공정거래 경제학
이승철 저
서 문
공정거래법의 정치‧경제‧사회적인 중요성이 증대됨에 따라 공정 거래법이 무엇이고, 그것이 어떻게 집행되고 있으며, 경제‧법률적 의미는 무엇이며 문제점은 어떤 것들인지에 대한 이해가 더욱 필 요해지고 있다. 그럼에도 불구하고 일반인뿐만 아니라 심지어는 전문가와 지식인들도 공정거래법에 관한 정확한 지식이 결여되어 있는 것이 일반적인 상황이다.
구조적 측면에서의 완전경쟁시장이란, 많은 수의 판매자와 구매 자가 시장에서 결정된 가격을 주어진 것으로 받아들이고 그대로 따르는 시장이다. 반면에 독점은 자신의 뜻대로 가격을 정하고 이 를 위해 생산량을 축소하여 소비자후생을 그들의 이익으로 빼앗아 사회에 자중손실deadweight loss을 끼치는 것으로 인식되어 있다. 공 정거래정책에 관한 일반적인 논의도 경쟁과 독점에 관한 이러한 상식적 지식에서 출발한다. 다만 독점이 규모의 경제 혹은 연구‧
기술개발에 도움이 되고, 시장경쟁이 개방되어 있으면 경쟁자 혹 은 잠재적 경쟁자가 독점자의 시장력에 대한 감시자의 기능을 수 행할 수 있다는 것 정도는 인식하고 있다. 그러나 공정거래법이 경쟁자간에 경쟁을 촉진하는 것이 아니라 억제하는 수단으로 악용 되거나, 경쟁 보호가 아니라 경쟁자 보호에 사용되거나, 소비자의 후생을 감소시키는 경우가 많거나, 공정거래정책이 공익보다는 사 익 심지어는 정치인과 관료의 이익에 의해 왜곡된다는 등의 내용 까지 알고 있는 일반인들은 많지 않다.
공정거래법과 제도가 경제질서에 미치는 영향이 빠른 속도로 커 짐에 따라 공정거래법과 관련한 서적이 다수 출간되었다. 그러나 대부분이 법률측면에서 기술한 법학교과서의 일종이거나 법률해설
또는 사례해설서들이다. 공정거래법은 법률적 측면에 못지 않게 경제적 측면도 중요하기 때문에 많은 경제학자들이 공정거래법을 연구하였고 공정거래제도를 경제적 측면에서 다룬 종합적인 보고 서도 많이 출간되었으나 대부분이 공정거래법의 전반적인 주제를 포함하고 있지 못하다. 특히 공정거래제도를 경제적 측면에서 다 룬, 대학의 교재로 사용할 만한 체계적인 교과서가 필요함에도 불 구하고 적절한 서적이 없었기 때문에 이러한 수요를 충족시키기 위해 이 연구서를 집필하게 되었다. 따라서 이 책의 목적은 학자, 법률가, 학생, 지식인, 기업인 그리고 관심 있는 일반시민에게 경 쟁이론과 공정거래경제학 그리고 공정거래정책에 관한 종합적인 지식을 새로운 시각에서 전달하는 데 있다.
이 책은 미시경제학의 기본적인 내용을 어느 정도 이해하고 있 는 독자가 읽는 것으로 가정하고 기술하였으나, 공정거래경제학의 기초가 되는 산업조직론에 대한 예비지식 없이도 충분히 이해가 되도록 설명하였다. 따라서 이 책은 경제학뿐만 아니라 경영학, 정 치학, 법학을 공부하는 학생 또는 이 분야의 종사자, 그리고 공정 거래제도에 관심 있는 일반인 중 경제학적 기초지식이 있는 사람 들이면 쉽게 읽고 얻을 수 있는 유용한 정보를 제공해 줄 것이다.
내용전달을 위한 중요한 요소 중의 하나가 사례를 드는 것이므 로 공정거래사건 사례, 판례 등을 적절하게 포함시키는 것은 매우 유용할 수 있다. 우리 나라의 공정거래사건은 법원 판결로까지 간 극히 소수의 사례를 제외하면 대부분 공정거래위원회에 의해 확정 된 시정조치 내용을 담고 있는 심결집1)을 통해서만 접근이 가능 한데, 심결집에 담겨 있는 사건내용이 간략하여 사건의 심도 있는 분석을 하기에는 부족하다. 물론 일부 공정거래사건에 관한 사건 분석이 있으나2) 이들도 사건의 경제‧법률적 분석을 하기보다는
공정거래법 심결집의 내용을 재정리하는 차원에 머물러 있다. 결 국 공정거래사건에 대한 구체적인 사례연구가 이루어진 경우는 극 히 일부분에 불과하기 때문에3) 이 책의 저술을 위해 관련된 사건 을 분석‧연구하는 것은 거의 불가능하여 사례연구는 제외하였다.
이 책은 크게 5개 부문으로 구성되어 있다. 제1부는 공정거래의 본질을 다루면서 공정거래에 대한 경제학적 분석의 필요와 공정거 래법이 지향하는 목적, 그리고 공정거래법의 선진국인 미국의 공 정거래정책의 변화를 다루고 있다. 특히 공정거래법의 목적은 미 국 셔먼법의 제정역사를 돌이켜 봄으로써 공정거래법이 당초 목적 하였던 기본정신을 밝히고 이를 바탕으로 공정성 기준을 제시하고 있다.
제2부는 공정거래정책의 핵심인 경쟁과 독점에 관한 제 이론을 제시하고 있다. 여기서는 경쟁개념은 무엇이며 시장의 실패가 어 떤 경우에 발생하는지를 분석하고, 문제시되는 독점의 효율성에는 어떤 것이 있는지를 분석하고 있다. 또한 독점이 유지되는 가장 중요한 조건인 진입장벽에 관한 이론을 설명하고, 독점이 사회적 으로 유해하다는 이론으로 과거 공정거래정책에 지대한 영향을 끼 친 구조주의 이론을 비판적으로 분석하였다. 그리고 인위적 독점 을 생성할 우려가 있는 기업결합의 유형을 설명하고, 경쟁제한효 과가 가장 심각한 담합의 문제와 그 규제의 개선방안을 제시하고 있다.
제3부는 주로 수직적 거래제한과 관련한 거래행위의 반경쟁적 동기와 친경쟁적 동기를 비교ㆍ분석하고 있다. 특별히 우리 나라
2) 공정경쟁협회,『공정거래사건 해설 및 평석』, 각년도, 1996∼98.
3) 예를 들어 이 주선은 의약품산업의 리베이트 제공 등과 같은 고객유인행위사 건과 석유산업의 영업지원보상금과 같은 고객유인행위사건을 경제학적 측면에 서 분석적으로 다루고 있다. 이주선,『부당고객유인행위에 관한 연구』, 한국경 제연구원, 1997.
의 공정거래법은 거래규제보다는 독점규제에 지나치게 많은 자원 을 투입하고 있고 그 규제의 방법에도 문제가 있기 때문에 거래규 제의 중요성과 문제점을 부각시키기 위해 각 행위별로 자세한 분 석과 이론을 제시하고 있다. 수직적 거래제한 중 판매지역 제한, 재판매가격 유지, 연계판매, 배타적 거래, 가격차별 등을 집중적으 로 다루면서 이러한 계약행위가 종합적으로 나타나는 프랜차이즈 계약은 별도로 다루고 있다.
제4부는 법집행의 적정화를 위한 사적집행의 적정화, 적용제외 분야, 그리고 당연원칙과 합리원칙간의 차이점과 유사점을 설명하 고 있다. 또한 법의 정신을 올바르게 살리기 위해서는 위법행위에 대해 적정벌칙이 가해져야 하기 때문에 이를 위해서 적정벌칙 수 준에 관한 이론과 실제를 제시하고 있다.
끝으로 제5부는 한국의 공정거래규제의 제 현실 및 문제점과 개 선방안을 다루고 있다. 1부에서 4부까지 제시한 여러 이론과 주장 들을 바탕으로 우리 나라 공정거래정책이 안고 있는 정책적 한계 와 새로운 정책의 방향이 무엇인지를 밝히고 있다. 제5부는 1부부 터 4부까지 다소 이론적 분석에 치우쳐 현실적 적용이 부족한 면 이 있기 때문에 이를 보완하는 차원에서 기술되었으나, 한국의 공 정거래규제를 짧은 분량으로 모두 다룬 관계로 분석내용이 부족하 거나 지나치게 간략하게 기술하였다는 한계를 지니고 있다.
