경제민주화 관련
공정거래법제의 쟁점과 과제
2013 한국경제연구원 정책세미나
2013년 4월 17일(수) 09:30~12:00
사학연금회관 세미나실(2층)
PROGRAM
09:30~10:00
등록10:00~10:10
개회사 최병일 (한국경제연구원 원장)세션 1 10:10~11:00
사회: 최준선 교수 (성균관대 법학전문대학원)
제 1 발표: 공정거래법 집행체계 개선의 쟁점과 과제
신석훈 부연구위원 (한국경제연구원)
제 2 발표: 공정거래법상 부당지원행위(일감몰아주기) 규제의 쟁점과 과제신영수 교수 (경북대 법학전문대학원)
세션 2 11:00~11:50
종합토론 및 질의응답
사회: 최준선 교수 (성균관대 법학전문대학원)
종합토론:
권재열 교수 (경희대 법학전문대학원) 이상승 교수 (서울대 경제학부)
전삼현 교수 (숭실대 법학과)
최승재 변호사 (김앤장법률사무소)
(가나다 순)
11:50~12:00
폐회세션 1
제1발표
<요 약>
최근 헌법 제119조2항의 ‘경제민주화’를 구체적으로 실현하기 위해 ‘공정거래 관 련법 집행체계’ 개선 입법작업이 진행 중이다. 징벌적 손해배상제, 집단소송제, 사 인의 금지청구 등의 私的집행수단과 형벌부과를 확대하기 위한 공정거래위원회의 전속고발권 폐지와 과징금 증액 등의 公的집행수단을 강화하여 기업의 불공정행위 를 억제해야 한다는 것이다. 기업의 불공정행위를 억제하는 것이 경제민주화라면 여기에 반대 할 수도 없고 해서도 않된다. 문제는 방법이다.
현재 공정거래 관련법 집행체계 개선은 ‘하도급 관련 불공정행위’와 ‘대기업집단 계열사간 부당한 내부거래’에 대한 제재수단을 강화하는데 초점이 맞추어져 있다.
그러나 이러한 행위들은 다른 나라들의 공정거래법에서는 규제대상이 되지 않는 행 위들로 우리나라 공정거래법에서만 이미 다양한 제재수단을 통해 강력하게 규제하 고 있다. 물론 우리나라 경제구조의 특수성으로 인해 다른 나라에는 없는 이러한 규제들의 필요성이 인정될 수 있다. 그러나 문제는 이러한 행위에 대한 제재수준이 계속적으로 강화되어 가고 있어 지나친 과잉규제의 문제를 초래할 수 있다는 것이 다.
이러한 우려에 대해 기업들이 정상적으로 기업활동을 한다면 중복제재나 과잉 제재를 염려할 필요가 없지 않냐는 반론이 가능하다. 그러나 문제는 정상적인 기업 활동과 불공정한 기업행위를 명확히 구분하는 것이 결코 쉽지 않다는데 있다. 특히 하도급 거래와 계열사간 내부거래는 더욱 그러하다. 겉으로는 비정상적이고 불공정 해 보이는 행위 같지만 소비자나 기업전체, 더 나아가 사회 전체적으로 바람직한 결과를 가져오는 경우들도 많다. 따라서 기업들이 자유롭고 창의적으로 기업활동을 할 수 있도록 해 주고 다만 그러한 행위가 ‘부당한’ 경우만을 공정거래위원회가 철 저히 밝혀 규제해야하고 이것이 법치행정의 기본원리이다.
그러나 우리나라에서는 기업의 불공정행위에 대한 규제의 실효성을 높여 경제민 주화를 실현해야한다는 취지에서 행정당국이 ‘부당성’ 판단을 쉽게 할 수 있도록 해 주고 더 나아가 아예 ‘부당성’에 대한 입증책임을 기업에게 떠 넘기기 까지 하고 있 다. 이럴 경우 규제의 실효성은 높아질지 몰라도 정상적인 기업활동이 지나치게 위 축될 가능성은 그 만큼 커지게 된다. 그러나 더 큰 문제는 이렇게 ‘부당성’판단을 쉽게 해 주면서 동시에 ‘제재수준’은 점점 강화하고 있다는 데 있다. 제재수준이 강 해질수록 오판으로 인한 위험성은 점점 커지므로 좀 더 신중하고 확실하게 행위의 불공정성을 입증한 후 제재를 부과해야 하는 것이 법치주의의 기본원칙이다. 그러 나 현재는 경제민주화를 실현한다는 취지에서 법치주의에서 점점 멀어져 가는 입법 을 시도하고 있다.
