전략적 제휴의 경쟁법적 고찰
: 경쟁사간 수평적 제휴를 중심으로
정 찬 모
(정보통신정책연구원 연구위원)
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 전략적 제휴에 대한 경쟁법 적용의 현황
Ⅲ. 전략적 제휴에 대한 주요국 경쟁정책
Ⅳ. 전략적 제휴에 대한 경쟁정책 방향
Ⅴ. 맺음말
1960년대 세계 경영의 화두는 다각화diversification, 1970년대에는 포트폴리오 계획
portfolio planning, 1980년대에는 인수합병merger & acquisition이었다면 1990년대 이후 세계 경영의 화두는 전략적 제휴strategic alliances이다.
전략적 제휴의 유형 중에1) 먼저 두드러지게 나타난 것은 독점체제하에 있던 공기업 부문에 경쟁이 도입되면서 다양한 유형의 짝짓기를 시도한 것이다. 예컨대 통신시장 의 규제완화에 따라 경쟁이 도입되고 통신․컴퓨터 정보기술 및 방송기술의 융합은 이 시장에 있어서 기업행태 변화를 요구하였으며 1990년대 중반이후 정보통신 업체간 의 다양한 이합집산을 보였다.
좀더 최근에 두드러지게 나타나는 전략적 제휴는 벤처기업이 관련된 전략적 제휴이 다. 벤처기업은 속성상 한 분야에 특화되어 있어서 부족한 부분을 다른 기업과의 제휴 로 메워나가야 하므로 전략적 제휴는 생존을 위한 필수 수단이다. 아마존은 10만개 이상의 업체와 제휴관계를 갖고 있다는 말이 있을 정도로 외국의 벤처기업들은 전략
1) 제휴의 대상분야 및 상호관계가 일방향적이냐 쌍방향적이냐에 따라 다음과 같이 제휴의 다양한 모 습이 나타난다. [자료 : 허금, ｢국내 IT업계 제휴 트렌드｣, 경영과 컴퓨터 272, 1999.6.]
일방향 쌍방향
기술제휴 기술도입, 특허매입 기술교환, 공동개발, 교차라이센싱, 기술
콘소시움
생산제휴 OEM공급하청, Second Sourcing 상호 OEM공급, 공정분업 판매제휴 대리점, 프랜차이징, 조달 공동브랜드 활용, 시장창출 협력
자본제휴 M&A 합작, 개발 콘소시움
적 제휴를 많이 맺고 있으며 국내 IT업체들의 전략적 제휴도 꾸준히 증가하고 있다.2) 전략적 제휴의 장점으로는 1) 경쟁기업을 제휴에 포함시켜서 균등한 투자와 수익분 배를 실현함으로써 무임승차를 방지할 수 있다. 2) 합병에 비하여 더 유연한 관계를 유지할 수 있으며 실패하는 경우 철수도 가능함으로써 위험을 축소할 수 있다. 3) 제휴 사간에 장점을 이용한 시너지 효과를 창출할 수 있다. 4) 규모의 경제와 네트워크 효과 를 거둘 수 있다. 5) 중복투자를 방지할 수 있다는 점을 들 수 있다. 그러나 전략적 제휴의 특성인 ‘유연성’을 뒤집어보면 ‘공고하지 못한 결합’이라는 지적도 가능하다.
제휴에 참여하는 목적이 서로 다르고, 조직원의 합작기업에 대한 충실도가 낮고 제휴 사들이 배반할 우려가 있으며 조직의 융합이 어렵다는 단점이 있다.3)
이와 같이 전략적 제휴는 범세계 경쟁체제에서 기업들의 필수적인 경영전략으로 간주되고 있으나 경쟁정책적 입장에서는 경쟁력집중 억제 또는 불공정거래행위의 금 지 등의 규제를 벗어나기 위한 수단으로 악용될 소지가 우려된다. 따라서 전략적 제휴 에 관한 경쟁정책을 명확히 확립하여 기업입장에서는 경쟁당국의 예상치 못한 제휴에 대한 간섭을 회피할 수 있고 경쟁당국은 기업간 전략적 제휴를 방해하지 않으면서도 반경쟁적 요소가 포함되는 것을 예방하는 효과를 얻도록 해야 한다. 여기에 이 연구의 필요성이 있는 것이다.
그러나 전략적 제휴에 관한 연구자가 직면하는 첫 번째 어려움은 전략적 제휴에 대해 합의된 정의가 없다는 점이다. 일반적으로 경영학계에서는 전략적 제휴를 둘 이 상의 기업들이 상호합의한 목표달성을 위해 연구개발, 생산, 마케팅 등에 관한 상호보 완적인 전략적 자원이나 능력을 지속적으로 기여하는 장기적인 협력관계라고 정의한 다.4)
경쟁법 학자간에도 이견이 있다. 관련 기업간 완전한 합체를 의미하는 합병에는 이 르지 않았으나 마케팅협력협정, 유통협력협정 등 한 분야에 제한된 단순협정을 넘어
2) 참조, ｢글로벌 경쟁시대의 생존전략-전략적 제휴｣, 월간 경영과 컴퓨터 , 1999년 6월호 기획특집.
3) Chang, Evans & Schmalensee, “Some Economic Principles for Guiding Antitrust Policy towards Joint Ventures,” Columbia Business Law Review 223, 237ff(1998); 이기종, ｢미국 독점금지법상의 합작투자 규제에 관한 연구｣, 공정거래위원회 목요경쟁포럼-39, pp.5-8(2000.8).
4) 김성수, ｢전략적 제휴의미와 필요성 : 성공경영의 효율적 도구 …투자위험 분산․생산분담 이점｣, 경영과 컴퓨터 272, 1999.6.
선 포괄적인 협력관계 형성을 의미하는 것으로 이해하는 것이 일반적 견해이나,5) 필 자는 제휴의 복합성이란 성격에 더하여 제휴기간의 중장기성이 단기의 전술적 제휴로 부터 전략적 제휴를 구별짓는 특성으로 파악한다.6)
한편, 시장현실에서는 M&A를 포함하여 거의 모든 유형의 기업간 협력을 전략적 제휴라고 부르는 경향이 있다. 그러나 우리가 이하에서 분석의 대상으로 삼고자 하는 전략적 제휴는 한편으로는 M&A를 제외하고 다른 한편으로는 단순한 가격이나 생산 량 조절을 위한 담합행위를 제외한다.
나아가 기업간 협력행위를 수평적 협력행위와 수직적 협력행위로 나누었을 때 전략 적 제휴도 동일한 방식으로 수평적 관계에서의 전략적 제휴와 수직적 관계에서의 전 략적 제휴로 분류할 수 있다. 주요국은 각각의 제휴형태에의 경쟁법 적용에 관한 지침 을 별도로 공표하여 오고 있다.7) 그러나 수평적 제휴가 갖는 경쟁제한 효과가 수직적 제휴가 갖는 경쟁제한 효과보다 더 우려된다는 점과 지면상의 한계로 이 연구에서는 수평적 제휴에 논의를 한정하고자 한다.8)
또한 경쟁관계가 없는 기업간 제휴와 경쟁관계가 있는 기업간 제휴로도 구분하나 경쟁법적 입장에서 보았을 때 원칙적으로 경쟁관계가 없는 기업간의 제휴는 문제될 바가 없다. 경쟁관계에 있는 기업들간의 제휴의 경우가 가져오는 경쟁제한 효과를 평 가하고 그 금지와 허용을 위한 기준을 찾는 것이 이 분야에 있어 정책의 요점이다.
5) Miguel A Pena Castellot, “The Application of the Competition Rules in the Telecommunication Sector : Strategic Alliances,” Competition Policy Newsletter (The European Commission), No.4, 1995, p.1.
6) 본고 IV.4 참조
7) 유럽연합 집행위원회는 이 논문에서 후술하는 수평적 경쟁제한에 관한 가이드라인과는 별도로 수직 적 경쟁제한에의 일괄면제 규칙(Commission Regulation 2790/1999, O.J. L 336, 29.12.1999, p.21)과 수직적 경쟁제한에 관한 가이드라인(Commission Notice-Guidelines on Vertical Restraints, O.J.