◆ 참고문헌 ◆
공정거래위원회,『독점규제 및 공정거래법 심결집』, 각년도, 1981∼98.
공정경쟁협회,『공정거래사건 해설 및 평석』, 각년도, 1996∼98.
이주선,『부당고객유인행위에 관한 연구』, 한국경제연구원, 1997.
제1부 공정거래제도의 본질
The Nature of Antitrust Law
제1장 연구의 필요성 ··· **
제2장 공정거래법의 역사와 이념 ··· **
제3장 미국 공정거래정책의 개요 ··· **
제1장 연구의 필요성
1. 환경의 변화
1980년대와 1990년대는 전세계적인 규제완화의 시기였다. 유럽 에서는 대규모의 공기업 민영화가 있었고, 미국에서는 항공, 육상 운송, 통신, 금융분야 등에서 전면적인 규제개혁이 이루어졌다. 다 른 분야에 비하면 그다지 광범위한 규제완화는 이루어지지 못했지 만 공정거래분야도 예외는 아니어서 공정거래부문에 있어서 정부 개입의 축소가 일어나기 시작했다. 공정거래규제에 있어서 이러한 변화를 초래한 경제ㆍ사회적 배경은 다음과 같다.
첫째, 경쟁제한적이라고 여겨졌던 많은 종류의 시장구조와 거래 행위들이 오히려 경쟁촉진적이라는 사실과 이러한 구조와 행위를 공정거래법 위반으로 간주하는 것은 오히려 경쟁을 제한하는 실수 를 범하는 것이라는 새로운 지식new learning의 등장이 공정거래개 혁에 이론적 토대를 제공하였다.
둘째, 공공선택이론public choice theory과 정치경제학은 공정거래법 과 그 집행에 관해 새로운 해석과 견해를 제시하였다. 이러한 이 론들은 공정거래법의 제정과정과 정부소송 또는 사적소송에 의한 법 집행이 일반적으로 알려진 바와는 달리 공익을 추구하는 것이 아니라 이익집단을 위해 이용되고 있는 경우가 자주 발생한다는 사실을 인식시켰다. 예를 들어, 정치인과 관료들은 경쟁촉진이나 효율증대보다는 자신이 속한 선거구민 또는 자신을 지원하는 이익 집단을 위해 법을 이용하기도 하였으며, 이를 위해 효율적인 경쟁 자들을 억압하는 경우가 많았다는 사실이 알려졌다. 또한 정부에
공정거래사건을 신고‧제소하거나 법원에 사적소송을 제기하는 민 간기업들이 자신보다 더 효율적인 경쟁자들의 경쟁력을 약화시키 거나 억압하기 위해 공정거래법을 이용하는 경우가 많다는 사실도 인식되었다. 이러한 이론적 발전과 일반국민의 인식전환에 관해서 는 뒤에 관계되는 곳에서 상술하기로 하겠다.
셋째, 1970년대 말과 1980년대 미국의 무역적자와 세계시장에서 의 경쟁력 약화에 따라 미국내 공정거래정책을 완화해야 한다는 많은 의견이 제시되었다. 예를 들어 레이건 행정부는 수입에 타격 을 받은 산업에 대해 5년까지 공정거래법의 적용을 면제시켜 주는 내용의 공정거래법 개정안을 계획하였다. 또한 경쟁력 제고를 위 해 공동의 연구개발활동을 공동행위에서 제외시켰다. 이러한 움직 임은 공정거래법에 관한 한 미국의 영향을 받는 많은 다른 나라들 에게 그 영향을 미쳤다.
넷째, 세계경제가 더욱 글로벌화됨에 따라 해외로부터의 경쟁이 국내 경쟁문제의 무게상쇄counter weight로서 역할을 할 수 있게 되었다. 다시 말해 해외시장으로부터의 경쟁이 기업들로 하여금 가격을 생산비용 수준에서 결정하도록 유도하므로 공정거래당국에 의한 개입의 필요성이 줄어들게 된 것이다. 특히 공정거래법이 덜 엄격하게 집행되는 환경하에 있는 기업에 비해 더 엄격한 공정거 래규제 환경에 있는 기업이 경쟁에서 불리하다는 비판이 계속 제 기되었다.4)
경제학에서의 이러한 이론적 발전과 경제환경의 변화는 필연적 으로 공정거래개혁을 불러왔다. 특히 미국경제의 활력을 제고시키
4) William F. ShughartⅡ, Jon D. Silverman, and Robert D. Tollison,
“Antitrust Enforcement and Foreign Competition”, The Causes and Consequences of Antitrust : The Public-Choice Perspective, edited by Fred S. McChesney and William F. ShughartⅡ, The University of Chicago
기 위해 공정거래규제의 정책적 중심을 변화시키는 방향으로 개혁 을 추진한 것은 공정거래법의 전통적인 집행방식이 경쟁력 제고에 기여한다는 일반적인 믿음이 잘못되었음을 보여 준다. 이는 공정 거래법에 의한 경쟁촉진이 경쟁을 촉진하지 못하고 오히려 효율을 저해할 수 있다는 것을 보여 주는 좋은 예라고 할 수 있다.
2. 공정거래정책의 대중적 지지 이유
공정거래정책을 다른 정부정책과 비교해 보았을 경우에 나타나 는 매우 특이한 점은 공정거래법이 부분적인 비판에도 불구하고 법의 목적과 효과에 대한 지속적인 신뢰를 받고 있다는 점이다.
공정거래법은 정부가 공공의 이익을 증진시키기 위하여 추구해야 하는 공공정책분야로 인식되어 왔다. 공정거래법에 대한 기존의 관점을 보면 정치인, 관료, 법조인뿐만 아니라 피규제자들조차도 공정거래법이 경쟁을 촉진하여 사회후생을 극대화하는 혹은 공공 의 이익을 극대화하는 정책이라고 인식하고 있음을 알 수 있다.
따라서 공정거래법이 이러한 목적달성에 실패할 경우에 공정거래 법의 세부내용에 대한 미세한 보완 또는 집행기구의 정비, 그리고 법 집행과정의 개선 등으로 문제를 해결할 수 있는 것으로 믿어져 왔으며 실제로 공정거래법에 대한 개혁의 목소리도 주로 이런 분 야에 초점을 맞추어 제기되어 왔다.
정부규제가 안정성을 확보하려면 대중의 지지를 받아야 한다.
비효율적인 규제로 인해 결국 일반 소비자가 피해를 보는 규제도 소비자들의 지지를 받는 경우에는 정부에 의해 수행된다. 특히 정 책의 비용과 편익이 정확하게 판명되지 않는 규제는 일반대중의 지지가 정책결정에 중요한 영향을 미친다. 공정거래법을 평가하고
정책제안을 할 때 노출되는 가장 커다란 문제점도 정책의 효과에 관한 정확한 지식이 없음에도 불구하고 경제학자와 정책입안자들 뿐만 아니라 일반대중사이에서도 공정거래법에 대한 무비판적인 지지가 팽배해 있다는 사실이다. 이처럼 공정거래법이 대중의 인 기를 끄는 이유는 무엇인가?
대기업에 대한 부정적인 인식
대기업과 일반인들은 항상 애증의 관계를 가져 왔다. 대기업은 많은 노동자를 고용하여 중소기업보다 많은 임금을 지불한다. 또 한 연구개발의 대부분을 담당하며, 대부분의 신상품을 출시하고, 소비자의 후생을 증진시키며, 정보를 제공하고, 세금의 대부분을 지불한다. 이러한 관대함에도 불구하고 일반인들은 언제나 대기업 을 신용하지 않았다. 이는 “작은 것은 아름답다”는 본능적인 생각 과 약자를 보호하고자 하는 인간의 기본적인 의식체계와 무관하지 않다. 경제적이고 정치적인 힘은 본질적으로 남용으로 비치기 때 문에 여론은 대기업에 대해 적대적이기 쉽다. 동시에 대기업의 공 격적인 기업행위 때문에 그들에 반하는 일반적이고 대중적인 감정 이 발달하는 것이다.