경제권력의 우월적 지위남용을 막는 것이 ‘경제민주화’의 요청(헌법 제119조 2 항)이라면 경제민주화 정책을 수립하는 국가권력의 우월적 지위남용을 막는 것이 과잉금지원칙을 핵심으로 하는 ‘법치주의의’ 요청(헌법 제37조 2항, 제12조, 제13 조)이다. 공정거래 관련법 집행체계개선은 이러한 경제민주화와 법치주의의 조화 속에서 이루어져야만 하고 그래야만 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상 의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다(헌법 제119조 1항)’는 ‘창조경제’의 이념 도 구현될 수 있을 것이다. 따라서 공정거래 관련법의 집행을 강화하는데만 관심을 가질 것이 아니라 현재의 집행수단과 수준, 행위의 부당성 판단에 대한 입증책임과 입증정도 등을 전반적으로 검토하며 경제민주화와 법치주의, 그리고 창조경제가 함 께 구현될 수 있는 공정거래 정책방향을 모색해 나가야 할 것이다.
Ⅰ. 들어가며
1. 경제민주화와 법치주의, 그리고 창조경제
□ 2012년 우리사회의 최대 화두는 ‘경제민주화’였고 경제민주화 개념에 대해 많은 논란이 있었지만 시장에서의 불공정행위와 경쟁훼손행위를 철저히 막아 건전한 시장경제 질서를 확립하는 것을 의미 한다는 데는 모두 공감
― 새로 출범한 박근혜 정부에서는 이러한 시장경제 질서 확립을 위해 다음과 같은 과제를 제시
y 경제적 약자와 소비자의 권익을 보호하고, 실질적 피해구제를 위해 공정거래 법 집행체계를 개선하며, 대기업집단 지배주주의 사익편취행위를 근절하고, 기업지배구조를 개선
y 원칙이 바로선 시장경제질서를 확립해 경제민주화를 달성하기 위해 필요한 정책들임.
y 문제는 구체적으로 어떠한 제도를 어떻게 설계할 것인가임.
y 목적이 정당하다고 해서 모든 수단이 정당화 되는 것은 아니기 때문
y 어떻게 제도를 설계할 것인가에 대한 해답은 바로 박근혜 정부가 경제민주화 만큼이나 강조하는 ‘법치주의’에 있음.
□ ‘경제민주화’ 정책은 ‘법치주의’ 이념에 따라 입법화되어야만 ‘창조경제’가 실현 될 수 있음.
경제민주화 → 법치주의 → 창조경제
제119조 2항 제37조2항, 제12조, 제13조 제119조 1항
“국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유 지하고, 시장의 지 배와 경제력의 남 용을 방지하며, 경 제주체간의 조화를 통한 경제의 민주 화를 위하여 경제 에 관한 규제와 조 정을 할 수 있다.”
◦정책의 목적이 분명하고 구체적이어야 함.
◦막연하고 추상적으로 공익을 위한다는 정 도로는 부족함.
◦목적이 분명하더라도 이러한 목적을 달성 하기 위한 수단이 정당해야 함.
◦목적을 달성하기 위해 기업이나 국민들의 경제적 자유를 제한해야만 하는 경우가 있 는데 이때 경제적 자유를 최소한으로 제한 하는 수단이어야만 함.
◦입법,집행,사법 등 모든 국가작용은 절차상 의 적법성을 갖추어야함.
◦모든 국민은 이중처벌을 받아서는 않됨.
“ 대 한 민 국 의 경제질서는 개 인과 기업의 경제상의 자유 와 창의를 존 중함을 기본으 로 한다.”
α
私的 소송강화를 위한 제도 公的(형사)소송 강화를 위한 제도
징벌적 손해배상
확대 집단소송 도입 사인의
금지청구 도입 전속고발권 폐지
도입 목적
◦공 정 거 래 법 을 위반하여 중소 기업이나 소비 자에게 피해를 준 기업에게 실 제 발생시킨 손 해의 몇 배를 배상하도록 하 여 또 다시 불 법행위를 하지 못하도록 징벌
◦기업의 공정거 래법 위반행위 로 피해를 본 소비자들 중 일 부만이 소송을 제 기 하 더 라 도 나머지 모든 피 해자들이 배상 을 받을 수 있 도록 함.