2000/C291/01, 13.10.2000)을 발표했다.
8) 수평적 제휴에 논의를 한정하는 경우에도 제휴에 따른 기업관계 통합의 정도에 따라 아래와 같은 분류가 가능하다. 그림에서 왼쪽이 결합의 정도가 높은 것이고 오른쪽으로 갈수록 결합의 정도는 약해진다.
M&A 전략적 제휴
합작투자 기능별 제휴
인수 합병 핵심사업 판매 생산 R&D 제품스왑 생 산
라이센스 기술 R&D 콘소시움
Ⅱ. 전략적 제휴에 대한 경쟁법 적용의 현황
1. 공정거래법상의 규정
공정거래법상 “전략적 제휴”란 용어를 직접 사용하고 있지는 않다. 또한 외관상 전 략적 제휴의 형태를 띤다고 하여도 실질상 카르텔을 구성하여 다른 관련 기업들에 대 하여 시장주도적 역할을 수행하는 것과 같이 다양한 방법으로 공정거래법을 저촉할 수 있다.
공정거래법상 관련 조항으로는 우선 제7조(기업결합의 제한)와 부당한 공동행위의 제한에 관한 제19조9) 내지 제22조의 2를 들 수 있다. 동법 시행령에서는 다음과 같이
9) 제19조(부당한 공동행위의 금지) ①사업자는 계약․협정․결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업 자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부 당한 공동행위”라 한다)하여서는 아니된다.
1. 가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위
2. 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위 3. 상품의 생산․출고․수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 4. 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위
5. 생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 행위
6. 상품의 생산 또는 거래시에 그 상품의 종류 또는 규격을 제한하는 행위 7. 영업의 주요부문을 공동으로 수행하거나 관리하기 위한 회사등을 설립하는 행위
8. 기타 다른 사업자의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위
②제1항의 규정은 부당한 공동행위가 다음 각호의 1에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로 서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아 니한다.
1. 산업합리화 2. 연구․기술개발 3. 불황의 극복 4. 산업구조의 조정 5. 거래조건의 합리화 6. 중소기업의 경쟁력향상
③제2항의 규정에 의한 인가의 기준․방법․절차 및 인가사항변경 등에 관하여 필요한 사항은 대통 령령으로 정한다.
④제1항에 규정된 부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약등은 사업자간에 있어서는 이를 무효로 한다.
⑤2이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동사업자간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도
공동행위 인가에 관한 구체적인 사항을 정하고 있다.
․공동행위의 인가요건(제24조)
․산업합리화를 위한 공동행위의 요건(제24조의2)
․연구․기술개발을 위한 공동행위의 요건(제24조의3)
․불황극복을 위한 공동행위의 요건(제25조)
․산업구조의 조정을 위한 공동행위의 요건(제26조)
․거래조건의 합리화를 위한 공동행위의 요건(제27조)
․중소기업의 경쟁력향상을 위한 공동행위의 요건(제28조)
․공동행위 인가의 한계(제29조)
․공동행위의 인가절차등(제30조)
․공동행위 인가신청내용의 공시(제31조)
․인가된 공동행위의 폐지(제32조)
그 밖에, 전략적 제휴의 내용이 불공정거래행위(법 제5장)에 해당하여 금지될 수도 있을 것이며, 전략적 제휴의 결과 시장지배적사업자를 형성한다면 그 지위의 남용(법 제3조의2)이 문제된다.
이와 같이 다른 외국의 법제에서와 마찬가지로 우리 공정거래법도 전략적 제휴를 명시하는 규정은 없으나 제휴의 내용에 따라 많은 법규정들이 적용될 가능성이 있다.
2. 법적용 사례의 검토
“전략적 제휴”란 용어를 사용하면서 기업간 제휴를 다룬 공정위의 심결례는 보이지 않는다. 다만, 1981년에서 1998년까지의 부당한 공동행위 시정실적 중 공동회사설립 과 관련한 것은 모두 5건으로 집계되었다.10)
1. 2000부사0207 함양지역 3개 종합주류도매업자의 부당한 공동행위에 대한 건
부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다.
10) 공정위 홈페이지(www.ftc.go.kr)의 데이터베이스를 통한 집계(2000.11.22 수행)
2. 2000단체0001 서울시 중구관내 7개 LP가스판매업자들의 부당한 공동행위에 대 한 건
3. 9706광사0968 목포권 10개 시멘트가공업체 및 서남유통(주)의 부당한 공동행위 에 대한 건
4. 9604부사0276 경상남도 사천시 5개서점의 부당한 공동행위 등에 대한 건 5. 의결89-45 (주)대성등 14개 정화조회사의 공동행위에 대한 건
공정거래위원회가 합작기업설립에 대하여 시정조치를 내린 경우는 생산량과 가격 을 조절하는 수단으로 합작기업을 이용하는 사례가 대부분이어서 공정거래위원회는 손쉽게 이와 같은 행위를 당연위법으로 보고 공동회사설립을 위법시하는 경우가 많았 다. 그러나 생각해보면 공동회사 설립이 반드시 물량이나 가격담합의 수단으로 이어 진다는 견연관계가 있는 것은 아니다. 공동회사의 설립은 나름대로 법제19조제2항제1 호(산업합리화), 제2호(거래조건의 합리화)에 의해서 정당화될 수 있는 것이고 다만 사업자들이 정당한 목적의 범위를 넘어선 결과라는 해석도 가능한 것이다. 그렇다면 공동회사의 설립을 금지 내지 해체하기보다는 구체적인 물량 혹은 가격담합 행위를 금하는 선에서 시정조치를 내림이 합당할 것이다.
오늘날 전략적 제휴가 활발한 이유 중에는 정보사회의 특징에 기인한 면도 있을 것이다. 즉 산업사회 이전에는 생산요소로서 토지, 노동, 자본이 필요하였다. 이들 중 한 요소만 가지고는 물품을 생산할 수 없고 모든 요소를 구비하여야만 했던 관계로 중소기업의 생산능력은 한계가 있었으며 거대기업의 탄생이 불가피하였고 산업구조 는 독과점화하였다. 지식정보경제하에서는 새로운 생산요소로 ‘정보’가 들어가면서 더 이상 생산자가 모든 생산요소를 소유하고 있을 필요가 없어졌다. 초고속의 정보유 통은 자신이 가지고 있지 않은 다른 생산요소를 누가 가지고 있는지를 알려주고 있으 며 이제 이들 생산요소를 이음새 없이(마치 내부조달과 같이 적기에 필요한 요소를) 외부에서 조달하는 것이 가능해졌다. 이는 생산이전 단계인 연구개발에 있어서와 생 산이후인 마케팅 단계에 있어서도 정도의 차이는 있지만 마찬가지이다. 이것이 바로 전략적 제휴가 지식정보경제에서 빈번하게 이루어지고 이루어질 수밖에 없는 이유이 다. 따라서 경쟁당국은 전략적 제휴가 시대적 흐름, 즉 이 시대의 가장 효율적인 기업 경영형태일 수 있으며 정보기술의 발전이 만들어 놓은 혁신을 위한 협력의 기회를 법제
도가 가로막아서는 아니된다는 인식하에 경쟁법 적용에 신축성을 기하여야 할 것이다.
오늘날 기업들은 경영환경의 국제화에 따른 해외시장으로의 진출을 위해, 날로 증 대되어 가는 연구개발 투자의 재원확보를 위해, 또한 생산․유통 등의 비용절감을 위 해 협력기업 혹은 경쟁사와도 전략적 제휴를 형성할 필요성에 당면하고 있다. 독점금 지법이 이러한 경쟁사간의 협력에 대해서 의심 어린 눈초리를 보내고 있다는 통념은 친경쟁적인 효과를 갖는 협력행위에 대해서도 억지효과를 가질 수 있다.
Ⅲ. 전략적 제휴에 대한 주요국 경쟁정책
1. 미 국
(1) 미국 판례법
미국은 전략적 제휴에 관한 성문법은 없으나 불문법 국가이므로 판례법을 고찰하는 의의가 크다. 이하에 전략적 제휴, 특히 합작기업과 관련한 대표적 경쟁법 판례를 소 개한다.