이러한 대기업에 대한 기본적인 인식에 더하여 우리 나라의 대 기업은 경제개발과정 초기에 정부에 의한 생산요소의 인위적 분배 에 의해 형성되었거나, 또 생산물시장에서 진입 및 가격제한 그리 고 해외경쟁으로부터의 보호에 의해 성장한 경우가 많았다는 인식 이 팽배해 있다. 이러한 정부지원은 경제발전의 성숙단계에서는 대부분 사라졌으나, 과거 정부주도에 의한 개발과정에서 생긴 대 기업에 대한 불신이 기업의 활동과 성과를 해석하는 데 지금까지 도 기여하고 있는 것이다.5)
이러한 기본 인식으로 인해 대기업을 규제하는 것으로 알려진 공정거래법은 당연히 필요한 것으로 비쳤다. 특히 우리 나라에서 공정거래법은 효율증진보다는 경제적 약자의 보호를 통한 부의 재 분배에 주력하였고 이 때문에 중소기업이나 일반대중의 압도적 지 지를 받았다. 즉, 중소기업 육성 혹은 보호를 위해서 또는 규제완 화에 따른 시장질서의 문란이나 대기업의 횡포 내지는 시장력 남 용을 규제하기 위해서 공정거래정책이 강화되어야 한다고 생각하 는 믿음이 공정거래법의 대중적 지지를 더욱 확고하게 만들었다.
이러한 믿음에 의해 우리 나라의 공정거래법은 경제적 효율의 보 호가 아니라 경제적 약자의 보호에 치중하였고, 공정거래규제를 완화한 후에 나타날 시장경쟁에 관한 불신 때문에 공정거래규제가 효율증진과는 다소 거리가 있는 정책이 되어 왔다. 만일 독점의 원인이 정부의 개입과 인위적 자원배분에 있다면 공정거래정책의 대상은 기업이 아니라 정부정책이어야 하지만 정부정책은 공정거 래정책의 적용대상에서 합법적으로 제외되어 있다.
이익집단
정부규제란 공익을 위해서 행해진다고 하나 많은 경우 특정 이 익집단을 위해 이루어진다고 하는 소위 이익집단규제론interest
group theory of regulation에서 볼 수 있듯이 독점금지법도 이 법을 통
해 이익을 보는 집단이 존재하므로 이들이 동법의 강력한 지지세 력으로 형성된다. 공정거래법이 특정산업의 기업들에게 조직적인 이익을 제공해 줄 수 없기 때문에 공정거래법은 다른 규제와는 달 리 공익을 위해 집행된다는 인식이 많다. 물론 공정거래법은 특정
5) 경제력 집중에 관한 한국적 인식의 문제점에 관해서는 황인학,『경제력 집중 한국적 인식의 문제점』, 한국경제연구원, 1997 참조
산업을 규제하는 것이 아니라 특정행위를 규제하거나 또는 산업구 조에 관한 일반원칙을 모든 산업에 대해 공통적으로 적용하기 때 문에 법집행의 영향도 모든 산업에서 동일하게 나타난다. 이처럼 공정거래법은 이익집단의 이익을 위해 집행되는 것이 아니라고 인 식되기 때문에 공정거래법의 공익성 내지는 정당성이 보다 쉽게 인정되고 있다.
모든 산업에 공통적으로 적용되는 규제제도가 특별이익정치
special-interest politics에 해당되지 않는다는 논리에는 몇 가지 문제
가 있다. 첫째, 공정거래분야 이외의 다른 분야에서도 특정산업에 만 적용되는 것이 아닌 모든 산업에 공통적으로 적용되는 수많은 규제들이 특별이익정치와 정치적 압력에 의해 움직이고 있다. 환 경, 노동, 안전, 토지, 유통, 소비자보호 등 많은 범산업 규제
trans-industry regulation가 이익집단에 의해 움직여지고 있는 현실을
볼 때 굳이 공정거래만이 범산업 규제효과trans-industry effect of
regulation를 가진다고 하여 이익집단으로부터 자유롭다고 주장하는
것은 합리적이지 못하다.
둘째, 공정거래법 전체를 보면 특별한 이익집단이 연관되어 있 는 것처럼 보이지 않으나 그 내용을 하나하나 자세히 보면 다양한 이익집단이 존재하는 것을 알 수 있다. 예를 들어 기업결합규제는 모든 산업에 공통적으로 적용되기 때문에 결합규제는 정치적으로 약한 집단의 비용으로 정치적으로 강력한 집단에 보상을 해 주는 잠재력이 피상적으로는 존재하지 않는 것처럼 보인다. 그러나 노 동조합과 같은 잘 조직화된 집단이 때때로 기업결합, 인수 혹은 기타의 기업경영권에 있어서의 변화에 반대하기도 한다. 어떤 사 안이 발생하기 전에는 조직화되어 있지 못한 집단도 일단 그들의 이익과 관련한 사안이 발생하면 매우 강력한 이익집단으로 조직화 되어 그들의 이익을 위하여 정치적 압력을 행사한다. 특히 그들의
직업안정을 해칠 우려가 있는 기업결합에 대해서는 행정부, 정치 권, 언론 등 다양한 경로를 통해서 압력을 행사하며, 파업과 시위 등을 통해 자신들의 정치적 압력의 위협성을 과시하기도 한다. 때 로는 전문경영진도 노동자들의 이익에 합세하여 그들의 자리를 보 전하기 위한 노력을 기울이기도 한다.
중소기업 입장에서 독점규제는 그들의 경쟁자인 대기업의 경쟁 비용을 상승시키기 때문에 중소기업은 독점규제의 강화를 위해 노 력할 동기를 가진다. 중소기업이 보내는 공정거래법에 대한 지지 는 1890년 미국의 셔먼법이 통과될 당시와 그 이후의 입법과정 그 리고 우리 나라의 입법역사에서 잘 드러난다. 예를 들어 재판매가 격 유지행위를 금지하는 규제는 할인점이 전문점과 경쟁하기 위해 서는 필수 불가결한 것이다. 가격차별규제는 단독기업이 체인기업 과의 가격경쟁에서 생존하기 위해 매우 긴요한 것이다. 광고규제 는 공격적인 광고자나 신규진입자의 광고행위를 제약하는 수단으 로 경쟁자들에 의해 이용된다. 이처럼 공정거래법의 구체적인 내 용에서는 항상 대립하는 이익집단이 존재하고 그들의 상대적인 정 치적 힘에 의해 공정거래규제가 영향을 받고 있다. 따라서 공정거 래법이 특별이익정치로부터 자유롭다고 하는 생각은 환상에 불과 하다.
셋째, 우리 나라처럼 공정거래법의 내용은 방대한 반면, 법 집행 은 구체적이고 투명한 기준에 따라 일관되게 이루어지지 않는 제 도하에서는 성문화된 제도 자체보다는 구체적인 사건에 있어서 공 정거래당국의 결정이 정책의 실제내용을 지배한다. 그런데 개별사 건마다 공정거래당국이 위법성을 판단하는 경우에는 관련이익을 주고받는 집단이 더욱 분명하므로 공정거래정책의 집행에 이익집 단이 영향을 미칠 확률이 매우 높아진다.
넷째, 공정거래당국에 접수되어 무혐의 처리되거나 위법성이 인
정되어 처벌을 받는 경우에도 사건별로 처벌수준에서 차이가 나는 등 공정거래당국이 법 집행의 자의성을 보이는 경우에 피심인 또 는 신고인이 이에 반발하여 추가적인 조치를 취할 수단이 제한되 어 있을 뿐만 아니라 가장 효과적인 분쟁해결수단인 법원으로 사 건을 가져갈 가능성도 적다. 피규제자가 공정거래당국에 조직적으 로 대항하는 것보다는 순응하는 것이 장기적으로 유리한 상황하에 서 사건의 공정한 해결을 위해 법적으로 투쟁하는 것은 현명한 전 략이 아니기 때문이다. 이처럼 공정거래당국의 정책집행에 견제세 력이 없기 때문에 공정거래정책이 특별이익정치에 연관될 가능성 은 더 높아진다.
공정거래법 신화
독점금지법에 관해서는 그릇된 이론적 이해가 지배적이다.6) 공 정거래법은 공정한 거래를 도모한다는 법 이름의 의미 때문에 많 은 사람에게 별다른 이의나 비판 없이 받아들여지고 있다. 우리 나라 공정거래법의 목적도 “공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로 써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민 경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다”고 규정하고 있 다. 사람들은 공정거래법의 목적이 경쟁촉진에 있다는 사실을 과 신한 나머지 그 다음의 모든 조항들이 실제로 경쟁을 촉진하여 후 생을 증진시킨다고 믿고 있다. 따라서 공정거래법의 시행에 관해 비판을 하거나 시행상의 완화를 주장하면 마치 공정한 거래를 하 지 말자거나 소비자를 보호하지 말자는 뜻으로 받아들인다.