◦기업의 공정 거래법 위반 행위로 피해 를 볼 우려 가 있는 당 사자가 법원 에 소송을 제기해 위반 행위를 중지 시킬 수 있 도록 함.
◦현재에는 공정거래 법 위반행위가 있더 라도 공정거래위원 회의 고발이 있어야 만 형사처벌이 가능 한데 이러한 공정위 의 전속고발권을 폐 지하여 누구나 고발 을 할 수 있도록 하 여 형사적 제재를 강 화함.
□ ‘경제민주화’라는 추상적 개념이 ‘법치주의’라고 하는 틀 속에서 재탄생하는 과 정에서 다양한 정책수단들이 제시될 것임.
― 이때 경제민주화를 달성하기 위한 ‘방법’에 대한 견해차이가 마치 경제민주화
‘목적’자체를 부정하는 것으로 오해되어서는 안됨.
y 이럴 경우 경제민주화 논쟁은 소모적인 정치논쟁으로 흐를 우려가 있음.
y
경제민주화를 할지 말지에 관한 문제가 아니라 어떻게 할지에 관한 문제가 중요2. 공정거래 관련법 집행체계 개선방안
□ 최근 정치권에서는 공정거래 관련법(독점규제및공정거래에관한법률, 하도급거래 공정화에관한법률) 위반행위에 대한 제재를 강화하기 위해 형사적, 민사적, 행정 적 제재수단들을 전 방위적으로 강화하고자함.
― 다른 선진국들과 달리 우리나라에서는 공정거래법 위반행위에 대해 행정당국 인 공정거래위원회가 부과하는「과징금」이 솜방망이 수준의 처벌에 머물러 있 으므로 기존의 과징금을 강화하고 새로운 제재수단들을 도입하여 공정거래법 위반행위를 억제하자는 것임.
y 미국에서처럼 징벌적 손해배상제도나 집단소송, 私人의 금지청구제도 등 私 的소송을 활성화 시킬 수 있는 제도 도입
y 공정거래위원회의 전속고발권을 폐지하여 형사처벌을 강화함으로써 공정거래 법 위반행위를 억제
<공정거래법상 제재수단 강화논쟁: 과징금 +
α
>□ 제18대 대통령직 인수위원회는 ‘원칙이 바로선 시장경제 질서확립’을 위한 과제 중 하나로 「실질적 피해구제를 위한 공정거래법 집행 체계 개선」방안을 마련하 였음.
― 법 위반 억지 및 피해자의 실질적 구제를 위해 공정거래 관련법 집행체계를 대폭 개선
<새 정부의 공정거래법 집행체계 개선방안>
私的집행 강화 公的(형사)집행 강화
징벌적 손해배상 집단소송 사인의 금지청구 전속고발권 폐지
◦하도급법상 ‘부 당단가인하, 부당 한 발주취소, 부 당반품’에 우선도 입 후 확대
◦외국사례를 고려 하여 상한을 3배 로 규정
◦ 공 정 거 래 법 상 담합 및 재판매 가격유지행위에 도입
◦ 제 외 신 청 형 (opt-out)방식 추진
◦사인의 금지청 구제를 공정거 래법 위반행위 전체에 도입
◦남소 우려를 방지하기 위해 법원의 담보제 공명령 권한을 규정
◦공정거래법 및 하 도급법 위반에 대 한 고발요청권한을 중소기업청장, 감 사원장, 조달청장 에게도 부여
◦해당 기관 고발요 청시 공정위는 의 무적 고발
<공정거래법 집행체계>
목적 수단
행위중지 사후적 제재
위반행위를 중지시키고 유사한 행위의 재발을 막기 위한 적절한 조치
위반행위로 취득한 부 당이득을 환수하고, 재 발을 막기위한 제재
피해를 본 기업이 나 소비자들의 피 해에 대한 금전적 배상
公 的 집 행
행정 (공정 위)
시정조치 과징금,
형사
(검찰) 형벌 (전속고발권)
私 的 집 행
민사 (법원)
사인의 금지청구
징벌적 손해배상 손해배상
집단소송, 소비자단체소송, 소비자집단분쟁 조정, 소비자집단중재
□ 우리나라는 현재 공정거래위원회의 ‘시정조치’와 ‘과징금’ 중심의 공정거래집행 체계를 구축하고 있음.
