본요소를 뜻하며, 따라서 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 사유재 산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달 성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우 라고 한다.67) 따라서 토지법제가 사유재산제를 철폐하거나 상속을 부인하며, 처분권 자체를 허용하지 않으므써 재산권이 형해화(形骸化)되는 정도에 이르는 것 은 허용될 수 없고, 침해의 정도가 내재적・사회적 제약의 범위를 넘을 때는 권리구제가 이루어져야 한다.
3 ) 公 益과 私益 의 均 衡 性
행정작용에 있어 특별한 합리적인 사유가 없는 한, 상대방인 국민을 공평하게 대우하여야 한다는 평등원칙은 준수되어야 하며, 이를 위반한 행정작용은 위헌의 소지가 있다. 따라서 공익을 위해 사소 유권을 제한한다 하더라도 불평등의 결과를 제거하기 위해서는 침해된 사권의 구제가 이루어져야 한다.
행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적실현과 수단 사이에 합리적인 비례관계, 즉 균형성이 유지되어야 한다. 비례성의 원칙이란 일정한 목적을 실현하기 위하여 특정한 수단을 행 사하는 경우 이 목적과 수단사이의 관계가 명백히 비례관계를 벗어나서는 아니 된다는 것을 의미한 다. 이와 같은 의미를 갖는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)은 헌법재판소의 결정에 의하면 목적의 정 당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 내용으로 하고 있다.
1 . 住 民 參加
1 ) 住 民參 加 의 意 義
주민참가란 행정과정에 주민의 의견을 반영하는 수법이며,68) 이해관계를 갖는 주민등의 참가를 요구하는 사전행정절차이다.69)행정결정으로 인해 직접 이해에 영향을 받는 개인이나 주민으로 조직 된 단체가 당해 행정결정에 관한 의견을 자발적으로 형성하고, 조직화된 의견의 표명을 통하여 행정 결정에 영향을 미치는 주민참가절차가 일반화되어 있다.70)
일반적으로 주민참가는 주민의 개별적 이익이 기초가 되는 것은 부정할 수 없다. 그러나 주민참가 는 권리보호기능만이 아니라 민주적 기능을 아울러 지니고 있으며, 참가절차의 의의는 공정하고 타 당한 행정결정의 보장에 있으므로, 행정의 결정과정에 있어서 이해조정, 당해 결정내용의 합리성과 타당성의 확보와 민주화를 도모하기 위한 절차법리의 하나로 이해할 수 있다.
2 ) 住 民參 加 가 要 請 되는 論據
주민참가는 이해의 사전조정이 실질적인 권리나 법적 지위를 보장하고, 행정결정의 합리성을 보장 하기 위해 요구되고 있으나, 아직 토지법제에서는 소극적인 경향을 보이고 있어 이의 확대실시가 요 구되고 있다. 주민참가가 요청되는 논거는 다음과 같이 요약할 수 있다.71)
( 1) 人權保障이라는 法治主義理念의 實質的인 貫徹
행정의 확대는 행정재량에 맡겨지는 영역을 불가피하게 증대시키지만, 이와 같은 행정권의 발동에 대한 상대방인 주민 동의의 법적 보장제도로서 주민참가가 요청되고 있다. 행정이 재량에 맡겨지는 범위가 넓다 하더라도 이 때 재량행사가 적정하게 행해질 것을 요청하고 있으며, 이 요청이 주민참가 라는 절차에 의해 보장되게 된다. 또한 광범위하게 걸치는 계획행정의 영역등에서는 일단 계획이 결 정된 경우 사법의 사후통제에 의해 그 위법성을 시정하는 데는 한계가 있고, 법치주의를 보장하는 수단으로서 사법통제가 충분히 기능하지 않는 경우가 많다. 따라서 주민참가에 의한 이해의 사전조 정이 실질적인 권리나 법적 지위를 보장하게 된다.
68) 阿部泰隆, 1992,「行政の法システム(下)」, 東京 : 有斐閣, p557.
69) 小高 剛, 1990, 住民參加 ,「ジュリスト增刊 行政法の爭點(新版)」, 東京 : 有斐閣, p114.