1) Penn-Olin
Penn-Olin화학(주)는 1960년 Pennsalt화학(주)와 Olin-Mathieson화학(주)의 50/50 합 작투자로 설립되었다. Penn-Olin화학(주)는 켄터키주에 목재 탈색 화학제인 염화나트 륨sodium chlorate 생산공장을 세우고 1961년 가동에 들어갔다. 합작사업 이전에 Pennsalt 화학(주)은 미국 태평양 연안 북서부에서 염화나트륨을 생산하였으나 남동부에는 생 산설비가 없었다. 합작기업 설립이전에 미동남부의 염화나트륨 업계에는 3개의 회사 가 있었다. Hooker화학(주)가 19.5%의 시장점유율, American Potash화학(주)가 41.6%
의 시장점유율을 보였으며 Pennsalt화학(주)은 Olin을 판매대리점으로 하여 8.9% 정도 의 시장을 점유하였다. 합작사업 이전에 Olin은 염화나트륨을 영업적으로 생산한 바가 없다.
1961년 법무부는 클레이턴법 제7조(주식 및 자산의 취득)와 셔먼법 제1조(거래제
한)를 근거로 Penn-Olin 합작에 이의를 제기하였다. 법무부는 이 합작으로 잠재적 경 쟁사가 하나 줄게 되었다고 주장하였다. 연방대법원은 “합작 참여사 중 한 기업이 공 장설비 건설로 시장에 참여하고 다른 한 기업은 중요한 잠재적 경쟁사로 남아 있을 가능성”을 기준으로(소위 일부참입 상황 : one-in, one-out situation) 사건을 심사해야 한다고 설시하였다.11) 지방법원은 이 합작투자가 아니었다면 두 모기업 중 어느 기업 도 설비공장을 세우지 않았을 것이라고 인정함으로써 법무부의 기소를 기각하였다.12)
2) Topco
Topco는 1940년대에 25개의 중소 슈퍼마켓 체인이 전국적인 대형 슈퍼마켓에 대항 하여 결성한 협동조합이다. 이 조합의 회원은 자신이 사업허가를 받은 지역 내에서만 Topco 상표의 상품을 판매할 수 있도록 지역적인 제한이 있었다. Topco는 대형 슈퍼 체인과의 경쟁을 위해서는 내부 회원의 자유에 제약을 가하지 않을 수 없다고 주장하 였으나 연방대법원은 이 주장을 배척하고 이 지역적 제한이 수평적 제약으로서 반독 점법(셔먼법 제1조)상 당연위법per se violation에 해당한다고 선언하였다.13)
본 건 연방대법원이 지역적 제한에 대하여 일률적으로 당연위법의 법리를 적용한 것에는 비판이 적지 않았으며 오늘날에는 합리(조리)의 원칙rule of reason에 따라 경쟁친 화적 협정에의 수반적 제약이 아닌가를 검토해야 한다는 주장이 우세하다.14) 아래 설 명되는 사례에서 보는 바와 같이 이후 대법원은 합리의 원칙을 적용하여 관련 경쟁제 약을 검토하였다.
3) BMI15)
본 건 원고인 콜롬비아방송사(CBS)는 1979년 방송음악저작권협회인 BMI가 수행하
11) Penn-Olin, 378 U.S. at 176-77.
12) United States v. Penn-Olin, 246 F.Supp. 917 (D. Del. 1965), aff’d per curiam, 389 U.S. 308(1967).
13) 405 U.S. 596(1972).
14) Joel I. Klein, A Stepwise Approach to Antitrust Review of Horizontal Agreements, Address Before the American Bar Association’s Antitrust Section Semi-Annual Fall Policy Program (November 7, 1996), at 5, available at<http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/jikaba.htm>.
15) Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1, 19(1979).
는 일괄 사용허락의 부여와 회원 저작권자에의 저작료 배분이 수평적 가격협정으로 당연위법이라고 주장하였다. 하급심법원은 이를 인정하였으나 연방대법원은 이와 같 은 문리적 해석을 배척하고 본 건에서 각 저작권자가 자신의 작사, 작곡을 개별적 협 상으로 사용허락하는 것이 금지되지 않았으며, 이 가격협정이 신상품개발을 위하여 필수적이고, 일괄 사용허락이 경제적 효율성을 증진시키는 점에서 이를 당연위법시하 는 것은 적절치 못하다고 판시했다.
4) NCAA16)
전미대학축구협회(NCAA)는 대학미식축구 구단들의 일종의 합작기업으로서 회원 구단이 개별적으로 TV중계권을 파는 것을 금지하고 중계방송되는 시합의 수를 조정 함으로써 수평적 가격제한을 행하였다. 대법원은 당연위법 원칙과 합리의 원칙이 일 도양단적으로 구분되는 것은 아니며 당연위법의 경우에도 반경쟁성을 추정하게 하는 증거자료들에 대한 충분한 조사가 필요하다고 설시하면서 그럼에도 불구하고 본 건에 서 NCAA는 셔먼법 제1조를 위반하였다고 판단하였다.
5) Northwest Stationers17)
미 북서부 사무용품공동구매협회가 일부 문구사에 대해서 거래를 거절한 본 건에 대하여 제9순회법원은 당연위법을 선언하였지만18) 연방대법원은 이를 번복하며 “모 든 거래거절이 당연위법이 되는 것은 아니며 본 건 공동구매조합이 시장지배력을 가 졌다든가 효과적 경쟁을 위한 영업요소에의 유일한 창구를 점하고 있다는 등의 증거 가 있어야 한다”고 판시하였다.19)
미국판례법은 문제의 제약이 최소한least restrictive일 것은 요구하지 않지만 피고는 동 제약이 합리적인 수준임을 증명해야 하고 원고는 동 경쟁제약이 합리성이 없음을 입 증해야 하는 것으로 보고 있다.20) 제3자에 대한 거래거절, 생산량제약과 같은 노골적
16) NCAA v. Board of Regents of the University of Oklahoma, 468 U.S. 85, 100(1984).
17) Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery and Printing Co., 472 U.S. 284, 298(1985).
18) 715 F.2d 1393, 1395(9th Cir. 1983).
19) 472 U.S. at 297-298.
20) Penn-Olin, BMI, Northwest Stationers 참조
경쟁제약은 피고가 상당한 정당화 사유를 제시하지 못하는 한 위법 판시될 것이다.21) 한편 의회는 수평적 제약에 대한 경쟁법의 적용이 연구개발을 위한 기업간 협력을 저해하지 않도록 특별 입법을 하였다. 즉 1984년 국가합동연구법National Cooperative Research Act22)은 법원이 연구개발을 위한 합작투자를 합리의 원칙에 의거 검토할 것을 규정함과 아울러, 합작투자기업이 패소하는 경우에도 3배 배상이 아닌 실손해배상을 하도록 정하고 있다. 이 법은 1993년 국가합동연구생산법National Cooperative Research and Production Act으로 개정되면서 법의 적용범위가 생산활동을 위한 합작투자에까지 확대 되었다.
(2) 미국의 전략적 제휴 가이드라인
1) 배 경
미 연방거래위원회와 법무부 독점금지국은 2000년 4월 경쟁사간 협력에 관한 경쟁 정책 가이드라인Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors을 발표하였다. 이 가 이드라인은 기업들의 전략적 제휴를 보는 경쟁당국의 기본 분석틀을 보여준다는 점에 서 큰 의의가 있다.23) 또한 이 가이드라인이 연방거래위원회의 합작기업 프로젝트Joint Venture Project에서 유래하였다는 사실은 합작기업이 전략적 제휴의 대표적 유형임을 시 사한다.
미국 경쟁당국은 이전에도 특수한 상황에서 경쟁사간 협력과 관련한 가이드라인을 발표해 왔다. 예컨대 의료서비스 가이드라인,24) 지재권 가이드라인,25) 수평적 합병 가 이드라인26) 등은 부분적으로 경쟁사간 협력을 언급하였다. 그러나 이들은 부분을 언 급하였을 뿐 경쟁사간 협력행위를 보는 경쟁당국의 일반원칙을 설명하지는 못하였다.
21) Topco, NCAA 참조 22) 15 USCA sections 4501-4505.