― 여기에 사인의 소송제기를 촉진시킬 수 있는 제도 도입(징벌적 손해배상, 집단 소송, 사인의 금지청구)과 형사적 집행강화(전속고발권 폐지)를 통해 공정거래 법 집행을 전반적으로 강화하자는 것임.
Ⅱ. ‘행위의 불공정성 판단’과 ‘제재강화’와의 상관관계
1. 문제제기
□ 불공정행위를 억제하기 위한 민사적, 형사적, 행정적 제재수단의 전 방위적 동원 이 지나친 과잉규제를 초래할 것이라는 우려가 제기되고 있음.
― 경제민주화 달성을 위해 공정거래 관련법 위반행위에 대한 전 방위적 제재강 화정책에 대한 과잉규제의 우려에 대해 다음과 같은 반론이 가능함.
y 기업들이 불공정행위를 할 생각을 하지 않고 정상적으로 기업활동을 한다면 중복제재나 과잉제재를 염려할 필요가 없지 않느냐는 것
y 이런 것을 걱정하는 것 자체가 이미 불공정행위를 할 생각을 가지고 있기 때 문 아니냐는 것
y 오히려 제재수단을 강화할수록 불공정행위가 줄어들기 때문에 바람직한 것 아니냐는 것
― 그러나 문제는 정상적인 기업활동과 불공정한 기업행위를 명확히 구분하는 것 이 결코 쉽지 않다는데 있음.
y 겉으로는 비정상적이고 불공정해 보이는 행위 같지만 소비자나 기업전체, 더 나아가 사회 전체적으로 바람직한 결과를 가져오는 기업활동도 많음.
y 따라서 경쟁을 훼손하는 행위처럼 보이지만 실질적으로는 경쟁을 촉진시키는 경우도 많으므로 철저한 경제분석을 전제로 구체적으로 경쟁제한성을 판단하라 는 ‘합리의 원칙(Rule of Reason)’이 미국 공정거래법 분야에서 확립된 것임.
y 미국에서 징벌적 손해배상을 부과할 때 일반적인 손해배상 소송에서 요구되 는 위법성 입증수준보다 강화된 수준의 ‘명백하고 설득력 있는 증거(clear and convincing evidence)’를 제출하도록 요구하는 것도 같은 맥락임.
y 징벌적 배상이 비록 형벌은 아니지만 혹시라도 잘못 부과되었을 경우에는 기 업의 평판에 심각한 타격을 줄 수 있으므로 법적 판단의 오류를 최소화하기 위함.
― 기업 간 계약관계에서 어디까지가 위법한 불공정행위이고 어디까지가 정상적 인 기업활동인지를 법적으로 판단하는 것은 결코 쉬운 일이 아님.
y 특히 일반적 계약과 달리 기업 간 계약에서는 소비자 이익이 법적판단의 중 요한 요소임.
y 기업 간 계약에 법이 개입할 경우에는 소비자 후생을 증진시키는 정상적인 기업행위를 위법행위로 잘못 판단할 오류(false positive error)가 그 반대의 경 우(false negative error)보다 크다고 알려져 있음.1)
y 이러한 법적 판단의 오류를 최소화하기 위한 수단이 입증책임(burden of proof)과 입증기준(standards of proof)의 강화임.
y 국가가 사적 계약관계에 개입하여 계약의 일방 당사자를 규제하기 위해서는 국가가 행위자의 위법성을 입증해야 하는 것이 원칙임.
y 그리고 위법행위에 대한 제재수단이 단순한 민사적 손해배상을 넘어 ‘제재 적’성격을 가질 경우에는 확실하고 명확한 증거 제시라는 엄격한 입증기준을 준수해야 하는 것이 원칙임.
y 이와 같이 기업행위가 불공정하다고 주장하는 쪽에서 행위의 불공정성을 엄 격하게 입증한 후 제재할 수 있도록 하여 정상적인 기업활동이 위축되는 것 을 최소화하기 위한 법원칙들임.
y 그런데 우리나라에서는 규제의 실효성만 강조할 뿐 이러한 입증에 관한 법원 칙들이 잘 지켜지고 있지 않음.