70) 小高 剛, 1984, 行政手續と參加 ,「行政手續・行政監察〔現代行政法大系 3, 雄川一郞 외2인 편)」, 東京 : 有斐閣, pp101～102.
71) 柳海雄, 2000,「土地公法論」, 서울 : 三英社, pp445～447 참조.
(2 ) 行政決定의 實質的인 合理性의 保障
행정이 단순히 법의 집행에서 벗어나 새로운 법이나 질서의 형성기능을 수행하는 영역에서는 그 내용의 합리성을 법 자신이 보장하고 규정하는 것은 불가능하다. 따라서 주민참가는 행정권발동의 상대방인 국민이나 주민을 행정의 단순한 객체로서가 아니라 합리성 판단의 일원이고 공익의 옹호자 로서 위치하게 하는 데 있다. 행정결정의 합리성보장은 구체적으로 다음과 같은 내용으로 요약된 다.72)
첫째, 주민참가에 의한 법내용의 충실과 다원적인 이해의 조정을 위해서이다. 법률은 그 자체가 기계적으로 집행되는 것을 예정하지 않고, 그 내용을 집행하는 단계에서 다방면의 이해조정 아래 구 체적으로 형성되는 것이 늘어가고 있다.73)여기에 계획수립권에 대한 실체법적 제약의 한계가 있다.
이들 계획에 있어서는 행정과 주민 뿐만 아니라 주민상호간에도 이해가 대립하므로 그 조정을 위해 서는 주민참가가 불가결하다.
둘째, 행정의 전문적 판단능력에 대한 의문과 주민・외부전문가로부터 정보를 수집하고 그 협력을 구할 필요에서이다. 법률내용의 구체화나 실현을 위해서는 전문적인 판단을 요구하는 경우가 많다.
이러한 경우 지역주민의 의향을 반영할 수 있다면 판단에 유익할 뿐만 아니라 이에 대한 분쟁을 최소 화하고 향후 협력도 구할 수 있을 것이다.
셋째, 정보공개의 요청과 주민의 납득을 위해서이다. 예를 들어 계획은 종래 전문가로 자부하는 행정의 독점영역이었다. 계획안이 누설되면 압력이 들어온다거나 토지를 매점하게 되는 이유에서 계 획이 비밀리에 수립되고, 어느 날 갑자기 주민에게 제시되어 강력한 힘을 가지고 실시되어 왔다. 이 는 주민의 반대를 억제할 수 있다는 점에서 효율적인 시스템이었다. 그러나 이러한 정보비공개는 주 민의 행정청에 대한 불신감을 중폭시켜 왔던 것도 사실이다. 비록 결과적으로는 행정청이 결정한 대 로 된다 하더라도 민주주의에서는 주민의 납득이라는 절차를 요구하고 있다. 이를 위해서는 시간이 걸릴지 몰라도 주민참가가 필요하며, 이는 민주주의의 대상으로서 불가피한 것이라 할 것이다.
넷째, 사회발전과 법의 간격을 메우기 위해서이다. 법률은 기계적으로 집행하지 않으면 안되는 기 속재량으로 구성되어 있기 때문에 적법하게 허가를 하지 않으면 안되는 활동에 대한 반대운동이 나 타나는 경우도 있다. 예를 들어 여관, 병원, 학교, 주유소, 고층아파트, 쇼핑센터 등의 설치에 대한 반대가 그러하다. 이들 예에서 주민의 반대이유는 현행법상 정면으로는 승인되고 있지 않지만, 내용 적으로는 정당한 것이 적지 않다. 이는 사회의 발전과 법의 간격에 의해 발생한다. 따라서 법의 운용 에 있어서도 사회발전과 조화하도록 유연하게 처리할 필요가 있다.
72) 阿部泰隆, 전게서(行政の法システム), pp563～567 ; 同, 1989,「國土開發と環境保全」, 東京 : 日本評論社, pp353～355.
73) 예를 들어 도시계획 가운데 도시재개발, 환지방식에 의한 도시개발(토지구획정리)은 보다 양 호한 도시의 조성이나 택지의 이용증진을 목표로 하는 것으로, 그 성질에서 보아 법률의 단계 에서 그 내용을 결정할 수 없다.
