공익과 사익의 조정 이 요구되고 있다.
이상과 같은 조정의 필요성을 통해 토지법제는 국민이 존중하여야 할 공익과 국가가 보호하여야 할 사익이 조화를 이룰 수 있는 내용으로 재구성되어야 함을 알 수 있다. 토지는 그 특성상 내재적 제약 내지는 사회적 제약을 지니고 있지만, 공익을 위해 제한한다 하더라도 기본권의 본질적인 내용 을 침해할 수 없다. 따라서 공익을 위한 제한이 불가피한 경우라 하더라도 그 한계를 넘는 침해가 가해질 때 권리구제를 통해 공익과 사익이 조정되도록 함으로써 위헌적 요소를 제거하여야 할 것이 다.
3 . 公 益 과 私益 의 調 整論 據
토지에 대한 공익과 사익이 조정되어야 한다면 그 이유는 무엇인가에 대한 설문조사에서 재산권보 장이 28.3%로 가장 많고, 공공사업의 원활한 추진이 26.0%, 토지의 공공성 강조가 22.3%, 사회안정이 16.8%로 나타나고 있으며, 그밖에 환경성・형평성 등을 이유로 들고 있다. 공익과 사익이 조정되어 야 하는 중요한 이유로 재산권보장의 비율이 높은 것은 그 동안 재산권과 관련한 사익의 침해에 대한 구제가 소홀했기 때문이다.
<표 5- 2 > 공익과 사익의 조정 이유
단위(%)
구 분 전문가
일반인 전 체 교수・연구원 공무원 관련업계 계
재산권 보장 40.0 22.2 46.1 36.1 20.4 28.3 법치행정의 실현 5.0 11.1 2.8 6.3 2.0 4.1 사회의 안정 15.0 0 11.9 9.0 24.5 16.8 공공사업의 원활한 추진 15.0 44.4 10.7 23.4 28.6 26.0 토지의 공공성 강조 25.0 11.1 27.3 21.1 23.5 22.3
기 타 0 11.1 1.2 4.1 1.0 2.5
이하에서는 양자의 조정근거로서 재산권보장을 중심으로 좀 더 구체적으로 살펴보도록 한다.
1 ) 公 共性 ・ 社 會 性 의 原 理와 私有 財 産 權 의 保 障
토지는 다른 재화와는 달리 생산과 생활을 위한 재활동의 공통기반임과 동시에 현재 및 장래에 있어 국민을 위한 한정된 자원이다. 토지는 그 특성과 이를 둘러싼 사회・경제적 배경에 비추어 볼 때 이에 대하여는 공공복리의 관점에서 다른 재산권보다 강력한 제약이 과해질 것이 요청된다. 토지 가 개인의 재산이지만 태양・물・공기와 같이 어떤 한 사람의 전유물이 될 수 없는 성질의 것이므로 고도의 공공성과 사회성을 갖는 것이기 때문이다.
이와 같이 토지는 그 성질상 인간의 생존에 필수불가결한 천부(天賦)의 비인공적인 공공재산으로 서의 성격이 강조된다 하더라도 사유재산권으로서 보장됨과 동시에 사유재산제도로서 보장되고 있 다. 사유재산권을 보장한다는 것은 개개인에게 그 재산을 소유하고 상속할 수 있을 뿐만 아니라, 그 것을 사용・수익・처분할 수 있는 자유를 보장한다는 것을 의미한다. 사유재산제도의 보장은 생산수 단의 사유를 허용하는 법률제도의 보장을 그 내용으로 하며, 사유재산제의 본질적 요소(중핵)를 입법 으로도 폐지할 수 없는 입법자에 대한 구속을 의미한다.
2 ) 內 在的 ・ 社 會 的 制 約 과 本 質 的 內 容 의 侵 害 禁 止
토지에 대한 권리와 자유의 제약은 외부로부터 가해지는 제한이나 침해로 볼 것이 아니라 당연히 토지에 내포되는 것으로 사회속에서 형성・발전되어 온 내재적 제약을 지니고 있는 것으로 보아 왔 다. 또한 재산권은 내재적 제약과 함께 20세기에 들어와 재산권의 근대적 자유가 지나치게 보호되고 있음을 수정하는 견지에서 새로운 제약을 가하게 되었으며, 현대 헌법의 재산권에 관한 조항은 사회 적 견지에서 새로이 정책적 고려에 의해 과해지는 사회적 제약을 내포하고 있다. 그러나 내재적・사 회적 제약이 아무리 강조된다 하더라도 공익을 앞세워 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없는 한계 를 지닌다.
헌법재판소는 토지재산권의 본질적인 내용이라는 것은 토지재산권의 핵이 되는 실질적 내지 근
본요소를 뜻하며, 따라서 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 사유재 산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달 성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우 라고 한다.67) 따라서 토지법제가 사유재산제를 철폐하거나 상속을 부인하며, 처분권 자체를 허용하지 않으므써 재산권이 형해화(形骸化)되는 정도에 이르는 것 은 허용될 수 없고, 침해의 정도가 내재적・사회적 제약의 범위를 넘을 때는 권리구제가 이루어져야 한다.
3 ) 公 益과 私益 의 均 衡 性
행정작용에 있어 특별한 합리적인 사유가 없는 한, 상대방인 국민을 공평하게 대우하여야 한다는 평등원칙은 준수되어야 하며, 이를 위반한 행정작용은 위헌의 소지가 있다. 따라서 공익을 위해 사소 유권을 제한한다 하더라도 불평등의 결과를 제거하기 위해서는 침해된 사권의 구제가 이루어져야 한다.
행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적실현과 수단 사이에 합리적인 비례관계, 즉 균형성이 유지되어야 한다. 비례성의 원칙이란 일정한 목적을 실현하기 위하여 특정한 수단을 행 사하는 경우 이 목적과 수단사이의 관계가 명백히 비례관계를 벗어나서는 아니 된다는 것을 의미한 다. 이와 같은 의미를 갖는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)은 헌법재판소의 결정에 의하면 목적의 정 당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 내용으로 하고 있다.