2. 우리나라 공정거래 관련법에서의 불공정성 판단
□ 현재 우리나라의 공정거래 관련법 집행강화에서 주로 논의되고 있는 행위유형은 담합이나 시장지배적 사업자 지위남용행위 등과 같은 「경쟁제한행위」외에도 ‘계 열사간 부당지원행위(공정거래법 제23조1항 7호)’나 납품단가 부당감액을 주축으 로 하는 ‘하도급법 위반행위’와 같은 「불공정거래행위」에 초점이 맞추어져 있음.
― 이러한 행위유형들은 다른 나라들의 공정거래관련법에서는 규제대상이 되지 않는 행위들로 우리나라 공정거래법에서만 이미 다양한 제재수단을 통해 강력 하게 규제하고 있음.
y 물론 우리나라 경제구조의 특수성으로 인해 다른 나라에는 없는 이러한 규제 들의 필요성이 인정될 수는 있음.
y 그러나 문제는 이러한 행위들에 대한 제재수준을 계속적으로 강화하려고 하 는 반면 행위의 부당성 판단은 점점 쉽게 해 주고 있고 더 나아가 ‘부당성’에 대한 입증책임을 전환하기까지 하고 있음.
1) Geoffrey A. Manne, Joshua D. Wright, "Innovation And The Limits of Antitrust," 6 Journal of Competition Law & Economics 153, March, 2010
― 따라서 우리나라 공정거래법 집행체계 논의에서는 현행 하도급법상 ‘납품단가 부당감액행위 금지’ 규정과 공정거래법상 ‘부당지원행위 금지’규정에서 ‘부당 성’판단이 어떻게 이루어지고 있는지를 검토하는 것은 중요함.
(1) 하도급법상 불공정성 판단
□ 하도급법에서는 세부적이고 구체적인 행위유형들을 법위반 행위로 간주하여 외 형적으로 이러한 행위에 해당하기만 하면 특별한 입증 없이도 위법한 것으로 보 아 손쉽게 규제를 할 수 있도록 하고 있음.2)
― 반면 기업 간 계약관계가 복잡해짐에 따라 어디까지가 위법한 불공정행위이고 어디까지가 정상적인 기업활동인지를 법적으로 판단하는 것은 점점 어려워지 고 있음.
y 따라서 법적 판단의 오류를 최소화하기 위한 수단이 입증책임(burden of proof)과
입증기준(standards of proof)의 강화이고 위법행위에 대한 제재수단이 강해질수록
일반적 입증기준보다 강화된 명확한 증거제시가 있어야 한다는 것이 우월적 지위남용행위 규제의 세계적 동향임.3)
y 그러나 우리나라 하도급법은 이러한 원칙과는 완전히 상반된 방향으로 나가 고 있음.
y 국가의 공권력 행사로부터 제재를 당하는 국민을 보호하기 위해 마련된 헌법 상의 ‘법치국가 원리’ ‘적법절차 원리’등이 제대로 지켜지고 있는지 의문 y 특히 납품단가 인하 시 부당성에 대한 입증책임을 원사업자에게 전환하면서
동시에 징벌적 손해배상이라는 강력한 제재를 부과할 수 있도록 하자는 최근 정치권에서의 논의는 더욱 그러함.
□ 현행 하도급법에서는 일정한 유형의 행위를 법위반으로 간주하고 있고,4) 다른 규정에서도 ‘부당하게’ 또는 ‘정당한 이유 없이’ 등의 표현을 사용하지 않고 행 위 자체만으로 위법한 것으로 규정함으로써5) 공정거래위원회의 입증부담을 경감 시키고 있음.
2) 하도급 거래의 본질은 원사업자와 수급사업자간의 자발적 계약이므로 원사업자의 우월적 지위 남용행 위는 사법(私法)인 계약법상의 통제를 받는 것이 원칙임. 그러나 우리나라에서는 사법적 통제만으로는 수급사업자 보호에 미흡하다고 보아 공법(公法)인 공정거래법에서 거래상 우월적 지위남용행위를 별 도의 불공정행위유형으로 규정(공정거래법 제23조1항 제4호)하며 행정적 ․ 형사적으로 규제하고 있고 우리나라와 일본만의 독특한 규정임. 사적자치(私的自治)원칙을 근간으로 하는 하도급 계약이 행정권 의 남용과 오판으로 위축될 우려가 있기 때문에 공정거래법에 기초해 원사업자를 규제하기 위해서는 원사업자가 우월적 지위를 남용해 공정거래를 저해 했다는 사실을 공정거래위원회가 입증해야 함. 그 런데 공정거래위원회의 입증의 어려움으로 행정규제의 실효성이 떨어진다는 이유로 별도의 하도급법 이 제정한 것임.