6) Dominick T. Armentano, Antitrust and Monopoly Anatomy of a Policy Failure, John Wiley & Sons, Inc., 1982와 越後和典,『경쟁과 독점-산업조직론
2차대전 전까지만 해도 미국과 캐나다를 제외하고는 공정거래법 이 존재하지 않았고 오히려 일본과 독일 같은 나라에서는 공정거 래와 반대되는 담합을 조장하는 정책을 시행하기도 하였다. 그러 나 1890년 미국의 셔먼법 제정과 그 이후의 각종 공정거래에 관한 법률의 제정이래, 미국의 부흥이 공정거래법과 이에 따른 건전한 경쟁제도와 관련이 있다는 믿음이 확산되었다.
특히 대공황 이후 불경기를 극복하는 수단으로 생산자간의 담합 을 인정하기보다는 케인즈적 유효수요관리정책이 더 효과적이라는 생각이 대두되었다. 비틀링메이어Bittlingmayer7)와 텔서Telser8)는 산업의 특성상 수요에 비하여 공급을 신축적으로 조절하기 힘든 경우에 균형의 부재로부터 나오는 비효율을 줄이기 위한 담합의 필요성을 인정하고 있다. 카르텔은 불황기에 초과공급으로 인한 가격의 하락을 방지하고 불황의 심각화와 이에 따른 시장의 불균 형을 치유하기 위한 수단으로 사용될 수 있다. 그러나 소위 케인 즈 학파의 총수요관리정책의 도입으로 불황을 극복하기 위해 카르 텔을 통해 과당경쟁을 억제하기보다는 유효수요의 조절을 통하는 것이 더욱 효과적이라는 경제사상이 지배적이 되었다. 이후 공정 거래규제의 강화와 총수요관리정책이 경제회복의 주요수단으로 자 리잡게 되었다.
이러한 배경하에 2차대전을 전후로 한 미국경제의 성공이 공 정거래법의 존재에 기인한다고 믿는 공정거래법 신화가 생겨났 고9), 전후 세계경제에서 차지하는 미국의 막강한 영향력을 배경으
7) George Bittlingmayer, “Decreasing Average Cost and Competition : A New Look at the Addyston Pipe Case”, Journal of Law and Economics 25, 1982, pp. 201∼209.
8) Lester G. Telser, “Cooperation, Competition, and Efficiency”, Journal of Law and Economics 28, 1985, pp. 271∼295.
9) 越後和典, 전게서(1990), pp. 181∼184.
로 미국 공정거래법의 기본사상이 세계적으로 전파되었다. 이에 따라 2차대전 전까지만 해도 미국과 캐나다에만 국한되었던 공정 거래제도가 전후 세계 각 선진국으로 확대되어 유행처럼 퍼져 나 가게 되었고 우리 나라도 1980년에 동법을 제정하기에 이르렀다.
즉, 미국의 부흥과 경쟁체제의 확립이 효과적인 공정거래법의 시 행으로부터 기인한다는 생각아래 아무 비판없이 이러한 정책이 세 계 각국에 전파된 것이다.
공정거래법 신화가 맞다면, 즉 전통적 독점규제론자의 주장이 타당하다면 1980년대의 미국경제 쇠퇴를 회복하기 위해 독점금지 법을 강화하여 경쟁을 더욱 촉진했어야 하나 아이러니컬하게도 미 국은 공동행위와 같은 수평적 거래제한의 규제강화 같은 예외를 제외하고는 독점규제법의 많은 분야에서 규제완화를 모색하였고 지금도 그러한 경향을 유지하고 있다. 그러나 일본의 경우도 마찬 가지여서 실제로 일본의 고도성장기에는 독점금지법의 완화적 개 정이 행해졌다. 미국이 버리고 있는 많은 공정거래규제가 아직도 세계 여러 나라에서는 경제질서의 기본축으로 유지되고 있고, 특 히 한국의 경우는 세계에서 가장 강력한 규제제도를 가지고 있어 서 공정거래규제에 관한 한 후진성을 면치 못하고 있다. 미국의 공정거래개혁에 관해서는 뒤에서 상술하기로 하겠다.
과학적인 연구부족
공정거래법이 사회적으로 유익하다는 인식이 확산된 또 다른 이 유는 그 반대논리에 대한 입증이 부족하기 때문이다. 공정거래법 이 이익보다는 손해를 더 끼치는지 혹은 그 반대인지에 대한 명확 한 증거가 부족하다. 공정거래법으로부터 발생하는 많은 해악이 공정거래법의 긍정적 효과에 의해 부분적으로 상쇄되기는 하지만
전부 상쇄되는 것은 아니다. 실증적 연구가 뒷받침되지 않는 개념 적 주장은 대중의 고정관념을 바꾸기에는 한계가 있기 때문에 공 정거래법 해악론의 설득력이 떨어지는 것이다.
3. 공정거래제도는 정부규제
대부분의 사람들이 정부규제완화와 경제자유화가 앞으로 경제운 용의 근간이 되어야 한다고 주장하면서도 공정거래정책은 강화되 어야 한다고 주장하고 있다. 이러한 주장을 반영하여 1980년에 독 점규제 및 공정거래에 관한 법률이 제정된 이후 공정거래정책을 꾸준하게 시행하고 있고 공정거래정책은 날로 강화일로에 있다.
이러한 현상의 이유는 공정거래법은 일반적으로 정부규제가 아니 라고 믿는 측면과 또 정부규제라 하더라도 공정거래정책이 대부분 바람직한 정부규제라고 생각되고 있기 때문이다. 따라서, 일반인들 은 자유화와 개방화시대에도 공정거래정책은 더욱 강화되어야 한 다고 믿고 있다.
정부규제라는 단어가 유행처럼 사용되면서도 규제에 관한 정의가 상당히 불분명한 것은 사실이다. 나라별로 혹은 학자에 따라서 다 소 차이가 있지만 정부규제라는 용어의 의미는 “경제주체의 자유 로운 활동에 간섭하는 정부의 모든 행위”로 해석된다. 즉, 규제란 사회에 존재하는 모든 제도와 법률뿐만 아니라 국가기능의 대부분 을 망라한 넓은 개념인 것이다.10) 따라서, 공정거래제도도 민간의 거래행위에 대해 경제주체 상호간에 맺는 각종 자율적인 거래계약 의 내용을 정부가 간섭하므로 명백히 정부규제의 일종이라고 할
10) 규제의 정의에 관한 여러 학자들의 주장에 관해서는 최병선,『정부규제론 - 규제와 규제완화의 정치경제-』, 법문사, 1992, pp. 18∼28 참조.
수 있다.
정부규제로서 공정거래법이 안고 있는 일반적인 문제는 경쟁을 보호한다는 명목으로 경쟁을 제한하는 결과를 초래한다는 것이다.
특히 공정거래법은 경쟁과정에서 나타나는 혁신적이고 효율적인 기업의 경쟁행위를 제한하는 경우가 많다. 또한 공정거래법은 경 쟁질서의 인위적 확정과 부의 재분배와 같은 산업계획industrial
planning과 유사한 효과를 가진다.
그러면 이러한 공정거래규제는 바람직한 것인가? 정부가 민간의 활동에 규제를 하게 되는 근거는 일반적으로 시장의 실패가 있을 때 이를 교정해야 한다는 것이다. 시장의 실패에는 일반적으로 외 부성과 공공성이 존재하는 시장, 소비자와 생산자간에 비대칭적 정보문제가 있는 경우, 경제주체간의 담합이나 계약에 의해 경쟁 을 인위적으로 제한하는 경우, 그리고 자연독점적 산업의 특성으 로 인해 독점기업이 필연적으로 나타나는 경우 등이 있다. 이러한 것으로 볼 때, 거래의 모든 부문에서 시장의 실패가 없다고는 할 수 없으나 거래행위 또는 독과점의 많은 부분은 시장실패로 분류 할 수 없는 경우가 많다. 독과점과 불공정거래행위의 시장실패성 여부는 이 책의 주요내용이므로 관계되는 장에서 각 주제별로 상 세히 다루기로 하겠다.