23) 미국에서는 이 가이드라인을 “경쟁사간 협력 가이드라인”(Competitor Collaboration Guidelines)이라 고 약칭하고 있으나 “전략적 제휴 가이드라인”이라고 불러도 무난할 것이다.
24) Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care.
25) Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property.
26) Horizontal Merger Guidelines.
현재에는 경쟁기업간 전략적 제휴가 일부분야에서 일어나는 것이 아니라 다양한 분야 에서 또한 다양한 방식으로 일어남에 따라 지금까지의 부문별 대처와는 달리 포괄적 인 가이드라인의 필요성이 지적되어 왔다.
2) 분석의 틀
경쟁사간 합의의 적법성을 결정하는 분석 틀은 당연위법과 합리의 원칙으로 나누어 진다. 거의 모든 경우에 있어서 물품가격을 올리고 생산량을 줄이는 유형의 합의는 당연위법이다. 경쟁사간의 입찰담합, 고객분할, 공급자 분할, 지역분할, 거래단계분할 등으로 시장을 분할하는 것도 통상 당연위법시되어 왔다. 법원은 이러한 합의의 경우 에 추가적으로 합의의 목적, 반경쟁적 해악과 친경쟁적 효과, 총체적인 경쟁효과를 조 사하지 않고 위법으로 간주한다. 경쟁당국의 행정력을 낭비할 가치가 없는 명백한 사 건이 이 경우에 속한다. 법무부는 악성hard-core 카르텔의 경우 형사 소추한다.
당연위법이 아닌 합의의 경쟁효과를 평가하는 분석수단이 합리의 원칙이다. 외형적 으로 당연위법의 형식을 갖는 합의라 하더라도 경제효율성을 증진하는 통합과 같이 친경쟁적인 효과를 달성하기 위하여 필요하다는 것이 인정되는 경우27) 합리의 원칙이 적용된다. 합리의 원칙은 경쟁 상황의 분석에 초점을 맞추며 구체적인 조사방법은 사 안에 따라 변화할 수 있다. 우선 경쟁당국은 당해 협정의 성격을 파악하기 위하여 협 정의 목적과 반경쟁적 해악의 존재여부를 조사한다. 시장지배력의 존부도 중요한 고 려요소가 된다.28) 이를 위해 관련시장을 정의하고, 시장점유도 및 집중도를 계산하여
27) [사례예제 : 효율성을 증진하는 통합이 있는 경우] ※이하의 사례예제는 미국 가이드라인에 포함된 것을 소개하는 것이다.
사실관계 : Compu-Max와 Compu-Pro는 컴퓨터소프트웨어 개발사로서 큰 판매부서를 가지고 있지 만 10% 안팎의 시장점유을 유지하였으며 이 시장을 복점하고 있는 타 사업자에 비하면 훨씬 작은 규모이다. Compu-Max와 Compu-Pro는 상호간의 보충적 성격을 감안할 때 공동으로 워드프 로그램을 개발하였을 때 더 좋은 제품을 개발할 수 있음을 파악하고 WORDFIRM이라는 합작기 업을 설립하여 새로운 워드프로그램을 개발, 판매하고 이익을 균분하기로 약속, 각사의 워드프로 그램 전문가들을 WORDFIRM에 파견하였다.
분석 : 양사는 독자적으로는 개발할 수 없는 새로운 워드프로그램을 개발하기 위해 자산과 기술, 인력, 시간을 투하하였는 바 경쟁당국은 효율성을 증진하는 경제활동의 통합으로서 친경쟁적인 효과를 갖는다고 판단할 것이다.
28) 협정의 성격상 반경쟁성이 없고 관련 사업자가 시장지배력을 갖는 것도 아니라면 추가적인 조사 없이 심사를 종료할 것이다.
당해 협정이 시장지배력을 높이거나 그 행사를 부추기는지 여부를 조사한다. 물론 남 아 있는 경쟁가능성 및 잠재적 시장 진입자의 존재여부도 고려될 것이다. 합의가 반 경쟁적 해악이 없을 경우에는 거기에서 조사를 종료할 것이지만 반경쟁적 해악이 있 을 경우에는 친경쟁적 효과의 존재여부와 견연관계,29) 총체적인 경쟁효과를 평가한 다.
3) 요소분석
① 친경쟁적인 효과
전략적 제휴를 통하여 상품 및 용역을 더 저렴하게, 더 고품질의 제품을, 더 빠르게 소비자에게 제공할 수 있다. 제휴 참가사들은 자신들의 자산을 더 효율적으로 사용할 수 있도록 하며 전략적 제휴가 없었다면 생각할 수 없었던 추가 투자도 생각하게 된 다. 전략적 제휴의 효율성 증진효과는 각 참여사의 장점을 살린 전문화를 통해서 발생 할 수도 있으며 규모의 경제 혹은 범위의 경제를 통하여 달성할 수도 있다.
② 반경쟁적 해악
전략적 제휴는 자산의 처분이나 생산량, 제품가격, 기타 경쟁변수를 결정함에 있어 서 관계사가 독자적으로 결정하지 못하게 됨으로써 담합을 촉발하게 되고 이는 가격 인상, 물량축소, 혁신지체와 같은 전통적인 경쟁제한의 해악을 가져올 수 있다. 전략적 제휴는 또한 관련사간 각종 민감한 정보30)가 공유됨으로써 당해 시장에서의 경쟁조정 뿐만 아니라 다른 시장에서의 경쟁을 조정하는 부작용을 낳을 수도 있다.
③ 총체적 경쟁효과 및 분석의 시점
전략적 제휴는 하나의 협정이 아니라 당사자간 다수의 협정의 묶음인 경우가 많다.
경쟁당국은 개별협정의 경쟁효과뿐만 아니라 여러 협정이 총체적으로 가져오는 경쟁 효과도 감안하여야 하며 그 효과가 상호 분리되는 것이 무의미한 경우에는 전체로서
29) 당해 협정이 친경쟁적 효과를 위하여 필수불가결할 것까지는 없지만 합리적으로 보았을 때 필요한 것이어야 하며 동일한 효율성 증진효과를 가져오면서도 덜 제약적인 협정을 쉽게 찾을 수 없는 것이어야 한다. 이론적인 모든 가능성을 다 고려할 필요는 없다.
30) 가격, 산출, 비용, 전략 등이 민감한 정보에 속하며 과거의 정보보다는 현재나 미래의 정보가 민감 하다. 또한 산업 전체에 대한 집합정보보다는 개별기업 정보가 더 민감하다.
평가해야 한다.31)
특정 협정의 경쟁효과는 시간이 지남에 따라 달라질 수 있다. 내부조직에 변화가 있을 수도 있고, 새로운 시장환경이 조성될 수도 있으며 일부 제휴사가 탈퇴할 수도 있고 시장점유율도 변화한다. 경쟁당국은 관련 협정의 경쟁효과를 평가함에 있어서 경쟁에의 해악이 발생 가능한 시점을 기준으로 평가한다.32)
총체적 경쟁효과 분석을 통해서 전략적 제휴가 용인받기 위해서는 제휴가 가져오는 효율성 증진의 개연성과 규모가 잠재적 해악을 상쇄하고 남을 만큼 큰 것이어야 한다.
4) 합의의 성격 고려
우선 합의의 성격이 경쟁효과 평가에 있어 중요하다. 독자적 경영의사결정 방해, 자산의 이용․생산․가격․산출량 등의 공동통제 등은 시장지배력을 형성하거나 증
31) [사례예제 : 개별협정과 일련의 복수협정]
사실관계 : 두 개의 회사가 소프트웨어를 개발 생산하는 합작기업을 설립하지만 판매는 모기업들 에 의해서 독자적으로 이루어지고 있다. 이 소프트웨어는 생명공학부문과 의약부문에 유용하게 사용될 수 있으나 이 두 구매집단을 상대로 영업을 하기 위해서는 각각 다른 유통망과 마케팅 홍보가 필요하다. 한 시장에서 판매에 성공하면 그 소프트웨어의 명성이 제고되고 상호 연구성과 를 이용할 수 있는 관계로 다른 시장에서의 판매를 촉진할 수 있다. 합작설립계약에는 판매는 모기업이 각자 독자적으로 수행하도록 되어 있으나 양사는 별도로 각각 생명공학부문과 의약부 문을 분점할 것과 함께 최고가격을 약속했다. 양 기업은 시장분할은 무임승차에 대한 염려 없이 마케팅에 투자하기 위한 것이며 최고가격 설정은 보장된 시장 안에서 지나치게 높은 가격을 책 정함으로써 간접적으로 다른 시장에서 타 기업의 영업노력에 악영향을 미치는 것을 방지하기 위함이라고 설명한다.