3) OECD, Monopsony and Buyer Power, Policy Roundtables, 2008.
4) ｢하도급 거래 공정화에 관한 법률｣ 제4조 제2항(부당한 하도급대금결정으로 간주되는 행위), 제11조 제2항(부당감액으로 간주되는 행위)
5) ｢하도급 거래 공정화에 관한 법률｣ 제13조 등
― 위법성의 입증을 필요로 하는 ‘합리의 원칙(rule of reason)’을 입증이 불필요한
‘당연위법의 원칙(per se rules)’으로 전환하는 효과가 있는 것임.
y 이러한 하도급법마저도 미흡하다고 보며 징벌적 손해배상제 확대도입 등 더욱 강화된 규제조항들을 추가적으로 도입하고자 하는 개정논의가 지속되고 있 음.6)
(2) 공정거래법상 부당 내부거래 금지규정에서의 부당성 판단
<공정거래법상 부당지원행위 성립요건>
지원행위성 판단 부당성 판단(인과관계)
◦유리한 거래조건(가격)을 통한 지원행 위 (일반 지원행위)
◦현저한 거래규모(물량)을 통한 지원행 위(일감 몰아주기)
◦지원행위가 공정거래저해성을 야기했다는 사실이 인정되어야함.
◦인과관계가 인정되어야만 헌법상 책임귀 속의 기본원칙인 자기책임원칙에 부합
□ ‘부당성’판단에서의 쟁점
y ‘부당’지원행위가 성립하기 위해서는 ‘지원행위’가 ‘공정거래저해성’을 초래한 다는, 즉 양 자간의 인과관계가 입증되야함.
y 그러나 부당지원행위의 경우에는 지원행위 자체가 공정거래성을 초래하는 것 이 아니라 지원받은 기업의 행위가 있어야 비로소 공정거래성 저해여부를 구 체적으로 판단할 수 있음.
y 즉, 『지원행위→지원받은 기업의 2차적 행위→ 공정거래저해성 』이라는 구조 를 가짐.
y 다른 나라들은 모두 『지원행위→지원받은 기업의 2차적 행위→ 공정거래저해 성 』 즉, 지원받은 기업의 행위가 공정거래저해성을 초래하는지를 판단하며 규제함.
y 우리나라는 『지원행위→지원받은 기업의 2차적 행위→ 공정거래저해성 』구조 를 가지고 있으므로 지원행위와 공정거래저해성간의 직접적인 인과관계를 밝 히는 것이 현실적으로 어려운 구조
y 따라서 지원행위로 인한 공정거래저해 ‘가능성’만으로 규제할 수 밖에 없고, 그러다 보니 항상 과잉규제, 자기책임원칙 위배 등의 문제를 초래
□ 결국 현행 부당지원행위 규정은 ‘지원행위성 판단’ ‘부당성 판단’ 모두에 있어서
6) 4월15일 현재 하도급 기업의 기술을 유용한 행위에 한정됐던 징벌적손해배상제 적용 대상을 부당한 단가인하, 부당한 발주취소, 부당 반품 행위에까지 확대하고, 하도급업체 손해액의 3배 범위에서 손해 배상 책임을 지도록 하는 내용의 하도급법 개정안이 정무위원회를 통과한 상태임.
많은 문제점을 가지고 있고 위헌성까지 제기되고 있는 상황임7).
― 현행 부당지원행위 규정이 이렇게까지 무리하게 운용되고 있는 이유는 이러한 규정을 통해 공정거래저해성 억제라는 목적을 넘어 오너의 사익추구행위(계열 사간 거래를 이용한 터널링)를 규제하려고하기 때문임.
y 오너의 사익추구행위는 원래 회사법이 규율하는 영역이고, 현재에도 규율하고 있지만 이것이 제대로 작동하지 않는다고 보며 공법인 공정거래법을 통해 사 전적으로 규제하고자 하는 것임.
y 따라서 ‘지원행위’가 정말로 ‘공정거래를 저해’하는지에 대한 판단에 관심이 있는 것이 아니라 ‘지원행위’자체에 초점을 맞추며 규제하고 있는 것임.