◆ 참고문헌 ◆
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제2장 공정거래법의 역사와 이념 - 미국 셔먼법을 중심으로 -
The History and Ideology of Antitrust Laws
1. 목적분석의 필요성
공정거래법은 하나의 법일 뿐만 아니라 사회와 시장의 규제자로 서 정부의 역할과 시장기능에 관한 정부의 관점을 보여 주는 정치
‧사회‧경제적인 표현이다. 또한, 공정거래법은 경제‧정치적 문제를 해결하기 위한 철학을 담고 있다. 자본주의 경제는 시장경제를 선 호한다. 공정거래법은 이러한 맥락에서 시장은 경쟁적이어야 할 것을 선언하고 있다.
그러나 공정거래법은 매우 일반적이고 애매모호한 표현으로 이 루어져 있기 때문에 그것이 지향하는 본래의 목적이 무엇인지 확 실하지가 않다. 특히 미국의 셔먼법처럼 법에 그 목적을 선언하고 있지 않은 경우 공정거래법의 목적을 파악하기는 매우 어렵다. 그 때문에 미국의 경우 셔먼법과 그 이후의 법들이 내용면에 있어서 는 크게 변화하지 않았음에도 불구하고 실제 적용에는 엄청난 변 화를 보여 왔다. 이는 우리 나라의 경우도 마찬가지이다. 따라서 공정거래법을 둘러싼 철학과 그 정책적 목적에 관한 분석은 매우 중요하다고 할 수 있다. 그러나 불행하게도 우리 나라에서는 공정 거래법의 목적과 관련한 연구가 거의 이루어져 있지 못하다. 이에 다양하게 이루어져 온 미국의 셔먼법 등 공정거래법의 역사적 배 경과 그 목적에 관한 연구를 중심으로 공정거래법의 목적을 살펴 보고 이를 바탕으로 바람직한 공정거래법의 목적을 제시해 보기로
하겠다.11)
세 가지 이론의 개관
공정거래법의 목적을 분석하기 위해서는 정부규제의 목적과 동 기를 분석하는 세 가지 견해인 사익이론private interest theory, 공 익이론public interest theory, 그리고 공공선택이론public choice theory에 대해 알아둘 필요가 있다.12) 사익이론은 공정거래정책을 특수이익규제special-interest regulation로 보는 것이다. 많은 정부 규제는 특수이익집단의 이익을 위해 존재한다. 특히 산업활동과 직접 관련이 있는 기업들은 자유시장경쟁에서는 도저히 얻을 수 없는 경제적 이점 혹은 지대rent를 얻고 또 유지하기 위해 규제를 이용한다. 공정거래부문에서도 최종 소비자에게 높은 가격과 고비 용을 전가하기 위해 규제가 사용되는 경우가 흔히 있다. 간단히 말해 다른 모든 정부규제와 같이 공정거래법도 다수의 비용으로 소수에게 이익을 주는 데 일조할 수 있는 것이다.
공정거래법과 이익이 관련되어 있는 집단에는 1차적으로 해당이 익과 관련이 있는 기업 혹은 사업자와 그 단체 외에도 변호사, 자 문가, 공정거래관련 관료 및 정치인과 사법부 등이 있고, 최종적으 로는 일반시민과 소비자가 있다. 이익집단 이론이라고도 불리는 사익이론은 주로 전자의 그룹의 이익을 위해 공정거래정책이 집행 된다고 보는 반면에 공익이론은 일반시민과 소비자와 같은 후자의
11) 셔먼법의 정치․경제적 분석은 E. Thomas Sullivan, The Political Economy of The Sherman Act : The First One Hundred Years, Oxford University Press, 1991, pp.3∼161 참조.
12) Dominick T. Armentano, Antitrust policy : The Case for Repeal, The Cato Institute, 1986, pp. 9∼15.
그룹에 의해 정책적 방향이 결정된다고 본다.
모든 이익집단규제론에서 공통적으로 적용되는 문제는 이익을 보는 수혜자집단은 구성원이 소수이고 결속력이 있는 집단이며 그 이익이 큰 반면에 손해를 보는 집단은 불특정다수로서 조직화되지 못하여 영향력이 적다는 점이다. 특히 이들은 공정거래법의 본질 과 효과에 관한 정보를 독점하면서 마치 공정거래법이 일반시민과 소비자에게 대단히 도움이 되는 것처럼 선전하기 때문에 일반시민 과 소비자를 피해집단으로 만드는 규제조차도 피해자들로부터의 자생적인 개혁요구를 기대하기 어렵다. 따라서 공정거래법의 개혁 은 대단히 어렵다고 할 수 있다.
이익집단규제론과 공공선택이론을 공정거래정책에 적용시켜 보 는 이유는 다음과 같은 질문에 대한 답을 얻기 위해서다. 독점 때 문에 발생하는 시장실패가 실제로 중요한가? 불공정거래행위가 소 비자에게 피해를 주는가? 만일 시장실패의 발생시 공공거래정책이 실제로 소비자에게 가장 많은 이익을 가져다 주는 분야에 적용되 는가? 공정거래정책이 부를 창조하는 것이 아니라 덜 조직화된 집 단으로부터 조직화된 집단으로 부를 분배하는 데 사용되지 않는 가?
공정거래법이 비록 완전하지는 않지만 사적독점과 관련한 경제 력의 남용과 불공정거래행위로부터 경제를 보호하기 위해 시행된 다고 보는 이론이 공익이론이다. 시장경쟁은 소비자에게 낮은 가 격에 높은 품질의 상품을 공급하고, 다양한 공급자 및 공급기회를 제공하며, 저효율기업을 시장에서 퇴출시킨다. 공익이론 중 독점을 규제해야 한다고 보는 측은 독점이 이러한 모든 장점을 앗아간다 고 여긴다. 즉, 독점은 창조와 효율을 억제하며, 생산을 제한하고, 가격을 올리며, 시장으로부터 경쟁자를 쫓아내고 자원의 효율적 배분을 저해하기 때문에 경제적으로뿐만 아니라 정치적으로 위험
하다고 여기는 것이다. 따라서 그들은 독점의 힘으로부터 공익을 보호하기 위해 공정거래법이 부의 재분배, 경쟁의 촉진, 소비자의 보호를 추구하는 방향으로 운용되어야 한다고 주장한다. 반면에 독점의 효율성을 주장하는 측은 독점의 이익이 손해보다 큰 경우 에 독점규제가 오히려 사회의 총후생을 감소시킴을 예로 들면서 공정거래법의 목적은 소비자후생 혹은 총사회후생의 극대화에 두 어야 한다고 주장한다.
2. 이익집단이론
2.1 이론적 기초
이익집단규제론
이익집단규제론은 정부정책이 공적이익이 아니라 사적이익에 의 해 유도된다고 주장한다. 세금과 보조금, 가격과 진입규제, 이자율 과 금융정책, 상품표준과 품질기준, 상거래행위에 대한 제한 등과 같은 수단을 통해 정부는13) 다른 집단의 비용에 의해 특정집단에 혜택을 줄 수 있다. 잘 조직화된 이익집단은 합법적인 정부의 권 한을 이용해 특별한 혜택을 받으려 하면서 그 반대급부로 정부에 게 정치적 지원을 할 것이다. 정부는 그러한 혜택에 의해 이익을 보는 집단이 증가시킬 정치적 지원이 피해를 보는 집단이 감소시 킬 정치적인 지원보다 크다면 혜택을 제공할 유인을 갖게 된다.
즉, 정부가 정책독점력을 가지고 있는 한 이익집단에 의한 정책의
13) 여기서 정부라 함은 정부정책을 입안‧결정‧시행하는 정책입안자 policy maker를 총칭하는 것으로 통상 입법부와 행정부, 경우에 따라 서는 사법부를 포괄한다.
전략적 사용은 계속될 것이다. 그러한 정책독점력의 전략적 사용 은 덜 조직화된 집단으로부터 잘 조직화된 집단으로 부의 이전을 가져온다. 쌀 수매제도는 쌀 소비자로부터 쌀 농민으로, 변호사면 허제는 변호의뢰인으로부터 변호사로 부를 이전시킨다. 이러한 규 제는 소비자잉여를 감소시키고 자중손실deadweight loss을 만들 뿐 아니라 피규제자가 규제로부터 이익을 유지하기 위한 비용을 발생시킨다.