분석 : 경쟁당국은 각 협정을 개별적으로 분석함과 아울러 제휴의 전체적인 효과도 평가한다. 둘 이상의 협정의 긍정적 혹은 부정적 효과가 서로 긴밀히 연계되어 있어서 분리해서 분석한다는 것이 무의미한 경우에는 이를 전체로서 분석하여야 하며 예제의 최고가격설정은 시장분할의 가 격효과를 완화하려는 의도 및 효과를 갖고 있으므로 두 협정을 분리해서 개별적으로 분석하기보 다는 전체로서 평가함이 적절할 것이다.
32) [사례예제 : 경쟁에의 해악이 발생한 시점]
사실관계 : 25개의 중소은행들이 합작기업을 설립하여 현금자동입출금기(ATM) 네트워크 사업을 시작하였다. 합작사업을 위한 최소한의 영업규모를 확보하기 위해서 모은행들은 다른 ATM망에 는 참가하지 않기로 약속했다. 다수의 다른 ATM망들이 비슷한 시기에 형성되었다. 하지만 세월 이 경과하면서 합작기업은 많은 다른 은행을 회원사로 포섭하게 되었고 경쟁사들은 수가 줄어들 었다. 개설후 10여 년이 지난 현재에 와서 합작기업은 900여 은행을 회원사로 가지면서 관련지역 시장에서 60%의 ATM을 확보하게 되었다. 합작기업의 ATM 수수료가 너무 비싸다는 소비자의 신고를 받고 경쟁당국은 다른 ATM망에의 참가를 금지하는 규정을 심사하게 되었다.
분석 : 경쟁당국은 현재시점에서의 사실관계를 기준으로 배타적인 규정이 경쟁을 해하는지 여부를 심사할 것이다.
가시킬 수 있으며 그 행사를 촉진할 수 있다. 결국 독자적 경쟁을 위한 능력과 유인을 감소시키며 묵시적․명시적으로 담합을 조장한다.
제휴의 목적은 객관적인 사실로부터 추론된다. 하지만 참가자의 주관적 의도가 고 려대상에서 배제되는 것은 아니다. 제휴의 경쟁효과 검토에 있어 적극적인 경쟁저해 행위뿐만 아니라 소극적으로 경쟁시장에서라면 제공되었을 신제품의 출시가 유보되 는 상황 등은 반경쟁적인 효과로 판단될 것이다.
① 생산제휴
공동생산을 위한 전략적 제휴의 경우 친경쟁적인 경우가 많다. 제휴사들은 기술, 노하우, 자산 등을 결합하여 단독으로는 생산할 수 없는 물건을 생산하거나 더 효율적 으로 생산한다. 하지만 생산관련 제휴도 판매가격, 홍보전략, 애프터서비스, 생산수준 결정 등과 관련한 경쟁저해적 부작용을 가져올 수 있다. 이러한 결정들이 전략적 제휴 이전에는 각자 독자적으로 결정되었던 것인데 그렇지 못하게 됨으로써 기업의 경쟁의 욕을 저하시킨다.
② 마케팅제휴
공동 마케팅의 경우 효율적인 유통을 달성할 수는 있으나 제휴사간에 각자의 상품 을 비교광고하기가 어려워짐에 따라 소비자의 선택에 도움이 되는 정보는 오히려 줄 어드는 폐해가 있다.
③ 구매제휴
공동구매는 주문의 집중, 창고 혹은 유통채널의 공동사용 등으로 효율성을 제고할 수 있다. 하지만 공동구매는 구매독점력monopsony을 구성할 수 있으며 제휴사가 구입 하는 원재료 정보를 습득함으로써 결과적으로 생산량까지 예측, 조정하는 것이 가능 해지게 된다.
④ 연구개발 제휴
대부분의 연구개발 제휴는 친경쟁적이며 합리의 원칙에 의해 심사된다. 연구개발 제휴는 연구관련 인력․자산․기술을 집합함으로써 신제품개발의 속도를 향상시킬 수 있다. 하지만 연구개발 제휴도 각 제휴사의 독자적인 의사결정을 어렵게 하며 극단
적으로는 연구개발 투자를 감소시키는 암묵적 담합으로 작용할 수도 있다. 일반적으 로 연구개발은 은밀히 이루어지기 때문에 담합이 지켜지기 어려운 점이 있지만 초과 이윤을 누리고 있는 시장지배적 기업이 연구개발 제휴에 참여할 경우에는 특히 담합 의 가능성에 주의해야 한다.
5) 시장지배력 평가시 고려요소
합의 성격이나 시장점유율․시장집중도에 관한 자료가 반경쟁적인 해악의 가능성 을 시사할 경우에33) 경쟁당국은 전략적 제휴에의 참여사들이 개별적으로 경쟁할 능력 과 유인이 어느 정도인지를 검토하며 이 과정에는 다음과 같은 요소가 중시된다.
① 배타성의 정도
전략적 제휴가 존재하는 관련시장에서 각 제휴사들이 개별적으로 경쟁적 행위를 할 수 있는 여지가 어느 정도 있느냐. 예컨대 제휴사업과는 별도로 이에 경쟁관계에 있는 사업을 추진할 수 있는지, 제휴사업과 별도로 다른 제휴에 가입할 수 있는지 여 부가 고려되며 그러한 가능성이 있거나 실제로 행해지고 있을 경우에는 경쟁법상 우 려는 해소된다고 하겠다.
② 자산에 대한 통제정도
각 제휴 참여사가 경쟁을 위해 필요한 자신의 자산에 대한 통제력을 어느 정도 유지 하고 있는지 여부. 각 제휴사가 제휴사업에 기여한 사업부문이 클수록 그 제휴사의 독자적 경쟁사로서의 의의는 약해진다.
③ 제휴사업 혹은 제휴상대방에의 자본 참여정도
제휴사업 혹은 제휴상대방에의 자본 참여가 많을수록 이와 별도로 경쟁사로 존속할 유인은 적어진다. 또한 고려할 점은 제휴참여사가 제휴사업에 의해 영향받는 관련시 장의 다른 독립사업부문에 투자한 정도이다. 이러한 투자가 많다면 제휴사업 혹은 제 휴상대방에의 자본 참여에도 불구하고 잠재적 경쟁자로 남을 것이다.
33) 시장점유율과 시장집중도를 계산하는 방법은 “수평적 합병 가이드라인”에 제시되어 있다.
④ 제휴사업의 경쟁적으로 중요한 의사결정에 대한 통제정도
경쟁당국은 제휴사업의 지배구조가 독자적 유기체로서 의사결정이 가능하도록 되어 있는지를 중요시한다. 예컨대 제휴참여사가 제휴사업에 이사를 파견하는 등의 방법으로 제휴사업이 독자적으로 제품의 가격, 생산량 등을 결정하지 못하도록 통제한다면 독자 적 경쟁주체로서의 의미는 퇴색할 것이다. 공동통제의 우려는 각 제휴참여사가 자신의 지분에 한해서는 가격, 생산량 등을 독자적으로 결정한다면 상당부분 완화될 것이다.
⑤ 반경쟁적 정보공유의 개연성
전략적 제휴참여사간에 사업목적 범위를 벗어나서 경쟁상 민감한 정보를 교환함으 로써 경쟁을 저해할 가능성이 우려되고 있다. 이러한 정보교환에 따른 위험을 최소화 하기 위한 구조 및 인력배치상의 고려가 필요하다. 예컨대 제휴사간에 직접적으로 필 요한 정보를 교류하기보다는 객관적 제3자로 하여금 정보를 취합하도록 하는 것이 한 방법일 것이다.
⑥ 제휴의 기간
제휴의 기간이 길수록 경쟁저해행위를 유발할 위험성이 크다고 하겠다.