□ 현재 부당지원행위 규제 실무는 이러한 위법성 판단을 실질적으로 하지 않고 형 식적 기준에 따라 사전적으로 판단하고 있음.8)
현행 부당 지원행위 규제 실무 판
단 기 준
부당성 지원성
◦지원행위가 있다고 판단되면 ‘부 당성＇에 대한 구체적인 입증 없 이 추정
◦일정한 시가를 상정하고 이것보다 고 가나 저가로 거래하면 기계적으로 지 원행위가 있었다고 판단
문 제 점
◦거래 당사자들간의 주관적 판단에 따라 가격이 정해지고 서로 합의하여 성 립되는 것
◦마치 이상적인 가격이 있는 것을 전제로 이것에서 벗어나는 거래를 지원행 위로 보며 규제하려는 것은 개별거래의 특수성과 다양성을 고려하지 않는 것
◦개별 기업들의 효율적인 거래를 억제할 위험이 있음
― 그러나 오너의 사익추구행위는 회사법상 ‘충실의무’위반에 해당하는 사항이고 이러한 행위가 충실의무를 위반했는지에 대한 판단은 경제적 판단이 아닌 고 도의 법리적 판단이 필요함.
y 공정거래법에 근거해 행정공무원들이 판단할 경우 행위가 실질적으로 충실의 무를 위반했는지를 판단하기 보다는 불공정해 보이는 외형적인 행위에 기초 해 과징금을 부과하게 될 것이므로 제대로 된 판단이 이루어지기 어려움.
7) 임영철, “부당지원행위 금지조항에 대한 헌법적 평가”, 『공정거래법』 (2007)
8) 현재의 부당지원행위 규정의 운영도 ‘부당성’판단을 형식적으로 하고 있는데 최근 동 규정에 대한 개 정 사항들은 공정거래위원회의 이러한 ‘부당성’판단을 더욱 쉽게 하며 입증을 완화하기 위한 것들이 어서 문제를 더욱 악화시키고 있음. ①부당지원행위 요건 중 ‘현저성’ 요건 삭제 ②경쟁제한성에 대한 입증 없이도 부당하게 지원한 사실만으로도 제재가 가능하도록 하기위해 특수관계인에 대한 부당지원 행위를 제3장(기업결합의 제한 및 경제력집중의 억제)에도 규정 ③총수 일가 지분율이 30% 이상인 계열사에서 부당 내부거래가 적발될 경우 명확한 증거가 없어도 총수의 간여로 간주해 처벌
□ 부당내부거래에 대한 공정거래위원회의 조사가 정작 경영자의 충실의무 위반판 단에 실질적으로 도움을 주고 있지 못하고 있음.9)
― 부당내부거래를 할 때 당연위법의 관점에서 과징금을 처분하여 해당사안에서 지배주주가 이득을 보았는지 각 기업이 어떠한 손해를 보았는지를 심사하여야 하는데 그렇게는 하지 않고 있음.
y 정상가격과 내부 거래와의 가격차이만을 비교하여 그 차이만큼을 부당내부거 래로 보아 과징금을 처분하기 때문에 정작 중요한 경영자의 충실의무 위반을 적발하지 못함.
□ 우리나라 공정거래 관련법 집행체계 개선논의에서는 하도급법과 계열사간 부당 내부거래를 공정거래 관련법에서 규제하는 우리나라의 특수성과 이러한 행위에 대한 ‘부당성’판단의 특수성을 고려해야만 함.
― 따라서 공정거래 관련법의 집행을 강화하는데 만 관심을 가질 것이 아니라 현 재의 집행수단과 수준, 행위의 부당성 판단에 대한 입증책임과 입증정도 등을 전반적으로 검토하며 경제민주화와 법치주의, 그리고 창조경제가 함께 구현될 수 있는 공정거래 관련법 집행체계 개선방안을 모색해 나가야 할 것임.
y 다양한 공적집행수단과 사적집행수단의 적절한 조합을 통해 정상적인 기업활 동을 위축시키지 않으면서도 불공정행위를 억제할 수 있는 최적 집행체계를 모색해 나가야 할 것임.
Ⅲ. 공정거래 관련법의 公的집행과 私的집행 1. 개념과 쟁점
□ 공정거래법 목적을 달성하기 위한 수단은 크게 공적집행(public enforcement) 과 사적집행(private enforcement)으로 구분됨.