공정거래의 이익집단규제론
정부의 많은 규제행위가 이익집단규제론에 의해 설명되고 있음 에도 불구하고 유독 공정거래법만 이익집단규제론의 적용대상에서 제외하는 것은 무척 신기한 일이다. 만약 공정거래법이 이익집단 규제론에 의해 설명되지 않는다면 다른 부문의 정치인과 관료들은 자신의 이익을 극대화하는 방향으로 의사결정을 내리는 반면 공정 거래법과 관련한 정치인과 관료들만 자신의 이익보다는 공익을 위 하여 활동한다고 해석해야 한다. 하지만 공정거래법과 관련한 규 제자들만 경제학의 기본이론으로 설명되지 않는 행위를 한다고 주 장할 수 있겠는가?
스티글러Stigler에 의해 선도된 이익집단규제론14)은 공공정책이 소비자의 이익을 위해 집행되는 경우가 드물다는 인식을 확산시켰 으나 유독 공정거래정책만은 이익집단규제론에 의한 비판에서 제 외되어 왔다. 공정거래정책이 이익집단과 정책입안자간의 정치적 과정에 의해 생기는 일반적인 공공정책과 구별되어 온 이유는 공 정거래정책이 특정 이익집단만을 위한 정책이 아니라 경제의 여러
14) George J. Stigler, “The Theory of Economic Regulation”, Bell Journal of Economics 2, Spring 1971, pp. 3∼21.
부분에 공통적으로 적용되고, 특정산업에 적용되는 것이 아니라 많은 산업의 특정 거래행위에 적용되는 정책이라고 인식되어 있기 때문이다.
거시적으로 보면 공정거래정책이 특정 이익집단과 아무런 관련 이 없는 것처럼 보이나 그 내용이 불분명하고 애매모호하게 기술 되어 있는 관계로 실제 개별사건에서 조직화된 이익집단, 정치적 영향력이 큰 집단이 승자가 될 가능성은 다른 규제분야보다 더 높 다. 공정거래법은 특정산업에 적용되는 것이 아니라 산업 전부문 에 걸쳐 있는 공통적인 특정행위에 대해 적용되는 것이므로 일반 적으로 이익집단규제론을 공정거래법에 적용하는 것에는 무리가 있다고 여긴다. 그러나 이익집단은 산업별로만 조직화되어 있는 것이 아니라 공통의 이익을 가진 집단, 공통의 거래행위를 행하는 집단별로 모두 조직되어 있기 때문에 모든 산업에 공통적으로 적 용되는 규제도 이익집단규제론의 대상이 될 수 있다.
벤슨Benson 등은 아주 불분명한 공정거래법 조문과 공정거래위 원회의 광범위한 규제영역은 공정거래정책이 이익집단정치에 연루 되는 중요한 요소라고 주장하였다.15) 또한 개별 조항별로도 공공 의 이익보다는 특정집단의 이익에 도움을 준다는 주장이 증가하고 있다. 기업결합규제는 기업경영권시장에서 비효율적인 기업을 보 호하고, 수직적 거래제한은 보다 효율적인 상품유통방법에 의한 경쟁압력으로부터 소규모 또는 비효율적인 유통업자를 보호하며 가격차별규제는 저비용 경쟁자의 경쟁압력으로부터 고비용 경쟁자 를 보호한다.
15) Bruce L. Benson, M.L. Greenhut, Randall G. Holcombe, “Interest Group and the Antitrust Paradox”, Cato Journal 6, Winter 1987, pp.
801∼817.
합리적인 소수보호
다수의 비용으로 소수에게 혜택을 주는 정부정책은 수없이 많 다. 이러한 것들의 예로는 최저임금제, 농산물가격 유지, 중소기업 지원 등이 있다. 다수의 이익이 존중되는 사회에서 다수에게 아무 런 혜택이 돌아가지 않는 혹은 다수로부터 소수로 부를 이전시키 는 정책이 어떻게 채택될 수 있는가?
이에 대한 설명으로 시장실패와 정부의 기능을 들 수 있다. 즉, 정부의 기능이 시장실패의 교정에 있기 때문에 비록 다수의 비용 으로 소수에게 혜택을 주는 정책이라 할지라도 국가전체의 이익에 도움이 된다면 그러한 정책을 채택하게 되는 것이다. 만약 이 논 리가 맞다면 정부는 공공의 이익과 시장실패의 교정을 위해 공공 정책을 결정해야 하지만 결국 정부도 시장원리에 의해 움직이는 경우가 대부분이기 때문에 정부 또는 그 구성원들이 자신이 속한 시장의 시장원리에 배치되는 정책을 수행할 수 있을지는 지극히 의심스럽다.
소수의 이익을 위해 다수가 기꺼이 자신의 이익을 양보하는 경 우를 생각해 볼 수 있다. 예를 들어 장애인에 대한 지원, 혜택 또 는 보호제도는 다수가 기꺼이 소수의 장애인들을 위해 자신이 비 용을 지불하기를 원하는 정책일 것이다. 이는 마치 개인적으로 자 선구호활동이 활발한 이유와 같은 것이다. 그러나 개인적인 자선 구호활동에 적정수준이 있는 한 정부차원에서 소수를 위해 채택할 수 있는 정책에도 한계가 있을 것이다.
소수를 위한 사익보호
앞의 두 가지 경우는 비록 소수를 위하는 정책이라고 할지라도
전체의 이익을 증진시키거나 다수의 자발적 동의에 의해 정책이 집행되므로 공공의 이익에 반하지 않는다. 그러나, 이익집단에 의 해 포획된 정부가 대개는 소수인 이익집단을 위해 정책을 결정한 다고 주장하는 이익집단규제론 혹은 포획이론capture theory은 소 수를 위한 정책이 가능하다고 주장한다. 이익집단규제론은 기업이 이윤을 극대화하고 소비자가 효용을 극대화하듯이 이익집단과 정 책입안자들은 금전적 이익과 정치적 지원과 같은 사익을 극대화한 다는 가정하에 정책입안자의 행위도 시장원리에 의해 일관되게 설 명할 수 있다고 한다. 다수의 비용하에 소수가 이득을 보는 정책 이라 할지라도 정책입안자들의 사익과 부합하면 정책으로 채택된 다. 상품시장과 정부정책시장의 차이는 두 시장에 참여하는 시장 참여자들이 맞이하는 제약조건의 차이뿐이다. 즉, 상품시장과 정부 정책시장의 차이는 개인행동의 목적의 차이에서 비롯되는 것이 아 니라 그들이 속한 시장환경 혹은 제도의 차이에서 비롯되는 것이 다.
공공정책시장public policy market에서 소수의 이익집단이 다수 의 비이익집단에 비해 그들에게 유리하게 성공적으로 정책을 유도 하는, 다시 말해 공공정책시장의 승리자가 될 수 있는 비교우위는 무엇인가? 작은 집단은 특정정책으로부터 얻어지는 이익을 소수의 참여자에게 분배하므로 1인 참여자에게 돌아가는 몫은 그만큼 커 진다. 이는 공공정책시장의 투자보수율rate of return을 올린다. 또 한 작은 집단은 특정목적을 위해 집단을 조직화하고 공동의 이익 을 도출해내고, 무임승차자를 배제하기가 용이하다. 바로 이러한 이유 때문에 공공정책은 투자보수율이 낮고, 조직화하기 어렵고, 무임승차자의 배제가 곤란하며, 공동의 이익을 추구하기가 어려운 다수의 일반대중의 비용으로 소수의 이익집단에게 부를 이전시키 는 것이 가능한 것이다.
특히 우리 나라의 경우 이익집단의 조직화를 위한 비용을 정부 가 일부 지원하고 있기 때문에 이익집단이 보다 손쉽게 부의 이전 을 추구할 수 있다. 예를 들어 법에 의한 사업자단체 설립제도, 사 업자단체 가입 강제, 사업자단체에 대한 정부기능의 위임‧위탁 및 각종 권한 부여 등은 같은 목적을 가진 사업자를 찾아내고 공동의 이익을 도출하고 무임승차를 방지하는 이익집단 조직비용을 획기 적으로 경감시킨다.
이익집단규제론에 의해 규제가 이루어진다고 하여 정부가 직접 적 이익을 가진 기업만을 위해 규제행위를 하는 것은 아니다. 소 비자 또는 일반국민도 설사 그들이 조직화되어 있지 않는 경우에 도 그들의 이익이 선거과정 등 다양한 형태로 표현될 수 있기 때 문에 정부의 규제행위는 조직화된 이익집단과 그렇지 않은 소비자 등을 모두 고려한다. 다만 이익집단규제론은 조직화되어 있고 정 부의 합법적 행위와 관련하여 더 큰 직접적 이익을 가진 집단이 규제결정과정에 더 많은 영향을 미친다는 것이다.