6) 이익형량
제휴가 경쟁제약이란 해악을 수반함에도 불구하고 용인되기 위해서는 그 제휴가
“인지될 만한 효율cognizable efficiencies”을 달성하기 위해 필요한 것이며 다른 덜 제약적 인 수단이 없다는 “합리적 필요성”이 증명되어야 한다. 여기서 “인지될 만한 효율”은 합리적 수단에 의해서 검증 가능한 것이어야 하며 효율성 증진은 잠재적으로나마 친 경쟁적인 것이어야지 반경쟁적으로 산출량을 줄이거나34) 타사 제품과의 비교정보 제 공과 같은 경쟁상태에서 고객에게 제공되던 서비스 비용을 줄임으로써 얻어지는 것이
34) [사례예제 : 통합 없는 전문화를 통한 생산조정]
사실관계 : A사와 B사는 자동차 카뷰레이터를 생산하는 3개 회사 중 둘이다. 자동차 모델과 엔진에 변화가 있을 때마다 카뷰레이터 모델을 바꾸어야 하는 관계로 매년 새로운 모델링 작업이 필요 했다. A사와 B사는 서로 격년의 자동차모델에 대한 카뷰레이터만 제작 생산할 것에 합의했다.
비용은 절감될 것이지만 카뷰레이터 공급자는 매해기준 셋에서 둘로 감소하였다.
분석 : 이 협정은 생산량 할당에 해당한다. 통합이 없는 단순한 비용절감은 당연위법을 면할 사유가 되지 못한다.
어서는 아니된다. 합리적 필요성이 인정되는 제한에는 제3자의 무임승차를 막는다든 지 참여 제휴사간 효율성 증대란 과실을 공정히 분배하기 위한 제한과 제휴사의 기회 주의적인 행동을 막기 위한 제한 등이 포함될 것이다.
7) 안전지대
전반적으로 전략적 제휴가 가져오는 긍정적 효과를 고려할 때 경쟁당국의 세세한 심사로부터 일종의 “안전지대safety zone”를 설정함이 전략적 제휴의 활성화를 위하여 소망스러운 것으로 지적되고 있다. 안전지대에서 벗어나는 제휴라고 해서 경쟁당국이 이러한 제휴의 체결을 억제하려는 의도를 갖고 있는 것은 아니다.
미국의 전략적 제휴 가이드라인은 두 가지 안전지대를 인정하고 있다. 하나는 전략 적 제휴 일반에 적용되는 것으로서 전략적 제휴사업과 그 참가기업들의 관련시장에서 의 시장점유율의 합계가 20% 미만인 경우에는35) 경쟁당국이 이를 심사하지 않겠다는 것이다. 다른 하나는 혁신시장 개념에 의해서 평가되는 연구개발 경쟁에 관한 것으로 서 해당연구 분야에 전략적 제휴사 이외에 3개 이상의 독자적 연구개발 노력이 진행 되고 있으며 이들이 대체연구를 수행하는 데 필요한 동기 및 인적, 재정적, 기술적 자원을 가지고 있는 경우이다.
다만 위 안전지대에 해당한다고 하더라도 당연위법에 해당하거나, 달리 세부 분석 없이도 반경쟁성이 인정되는 경우, 합병규칙이 적용되는 경우에는 예외로 한다.
2. E U
(1) 관련 법규정
1) 개 관
유럽 경쟁당국은 EC공동체조약 제81조(거래제한), 제82조(지배적지위 남용), 기업
35) 예컨대 A, B 두 업체의 관련시장에서의 시장점유율이 각각 6%이고 합작기업의 시장점유율이 3%
인 경우에는 시장점유율 합계는 15%가 된다. 전략적 제휴 참여기업의 시장점유율을 포함하는 것은 관련시장에서 당해 제휴가 모기업간 관계에 미치는 파급효과를 고려한 것이다.
결합규칙36) 등을 전략적 제휴, 특히 합작기업에 적용 가능한 경쟁규칙으로 보고 있다.
1997년 기업결합규칙 개정 이전에 유럽연합 경쟁법은 집중적concentrative 합작기업과 협력적cooperative 합작기업을 구분하였다. 집중적 합작기업은 항구적이며 독립기업으 로서의 모든 기능을 수행하며 더 이상 모기업간의 경쟁수위 조정을 야기하지 않는 사 업단위를 말하였다. 반면에 협력적 합작기업은 단기간 존속될 것으로 예정되거나, 독 립기업으로서의 모든 기능을 수행하는 것이 아니라 일부기능만을 수행하거나, 모기업 간 혹은 모기업과 합작기업간의 경쟁수위 조정을 야기하는 경우를 의미하였다.
1997년 기업결합규칙의 개정으로37) 관련기업의 구조에 지속적 변화를 가져오는 경 우에만 기업결합에 해당하게 되었다.
2) 기업결합규칙 적용의 요건
① 공동 통제joint control
합작기업이 기업결합규칙 제3조제1항(b)38)에 해당하여 그 적용을 받기 위해서는 둘 이상의 기업의 공동 통제하에 있어야 한다. 여기서 통제란 법률적․사실적으로 해당 기업에 대해 결정적인 영향력을 행사할 수 있는 가능성을 말한다.
② 기업의 구조적 변화structural change of the undertakings
기업결합규칙 제3조제2항은 독립기업으로서의 모든 기능을 영속적으로 수행하는 합작기업의 설립만이 제1항(b)의 기업결합에 해당한다고 규정하고 있다. 이를 위해서 는 전임의 경영진과 직원, 재정 및 유무형의 자산이 있어야 할 것이다. 모기업의 일부 기능만을 수행하는 합작기업은 온전한 기능을 수행한다고 할 수 없다. 예컨대, 연구개
36) Regulation 4064/89, OJ 1990, L 257/90.
37) Council Regulation (EC) No 1310/97 of 30 June 1997 amending Regulation 4064/89 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 180, 9.07.1997.
38) 기업결합규칙 제3조(기업결합의 정의)
① 이 규칙이 적용되는 기업결합(concentration)은 다음과 같은 경우에 발생한다 : (a) 2개 이상의 독립적인 사업의 합병
(b) 하나 이상의 기업 혹은 사업자가 계약 혹은 여타의 수단으로 주식취득 혹은 영업양수 등을 통하여 다른 하나 이상의 기업의 전부 혹은 일부의 직․간접적인 통제권을 취득하는 경우
② 독립기업으로서의 모든 기능을 영속적으로 수행하는 합작기업의 설립은 제1항(b)의 기업결합 에 해당한다.
발이나 제품생산에만 특화된 합작기업과 같이 모기업의 활동에 보조적인 역할을 하거 나 모기업의 판매 유통에만 특화하여 모기업의 특판점 역할을 하는 것이 그 경우이다.
합작기업의 구매 및 판매의 상당부분이 모기업과의 관계에서 발생하는 것은 사업 초기에는 인정되는 것이지만 지속적으로 모기업과의 관계가 중요한 부분을 차지한다 면 그 독립성에 대해서 의구심을 불러오게 된다. 또한 합작기업이 모기업과의 거래를 다른 제3기업과의 거래와 동일한 조건으로 처리하는지 여부와 새로운 부가가치를 창 출하는지 여부도 합작기업의 독립성을 판단하는 요소가 된다.
영업의 지속성을 증표하기 위해서는 상당한 시설투자의 존재가 도움이 될 것이다.
합작기업의 존속기간을 정한 경우에도 그 기간이 기업구조에 변화를 줄 정도로 충분 히 장기간인 경우에는 지속적 구조변화를 인정받을 수 있다.
3) 기업결합규칙이 적용되지 않는 경우
기업결합규칙이 적용되지 않는 합작기업에는 공동체조약 제81조가 적용된다. 이러 한 유형의 협력적 합작기업에 대해 집행위원회는 그 경쟁촉진 혹은 후생증진 효과를 고려하여 5-10년간의 한시적 면제를 부여할 수도 있으나 반대로 경쟁을 심하게 제약 하는 경우에는 그 기업집단의 전세계 매출액의 10%에 달하는 정도까지 과징금을 부 과할 수도 있다.