(3 ) 行政節次가 遂行하는 社會的, 現實的 機能에 대한 認識의 變化
현재 주민참가는 도시계획등의 계획결정과정이나 정책입안과정에서 어떻게 참가하는가의 문제로 논의되고 있다. 그러나 같은 행정절차에 관한 문제이더라도 정식의 사실심형 청문을 기본으로 하여 전개되어 온 종래의 행정절차법리와는 다른 문제점이 인정되고 있다. 행정절차는 자유주의 경제체제 를 기초로 한 개인의 재산권보호를 중심과제로 하여 발전한 것이고, 행정의 근대화의 요청에 대응하 는 것이었다. 따라서 청문을 요청하는 권리는 개인의 법에 의해 보호된 이익(legally protected right)이 침해된 경우에만 인정되는 것으로 생각되어 왔다. 이에 반하여 행정과정에의 주민참가는 ① 고도의 공업화가 성숙되어 감에 따른 도시문제, 공해문제의 격화, ② 도시화현상에 수반하여 발생하는 문제 해결을 위한 행정의 계획화에 대한 요청, ③ 경제적 약자에 대한 적극적인 복지정책의 수행, ④ 이와 같은 상황에서의 주민운동의 대두 등 사회조건의 변화에 따라 요청되는 것이고, 행정의 현대화의 요 청에 대응하는 것이다. 따라서 주민참가에 의한 적정절차가 논의되기에 이른 것은 행정절차가 수행 하는 사회적, 현실적 기능에 대한 사회적 인식의 변화에 의거하는 것이라 할 수 있다. 종래의 행정절 차가 개인의 재산권보호를 중심으로 하는 주관적인 권리이익의 방어를 중심과제로 하여 전개되어 왔음에 반하여 주민참가를 대상으로 하는 행정절차는 행정의 과정에 참가하여 주민으로서의 의견주 장, 자료, 정보를 제공하여 합리적으로 타당한 행정결정을 확보하는 것을 요청하는 절차적 권리의 보장에 있다.74)
3 ) 住 民參 加 의 形 態
( 1) 住民參加의 類型
주민참가는 참가의 주체에 따라 일반적인 주민참가와 기관참가로 나누어지며, 전자는 개인참가와 주민그룹의 참가를 말하고, 후자는 행정기관의 참가를 말한다.75)개인참가는 개인인 주민, 특수한 이 해관계를 갖는 자 또는 행정의 결정과정에 상대방으로서 참가하는 것을 말한다. 그리고 주민그룹의 참가는 행정결정의 상대방이 다수인 경우 다수의 이해관계를 갖는 자가 대표자에 의해 행정결정과정 에 참여할 수 있는 하는 경우이다.
한편 기관참가는 협의방식과 자문위원회방식으로 구별된다. 협의방식은 주로 관계 행정기관 또는
74) 小高 剛, 전게논문(行政節次と參加), p108.
75) 주민참가의 형태에 대한 독일의 일반적인 견해는 토지공간을 필요로 하는 특정부문계획(Pachplanung) 의 수립과 관련하여 당사자참가(Betreffenenbeteiligung), 이해관계인참가(Interessentenbeteiligung) 그리고 민중참가(Popularbeteiligung)로 구별하고 있다. 이해관계인의 참가는 이의를 신청할 수 있는 자를 입법 부가 한정하고 있으며, 법문상 그 이익(Belange)이 당해 사업계획안(Vorhaben)에 의해 좌우되는 자 로 하고 있다. 지배적 견해에 의하면 이와 같은 이해관계인의 참가에 대한 규정은 단체참가를 포함하지 않 는 것으로 되어 있다. 민중참가란 법률의 절차규정상 누구나(단체를 포함함) 이의를 제출할 수 있다고 규정하고 있는 경우이다. 이와 같은 예는「원자력법」상의 허가절차,「임미시온방호법」상 허가절차,「원 자력법」상 계획확정절차 그리고「수로법」상 계획확정절차에서 찾아볼 수 있다. 당사자참가는 소송적격 을 갖는 제3자의 참가로서 제한된 대중참가이며,「수법」에 존재한다(W. Blümel, 成田賴明 역, 1985. 6,
計劃および市町村の自治行政事務への住民參加 ,「自治硏究」제61권 제6호, p4).