2.2 농업부문 보호
농업부문의 불만
이익집단이론은 공정거래분야에서 미국 셔먼법의 제정 역사에서 부터 적용된다.16) 1980년 미국의 셔먼법이 통과되기 전에는 보
16) 미국 셔먼법 제정의 역사정 배경에 대한 연구는 William F. Shugart
Ⅱ, Antitrust Policy and Interest-Group Politics, Quorum Books, 1990, pp. 11∼35와 Don E. Waldman, The Economics of Antitrust Cases and Analysis, Little, Brown and Company, 1986, pp. 23∼26 참조.
통법에 의한 공정거래관련 판례는 있었지만 거래제한과 독점화 행 위를 금지하는 법률화된 공공정책은 존재하지 않았다.17) 그러한 상황에서 셔먼법이 제정되게 된 배경은 무엇인가?
미국 공정거래법의 근원에 대한 가장 인기있는 설명은 농업부문 에서 일어난 셔먼법의 제정압력이다. 남북전쟁 전만 하더라도 미 국은 농업국가였고, 높은 수송비용 때문에 미국의 농업은 넓은 국 토에 비해 각 지역시장의 크기는 상대적으로 작은 규모였다.
철도망의 확장에 따른 운송비의 지속적인 하락은 새로운 시장확 대를 가져 왔지만 미국의 주요 농업지역인 중부와 서부지역의 농 민들은 지속적인 이윤상실로 인해 심각한 불만을 가지게 되었다.
가장 결정적인 치명타는 전반적으로 저렴해진 농산품의 가격이었 다. 농민들은 비농업용부문들이 그들에 대해 음모를 꾸미고 있기 때문이라고 의심하게 되었다. 무엇보다도 철도가 가장 의심을 받 았다. 독점적 지위를 가진 철도회사 때문에 그들의 생산물을 동부 로 수송하는 데 높은 운임을 지불해야만 했다. 또한 트러스트에 의해 독점화된 산업구조 때문에 농민들은 필요한 생산자원뿐만 아 니라 일반 생활용품에 대해서도 높은 가격을 지불하였다. 지방의 농기계 유통업자들은 어느 정도 지역독점력을 가졌고, 따라서 높 은 가격을 부과할 수 있었기 때문에 농민들이 농기계 구입시 높은 가격을 지불하게 되었다. 동시에 곡물창고 운영자들도 그들의 지 역독점력을 높은 가격을 매기는 데 이용하였다.
농부들은 그들의 문제에 대해 독점과 트러스트를 비난했다. 그 들은 낮은 농산물가격, 높은 농기계가격, 높고 차별적인 철도요금 과 곡물창고 사용료, 그 외 모든 것이 독점의 결과라고 생각하게
17) 캐나다의 공정거래법이 미국의 셔먼법보다 1년 앞선 1889년에 제정 되기는 하였으나 법의 내용과 효과면에서 셔먼법을 통상 최초의 공정 거래법으로 본다.
되었다. 그들은 생산과 소비 양측 모두로부터 독점의 폐해를 입고 있다고 믿었다. 농민들의 생활수준은 점차 내려가게 되었고 급기 야 그들의 이익을 위해 정치집단에 영향력을 행사하기 위한 조직 이 결성되었고 이에 따라 정치인들도 그들의 이익에 관심을 기울 이지 않을 수 없게 되었다. 생산물 가격 하와 공산품의 가격인상 그리고 생산물을 운송하는 데 필요한 철도운송요금의 인상에 직면 한 농부들이 문제의 원인을 거대한 산업독점인 트러스트라고 인식 하였고 이러한 문제를 해소하려는 압력에 의해 셔먼법이 제정되었 다고 여겨지고 있다.
스티글러의 비판
스티글러는 셔먼법이 인민주의운동populist movement의 결과라 는 일반적인 주장을 지지하였다.18) 디플레이션, 농업경제의 침체, 독점과 트러스트에 대한 두려움, 19세기 후반의 농민을 중심으로 한 법 제정운동이 입법의 주요동기가 되었다는 것이다. 그러나 그 는 미국 셔먼법의 제정배경에 관한 이익집단의 역할에 대한 위의 설명 중에서 철도요금에 관한 농업집단의 불만은 적절하지 못한 요소라고 주장하였다.
이는 농민들이 생산물의 주요 운송수단인 철도의 독점화에 관심 을 가졌을지 모르나 철도시장의 시장집중에 의해 큰 피해를 본 것 은 아니었기 때문이다. 우선 19세기 서부로의 철도망 확장 때문에
18) George J. Stigler, “The Origin of Sherman Act”, Journal of Legal Studies 14, 1985, p. 1∼12, The University of Chicago Press also reprinted in The Political Economy of The Sherman Act : The First One Hundred Years, edited by Thomas Sullivan, Oxford University Press, 1991, pp. 32∼38.
셔먼법이 통과되던 시기의 철도요금은 지속적으로 하향추세에 있 었고 법 제정 이후에도 그러한 추세는 계속되었다. 운송비의 지속 적인 하락과 철도망의 확장에 따른 새로운 시장확대는 농부들에게 더 높고 안정적인 수입을 가져다 주었다. 또한 철도운송료는 농산 물 총생산액의 1%에 지나지 않았기 때문에 철도운임이 농가소득 에 큰 영향을 미칠 만큼 중요한 부분이 아니었다. 따라서, 스티글 러는 철도가 독점을 반대하여 입법운동을 할 만큼 농민들의 이익 에 크게 연관되어 있지 않았다고 주장하였다.
농업부문의 적용제외
그럼에도 불구하고 농업부문이 공정거래법에 끼친 영향은 무시 할 수 없다고 보여진다. 이러한 논리는 법의 적용제외조항에서 더 욱 극명하게 드러난다. 농업분야의 이익이 초기 공정거래법의 제 정에 주요 힘으로 작용하였다는 사실로 볼 때 농업분야가 동법의 적용으로부터 제외되었다는 사실은 놀라운 것이 아니다. 미국의 경우 클레이튼법 6조는 대표적 연합판매조직joint sales agency인 농업협동조합을 합법적으로 조직할 수 있도록 농업조직을 공정거 래법의 적용에서 부분적으로 제외하였다. 여기에 더하여 케퍼-볼 스테드법Capper-Volstead Act은 회원제 농업협동조합membership agricultural cooperatives을 허용한 클레이튼법을 기업형 농업협동 조합capital stock agricultural cooperatives에까지 확대하여 적용제 외대상에 포함시켰다. 이 법은 농민조직은 회원제이든 기업형이든 상관없이 가격고정, 생산량 제한, 공동판매 등의 담합행위를 합법 적으로 할 수 있도록 허용하고 있다.
2.3 중소기업보호
트러스트의 발달
미국의 남북전쟁 이후 산업혁명에 의해 발달한 대량생산기술과 규모의 경제에 의한 전국시장의 발달, 지역시장의 크기를 획기적 으로 확대시킨 철도운송의 발달, 금융기관으로부터 대규모의 투자 재원을 조달할 수 있도록 해 주는 근대적 자본시장의 발달, 그리 고 각종 상업 및 거래관련법의 자율화 등은 미국의 산업에 있어서 경쟁구조를 지역시장에서 전국시장으로 확대하는 변화를 일으켰 다. 전국시장의 발달에 따라 지역시장에서 활동하던 소규모의 기 업들은 새로운 경쟁에 직면하게 되었다. 규모의 경제에 따른 경쟁 우위를 지닌 대규모 전국기업들은 보다 낮은 가격으로 그동안 경 쟁에서 소외되었던 지역시장에 성공적으로 진출하게 되었고, 이러 한 현상이 진행됨에 따라 지역시장의 소규모 기업들은 시장에서 퇴출될 위기에 놓이게 되었다.
지역시장의 소규모 기업들이 선택할 수 있는 가장 손쉬운 방법 은 담합을 하는 것이었다. 19세기 후반 조직적인 수평적 거래제한 이 실질적으로 증가했다. 그러나 그러한 수평적 거래제한협정들은 참가자들의 사적이익 추구로 인해 매우 불안정한 경향을 띄었다.