기업결합규칙은 다음과 같이 협력적 기업결합에 대한 기업결합전담반의 관할은 인 정하되 심사기준에 있어서는 제81조를 따르도록 하고 있다.
기업결합규칙 제2조제4항
합작기업의 설립이 본 규칙 제3조의 기업결합에 해당하나 남아 있는 독립기업간의 경 쟁적 행동의 조정을 그 목적 또는 효과로 하는 경우에는 그러한 조정은 공동체조약 제81 조제1항 및 제3항에 의거 이 합작기업이 공동시장과 합치하는지 여부를 심사한다.
이 심사에서 위원회는 특히 다음 사항을 참작한다 :
- 둘 이상의 모기업이 합작기업과 동일시장 혹은 그 상류 혹은 하류시장 또는 인접시 장에서 활동하는지 여부(이러한 경우 경쟁저해의 가능성이 크다고 추정된다) - 합작기업 설립의 직접적 결과인 조정행위가 관련 기업에게 문제의 상품 혹은 서비스
의 상당부분에 있어서 경쟁을 말살할 가능성을 부여하는지 여부
4) 수평적 협력협정 가이드라인
유럽연합에는 오래 전부터 전문화 및 연구개발협정에 대한 일괄면제Block Exemption
규칙이 있었다.39) 이 일괄면제 규칙은 생산/전문화 협정의 경우 시장점유율 20% 이하, 연구개발협정의 경우 시장점유율 25% 이하이면서 악성적인 경쟁제한 요소가 없는 협 정의 경우에는 경쟁당국의 엄격한 심사로부터 면제를 부여하는 것이다. 그러나 경제 환경이 변화하면서 기업들은 더 다양한 제휴를 체결하게 되었으며 경쟁규범에 이러한 경향을 수용할 필요성이 생겼다.
이러한 배경에서 2000년말 제정된 ｢수평적 협력협정에의 공동체조약 제81조의 적 용에 관한 가이드라인｣40)은 기업간 협력을 단계별로 연구개발협정, 생산협정(전문화 협정 포함), 구매협정, 마케팅협정, 표준화협정, 환경협정으로 나누고 각 개별협정의 경쟁영향을 평가하였다. 미국의 전략적 제휴 가이드라인과 비교하면 유럽연합의 가이 드라인은 추가로 표준화협정 및 환경협정에 적용되는 원칙을 정하고 있다는 점이 주 목된다.
표준화협정은 제품품질 혹은 제법의 기술적 요건을 정함을 목적으로 한다. 이 표준 화협정은 3개의 서로 다른 시장에 영향을 줄 수 있으니 i) 표준과 관련한 상품시장, ii) 표준설정 서비스 시장, iii) 시험․인증시장이 그것이다. 공인된 표준기관에 의해 비차별적, 공개적으로 투명한 절차에 의하여 채택된 표준으로서 자발적 준수에 의존 하는 표준화협정은 경쟁제한성이 없다. 그러나 신규 시장진입을 억제하려는 목적으로 기존의 사업자에 의해 강제되는 표준 혹은 신규사업자에게 접근이 제한되는 표준은 경쟁제한성이 인정된다. 대체표준을 인정하지 않을 경우에는 그에 대한 합리적인 정 당화 사유가 있어야 한다.41)
39) 최초의 전문화 규칙과 연구개발 규칙은 각각 Commission Regulation 417/85와 Commission Regulation 418/85였으며 2000년 11월 29일 각각 Commission Regulation 2658/2000과 Commission Regulation 2659/2000으로 대체되었다. EC, O.J. 2000/ L 304.
40) Commission Notice, Guidelines on the applicability of Article 81 of the EC Treaty to horizontal cooperation agreements, 2001/C3/02, 6.1.2001.
41) EU 수평적 협력협정 가이드라인, paras. 159-178.
오염물질 감소를 주목적으로 하는 환경협정이 경우에 따라 상품 및 제법의 기준을 설정함으로써 오염발생 상품의 생산 및 판매를 제한할 수 있다. 경쟁당국은 사업자단 체들의 환경협정이 숨겨진 카르텔에 해당하는 경우에는 금지할 것이나 경쟁제한이 환 경문제 해결의 부수적 효과에 불과하고 다른 방법을 통한 경쟁의 가능성이 남아 있는 경우에는 개별면제를 부여할 수 있다.42)
(2) 사 례 1) BT/MCI
영국기업인 BT와 미국기업인 MCI간에 체결된 전략적 제휴로서 다음과 같은 내용 으로 구성되었다. 첫째, 다국적기업을 상대로 고부가가치를 갖는 새로운 통신서비스 의 개발과 마케팅을 위한 합작기업의 설립 : 합작기업이 활동하는 영역에서 제휴당사 자들은 합작기업에게 각자 보유하고 있는 모든 산업재산권을 라이센스한다. 판매활동 에 있어서는 MCI가 미주 전역을, BT가 그 밖의 나머지 지역을 전담한다. 둘째, BT는 MCI의 지분 20%를 취득하고 그에 상응하는 만큼 이사를 선임한다. 셋째, BT와 MCI 는 전술한 각각의 지역시장에서 다른 제휴상대방의 핵심사업분야에 진입하지 않는다.
유럽연합집행위원회는 양 제휴사가 상호 핵심영역에서 경쟁을 포기하는 기간을 5 년으로 제한하고 제3자에 대하여 통신망을 대등하게 개방한다는 조건하에 공동체조 약 제81조제3항에 따라 개별면제를 부여하였다.43) 전략적 제휴에 의하여 종전 분리되 었던 망을 통합함은 단순한 상호접속을 넘어서 교환기, 호처리 라우팅, 신호발신, 데이 터베이스와 소프트웨어를 추가하는 것이며 관련 각사가 독자적으로 사업을 추진하는 것보다 협력해서 추진하는 것이 더 빠르고 적은 비용으로 Concert44)서비스를 개발할 수 있음이 인정되었다.
2) Olivetti/Digital
미국의 Digital사는 이탈리아의 Olivetti사가 향후 5년간 RISC기술에 따라 운영되는
42) Ibid., paras. 179-198.
43) Commission Decision of 27.7.1994. O.J. 1994/L 223.
44) Concert는 합작회사의 이름임과 동시에 그들이 제공하는 서비스를 종합적으로 칭한다.
차세대 마이크로프로세서로 Digital사의 알파 AXP기술만을 사용하고 수요부품의 최 소한 50%를 Digital사의 알파 AXP부품으로 구입하는 대신에 Digital사는 Olivetti 지분 의 8%를 취득하는 동시에 양사간에 컴퓨터운영시스템 및 소프트웨어개발을 위해 협 력한다는 내용의 전략적 제휴를 체결하였다.
유럽연합집행위원회는 이 전략적 제휴가 Digital사가 보유한 첨단기술의 신속한 도 입․보급에 기여할 수 있다고 판단하고 공동체조약 제81조제3항에 따라 개별면제를 부여하였다.45)
3) MSG Media Services 결정
독일 미디어 그룹으로서 독일 유일의 유료 텔레비전 채널인 Premiere를 공동소유하 고 있는 Kirch 그룹에 속한 Taurus의 모기업인 Bertelsmann AG와 독일의 기간통신사 업자이자 독일 케이블TV 네트워크의 대부분을 소유하고 있는 Deutsche Bundespost Telekom간에 전략적 제휴로서 합작기업을 설립하여 유료TV에 대한 기술적, 영업적, 행정적 처리와 필요한 기술기반의 처리를 영업대상으로 하려고 신고한 건에 대하여 유럽집행위 경쟁당국은 관련 모기업의 독일 내에서의 동일 상품 및 서비스 시장에서 의 지배적 지위를 강화시킨다는 이유로 승인을 거절했다.46)
4) 기타 사례
5개 유럽기간통신사업자와 미국을 포함한 다른 나라의 사업자가 참가하여 국제부 가통신서비스를 제공하는 Infonet 제휴,47) 유럽과 북미간의 국제민간위성통신서비스 제공과 관련한 IPSP(International Private Satellite Partners) 제휴,48) 독일과 프랑스 국영 통신사업자간의 국제부가통신서비스 제공을 위한 Atlas49) 및 여기에 다시 미국의 스 프린트가 결합한 Global One 합작50) 등이 있다. 유럽연합 경쟁당국은 이들의 경쟁촉
45) Commission Decision of 11.11.1994. O.J. L 309-2/12/1994, p.24.
46) Commission Decision of 9.11.1994. O.J. L 364 of 31.12.1994.
47) European Union, O.J. C 7, January 11, 1992, p.3.
48) Decision of December 15, 1994. O.J. L 354-31/12/1994, p.75.
49) Decision of July 17, 1996(EU, O.J. C 47, February 15, 1997, p.8).
50) Decision of July 17, 1996(EU, O.J. C 47, February 15, 1997, p.8).
진 및 신규서비스 제공기능에 주목하면서도 기간통신사업자가 부가통신서비스 제공 을 위한 제휴기업에 보조금 지급 등 차별적 혜택을 주지 못하도록 조치하였다.
Ⅳ. 전략적 제휴에 대한 경쟁정책 방향
1. 합병과 전략적 제휴
전략적 제휴는 완전한 인수합병의 전단계로서 시험적으로 그 가능성을 모색하는 데 이용하고 있으며 미국 매킨지사의 조사에 의하면 종결된 전략적 제휴의 경우 75%
정도가 한 파트너가 다른 파트너를 인수․합병하는 것으로 나타난다.
경쟁사간 합병의 경쟁효과와 전략적 제휴의 경쟁효과를 비교하면, 합병은 관련시장 에서 합병당사자간의 경쟁관계의 소멸을 가져온다. 반대로 대부분의 전략적 제휴에서 는 제휴회사간의 경쟁관계가 어떠한 형태로든지 잔존한다. 이 잔존하는 경쟁관계는 일면 전략적 제휴가 합병에 비하여 경쟁저해의 폐해가 적다고 말할 수 있고 다른 한편 에서는 잔존하는 경쟁마저 제약되지 않도록 경쟁당국의 관심이 요구된다.
각국의 경쟁당국은 일찍부터 기업합병에 적용되는 경쟁지침을 수립․적용해 오고 있다. 합병지침의 적용대상이 되는 경우에는 일반적으로 기업간 공동행위에 적용되는 심사절차에 따르는 것이 아니라 더 간략하고 투명한 합병심사절차를 적용함에 따라 업계의 환영을 받았다. 아이러니는 합병지침의 적용대상이 되기 위하여 전략적 제휴 수준의 기업간 협력이 시장집중도를 더 높이는 기업합병의 형식을 취하는 경향을 초 래하게 되는 점이다. 미국 및 유럽연합에서는 앞서 살펴본 바 있는 전략적 제휴 가이 드라인(미국의 경쟁사간 공동행위에 대한 독점금지법 가이드라인; EU의 수평적 협력 에의 공동체조약 제81조 적용에 관한 가이드라인)이 채택된 현재에 있어서도 일단 합 병에 속한다고 결정되는 경우에는 전략적 제휴에 관한 가이드라인의 적용이 배제되고 기업합병지침이 적용된다. 이는 무엇을 의미하는가? 필자가 상기 가이드라인을 전략 적 제휴 가이드라인으로 성격지었으나 이들이 협의의 전략적 제휴를 대상으로 한 것 이 아니고 그 범위가 광범위하여 합병가이드라인만큼 제휴의 경쟁효과에 대하여 예측
가능한 평가를 제공하지 못함을 인정하는 것으로 판단된다. 따라서 향후 R&D 협정, 전문화협정, 구매협정 등과 같이 정형화된 제휴를 대상으로 하는 경쟁 가이드라인을 채택하고 그 심사절차를 합병가이드라인보다 간이하고 투명하게 함으로써 현재와 같 이 기업들이 합병가이드라인의 적용을 받기 위하여 더 집중적인 제휴를 맺는 모순을 극복해야 할 것이다.
2. 합작기업
(1) 개 념
합작기업Joint Venture이란 광의로는 완전결합에 이르지 않은 제유형의 기업간 협력체 제, 즉 전략적 제휴 자체를 말하기도 하나 통상의 의미에서의 합작기업이란 “둘 이상 의 모기업의 공동 통제하에 있는 기업”을 말한다. 경쟁법적으로 정의하자면 “특정 목 적을 위하여 현실적 혹은 잠재적으로 경쟁관계에 있는 복수 기업간에 세워진 사업체 로서 노골적인 경쟁법 위반이 아니면서도 경쟁정책상 관심을 야기하는 공동행위의 한 유형”으로 정의할 수 있다.
‘전략적 제휴’와 마찬가지로 ‘Joint Venture’란 용어가 갖는 좋은 어감 때문에 기업 은 이 명칭을 즐겨 사용하는데, 경쟁당국은 합작사업이 사실은 경쟁제한을 위한 허울 에 불과한 것인가 아니면 정당한 목적의 합작을 위한 피치 못할 경쟁제약인지를 판단 하여야 한다.
(2) 경쟁정책상 유의점
- 모기업들이 그들의 전 사업부문 혹은 당해 사업부문 전부를 합작기업에 이전하는 경우에는 독립기업간의 경쟁행위 조정가능성은 없다.
- 모기업들이 합작기업이 영업하는 분야에서의 활동이 활발하지 않거나, 단지 한 모기업만이 그 분야에서의 사업을 지속하고 있는 경우에는 합작 참여기업간 경쟁 행위 조정 가능성이 높지 않다.
- 반대로, 둘 이상의 모기업이 합작기업과 같은 상품시장 및 지역시장에서 상당한 수준의 사업을 수행중에 있는 경우 경쟁행위 조정의 가능성이 높다.
- 전 상품시장의 일정 부문을 모기업들과 합작회사가 특화하는 경우에는 이러한 전 문화된 부문이 각 기업의 전 사업부문에서 차지하는 비중이 미소하거나 모기업들 이 합작기업과 중첩되는 사업부문을 유지하는 데에 대한 객관적인 이유가 없는 한에는 경쟁조정의 가능성이 있다.
- 합작기업의 사업부문에서 모기업들간에 이미 협력 네트워크가 존재하는 경우에는 합작사업의 목적이나 효과가 이 네트워크 및 이를 통한 경쟁행위 조정을 강화하 기 위한 것일 수 있다.
- 모기업들이 합작기업의 사업부문의 하류시장에서 활발한 사업을 수행하는 경우, 그 합작기업이 모기업들의 주 공급원이면서 모기업 수준에서 첨가되는 부가가치 가 미미한 경우에는 경쟁행위 조정이 발생할 수 있다; 또한 모기업들이 합작기업 사업부문의 상류시장에서 활발한 사업을 수행하고 있으며 그들의 주 고객이 합작 기업인 경우에는 경쟁행위의 조정이 발생할 수 있다.
- 둘 이상의 모기업들이 인근시장에서 중요한 사업을 수행하고 있으며 이 인근시장 이 합작기업의 시장에 비하여 경제적 중요성이 큰 경우에는 합작기업 내에서의 협력이 모기업들의 인근시장에서의 경쟁행위 조정을 유발할 수 있다.
- 합작기업 사업이 모기업의 당해 제품관련 전체사업에서 차지하는 비중이 미미한 경우에는 아주 예외적인 경우가 아니고는 합작기업에서의 협력이 모기업들의 주 력시장에서의 담합을 초래하지는 않을 것이다.
- 각 모기업들과 합작기업이 모두 다른 지역시장에서 사업을 수행하는 경우 현재는 경쟁조정의 가능성이 낮다고 할 것이나 시장통합이나 기술발전으로 시장이 확대 되는 경우51) 경쟁당국은 시장간의 상호작용에 주시해야 할 것이다.
- 모기업들은 같은 지역시장에서 사업하고 있으나 합작기업은 다른 지역시장에서 활동하는 경우에 합작기업의 사업이 모기업들의 사업에 비하여 상당한 경제적 중요성이 있고 모기업의 현재 시장과 합작기업의 시장간에 현재 혹은 가까운 장 래에 상호작용이 있을 것으로 예견되는 경우에는 모기업간의 경쟁행위 조정의 여지가 있다.
51) 특히 정보통신기술에 의한 전자상거래의 확대는 이러한 현상을 촉진하고 있다.