이러한 상황하에 지역시장의 소규모 기업들은 시장에서 퇴출되는 것을 거부하고 보다 효율적인 전국기업national firm과 합병하는 방법을 선택하였다. 이러한 합병은 기업의 경영권을 단일이사회에 위임하는 트러스트trust의 형태로 이루어졌다. 트러스트는 중앙집 중경영을 위해 각각의 매우 많은 경영상의 자유를 양도한 기업들 의 결속력 있는 그룹이다. 트러스트의 궁극적인 목적은 가격과 이 윤에 있어서 독점과 같은 효과를 얻기 위해 산업에 대해 더 완벽 한 통제를 획득하는 것이었다. 가장 유명한 트러스트들은 석유, 설
탕, 담배, 도축 및 포장, 석탄, 주류 그리고 화약산업에서 형성되었 다.
중소기업 역할론
1880년대에 이르러 트러스트가 산업생산의 상당부분을 점유하게 됨에 따라 이러한 트러스트에 대한 반발 움직임이 중소기업을 중 심으로 일어나기 시작하였다. 동시에 공격적인 기업행위의 압력 때문에 대기업에 반하는 일반적이고 대중적인 감정이 더 발달되었 다. 이러한 환경하에서 중소기업들은 트러스트의 경제력으로부터 자신들을 보호하기 위해 조직적 활동을 시작하였다.19) 그들의 조 직적 활동이 셔먼법의 제정에 기여하였다. 19세기 말 대량생산사 회로의 전환과 트러스트의 등장은 중소기업으로 하여금 경쟁자인 대기업들에게 경쟁상의 제약을 가할 수 있는 법의 제정을 위해 정 치적 압력을 행사하도록 만들었을 것이다.
이러한 이론은 셔먼법이 대기업에 의한 경제력의 집중을 억제하 고 결과적으로 높은 생산비용과 가격을 감수하고서라도 중소기업 을 위한 경제적 기회를 제공하기 위해 도입되었다고 주장한다. 중 소기업을 위해 셔먼법이 도입되었다면 셔먼법은 당초부터 경제효 율과는 다른 목적을 위해 도입되었다고 해석되므로 이는 매우 중 요한 의미를 갖는다.
셔먼법이 농민 혹은 중소기업을 위해 제정되었다고는 하나 이에 의해 피해를 보는 집단, 예를 들면 대규모 사업자의 정치적 영향 력을 무시할 수 없었을 것이다. 따라서 이 두 집단의 이해를 조정
19) W. Kip Viscusi, John M. Vernon, Joseph E. Harrington, Jr., Economics of Regulation and Antitrust, 2nd edition, The MIT Press, 1995, pp. 62∼64.
하는 방안으로 의회는 셔먼법의 조항들을 매우 불분명하게 만들었 다고 추측된다.20) 이처럼 다양한 이익집단의 이익을 반영하기 위 해 법을 애매모호하게 만들었고 많은 행위가 거래를 제한하는 것 으로 해석하여 언제든지 규제할 수 있기 때문에 실제로는 법의 애 매모호성이 농민이나 중소기업을 도와 주는 방향으로 적용되었고 때로는 법이 과잉집행되기도 하였다.
실증분석
스티글러는 자기이익가설self-interest hypothesis을 적용해 중소 기업들이 셔먼법의 제정에 기여하였다는 이론을 전개하였다.21) 효 율적인 기업과 평균적인 기업들은 공정거래법체제하에서 피해자일 수 있지만 보다 명백한 피해자는 현재와 미래의 독점기업이다. 따 라서 그들은 셔먼법의 제정에 반대할 자기이익을 가지고 있다. 반 대로 셔먼법의 수혜자는 비효율적이거나 소규모인 기업이다. 따라 서 이들 양 집단은 공정거래법의 제정과 폐지에 대해 서로 상반되 는 자기이익을 갖는다.
셔먼법 제정 이전의 각 주의 공정거래법 제정역사를 관찰함으로 써 스티글러는 자기이익가설이 작동하였음을 즉, 중소기업의 사적 이익에 의해 셔먼법이 제정되었다는 주장에 대한 증거들을 제시하 고 있다. 스티글러는 중소기업과 대기업의 상대적인 정치적 영향 력과 공정거래법 도입의 관계를 분석하였다. 1890년 셔먼법이 제 정되기 전에 주 공정거래법을 제정한 17개 주와 그렇지 않은 주를 비교한 결과 주로 주 공정거래법을 도입한 주가 상대적으로 중소
20) M. L. Greenhut and Bruce Benson, American Antitrust Law in Theory and in Practice, Avery, 1989, pp. 170∼174.
21) George J. Stigler, 전게논문(1985).
기업에 의한 고용률이 전국평균보다 높다는 사실을 발견하였다.22) 만약 공정거래법이 경쟁을 촉진시키고 효율을 증진시킨다면 중 소기업이 동법의 제정에 찬성한다는 것은 이해하기 어렵다. 오히 려 경쟁에서 그것도 19세기 말의 대량생산사회 혹은 대기업화가 급속히 진행되고 있던 시대적 상황에서 경쟁을 촉진하는 법률은 결과적으로 대기업에게 유리한 정책이므로 중소기업의 반대에 부 딪혀야 했을 것이다. 그럼에도 불구하고 중소기업들이 공정거래법 의 도입에 지원을 하였다는 가설의 입증은 공정거래법이 대기업의 경쟁력에 제한을 가하는 정책을 통해 중소기업을 보호하는 사적이 익을 목적으로 제정되었다고 볼 수 있다. 또한, 대규모 기업들은 공정거래법을 반대한 반면 소규모 기업들은 지지하였고, 독점화가 높은 주가 주 공정거래법을 제정하는 경향을 보였다. 이러한 연구 결과를 근거로 스티글러는 공정거래법의 제정배경은 중소기업의 자기이익이라고 주장하였다.
셔먼법 이후의 공정거래법들
미국에서의 대부분의 주요 독점금지법은 1890, 1914, 1936, 1950 년에 제정되었다. 1890년 의회가 농업부문이나 중소기업부문을 보 호할 목적으로 제정한 셔먼법의 입법역사는 공정거래법이 효율성 보다는 이익집단의 이익을 위해 제정되었다는 것을 이미 살펴보았 다. 1914년의 공정거래위원회법과 클레이튼법의 입법역사는 대기 업의 불공정하거나 배타적인 관행으로부터 소기업을 보호하는 것 에 더 치중하였다.
1930년대 대공황기간의 소기업들과 지방상점 몰락의 주요원인 중 하나는 중앙집중 구매방식으로 규모의 경제효과를 이용해 높은
22) George J. Stigler, 전게논문(1985).
효율성을 지닐 수 있었던 체인점들이었다. 체인점들은 비용상의 우위로 소매가격을 낮출 수 있었고, 이는 비효율적인 지역소매상 점에게 엄청난 경쟁압력을 가했다. 이에 대응하기 위하여 지방 자 영업자들은 의회에 도움을 호소하여 클레이튼법Clayton Act 제2조 의 개정안인 로빈슨-패트만법Robinson-Patman Act을 얻어낼 수 있었다. 1936년 통과된 로빈슨-패트만법은 경쟁을 증대시킬 가능 성을 가지고 있는 가격차별을 금지시켰다.
1936년의 로빈슨-패트만법과 1950년의 클레이튼법의 기업결합 제한조항에 대한 셀러-키포버Celler-Kefauver 수정안의 입법역사 는 여타의 소비자후생 모델로부터 결정적으로 벗어나 있다. 1936 년과 1950년에 의회는 이 법들을 개정하면서 비록 소기업보호의 결과로 총산출량이 낮아지고 소비자가격이 높아질지라도 저비용으 로 생산하는 거대 경쟁자로부터 소기업을 보호하는 것을 더 중요 한 사항으로 고려하였다.
가격차별
공정거래법이 대기업에 의한 경제력의 집중을 막고 높은 생산비 용과 가격에도 불구하고 중소기업을 위한 기회를 제공할 목적으로 도입되었다는 논리가 가장 잘 적용되는 분야가 가격차별이다. 가 격차별은 소비자후생을 증진시키므로 가격차별을 금지하는 공정거 래법은 소비자잉여를 감소시키는 대신 중소기업의 이익을 증대시 킨다. 과잉생산문제를 해결하기 위해 명시적 혹은 묵시적 담합에 참가하던 기업들이 불경기 때에는 가격담합을 깨고 공격적 가격을 책정할 것이기 때문에 가격담합을 유지하기가 어렵다. 따라서 불 경기에는 가격인하경쟁을 억제하고 가격담합을 안정시키기 위해 가격차별을 금지하는 공정거래법에 대한 수요가 증대된다. 또한