― 공적집행(public enforcement)이란 공정거래위원회와 같은 행정기관에 의한 시정조치나 과징금 부과, 또는 검찰과 같은 형사소추기관에 의한 공정거래법 집행
― 사적집행(private enforcement)이란 피해자들이 배상(compensation)을 청구 하거나 위반행위의 금지를 청구하는 등 사인(私人)의 적극적 소제기(private suite)인센티브를 제고해 법위반 억제(deterrence)
9) 김화진 문병순, “회사기회의 유용과 부당내부거래”, 『기업지배구조리뷰』, 제30호(2007.1) 참조
y 공정거래법 위반을 원인으로 한 사인(私人)의 손해배상 소송(Private Actions for Damages)은 원래 피해자 ‘구제기능’을 하는 것이고 간접적·보완적으로 위반행위 ‘억제기능’을 하는 것임.
y 그런데 손해배상 소송제도의 기능을 ‘공정거래법 위반행위 억제’로 적극적으 로 확대하고 이러한 기능을 뒷받침해 줄 수 있는 제도적 장치, 특히 징벌적 손해배상, 집단소송, 사인의 금지청구 등을 마련할 것인지, 한다면 어떻게 할 것인지가 쟁점
수 단
목 적 공적집행 수단 사적집행 수단
위법행위중지 시정조치 사인의 금지청구
금전적 제재강화를 통한
위법행위 억제 과징금, 벌금 징벌적 손해배상,
집단소송
□ 공정거래법 목적을 달성하기 위한 「公的執行」수단과 「私的執行」수단 상호간 관 계를 어떻게 설정할지가 쟁점
― (쟁점①) 위법행위 중지와 방지를 위한 조치를 공정거래위원회가 직접 할지 아 니면 위법행위를 피해를 입을 우려가 있는 私人이 법원에 소송을 제기하여 이 러한 조치를 법원이 명령할 수 있도록 할 것인지 등이 쟁점
― (쟁점②) 과징금(행정), 징벌적 손해배상(민사), 벌금(형사) 등은 위법행위 억제 (deterrence)라는 동일한 목적을 추구하고 있고 금전적 제재수단들이라는 점 에서도 동일하므로 하나의 불법행위에 대해 이러한 수단들을 중복 사용할 경 우 과잉제재에 해당하는 것은 아닌지가 논란
y 최근 우리나라 징벌적 손해배상 확대도입 논쟁에서 「징벌적 손해배상과 과징 금」과의 관계, 「징벌적 손해배상과 벌금」과의 관계 등을 어떻게 볼 것인지가 쟁점
y (쟁점③) 형사상 벌금을 부과하기 위해 공정거래위원회의 고발이 있어야만 하 도록 한 현재의 전속고발권제도를 계속 유지할지 아니면 폐지할지가 쟁점
― (쟁점④) 미국의 집단소송(class action)과 같은 집단적 피해구제 제도를 도입 하여 소액 다수의 피해자들이 적극적으로 소송을 제기할 유인을 제고하는 것 이 바람직한지가 쟁점
<집행시스템별 장점과 단점>
공적집행 사적집행
장점 단점 장점 단점
◦공적 집행 기관의 광 범위한 조 사 권 한 과 전 문 인 력 활 용 으 로 사인에 비 해 효율적 으로 법위 반 행 위 를 적발할 수 있음
◦복잡한 경제분석 을 필요로 하는 사건보다는 손쉽 게 판단하여 많 은 실적을 올릴 수 있는 사건만 을 골라 집행할 우려
◦정치성향에 따라 판단 기준이 달 라질 수 있음
◦법위반 행위에 대한 정보에 가장 근접하 여 있거나, 가장 적 은 비용으로 그러한 정보를 얻을 수 있 는 사인의 도움을 받을 수 있음
◦공적집행이 약화되 는 경우를 대비한 안전장치가 될 수 있음
◦정부기관을 확장시키 지 않고도 전체적인 집행수준을 증가시킬 수 있음.
◦사인이 손해배상청구 소송을 통해 추구하고 자 하는 것은 경쟁촉 진이라는 공익적 목적 이라기 보다는 소송을 통해 얻을 수 있는 금 전적 이익이기 때문에 사적소송을 남용할 위 험이 있음.
◦사적집행 활성화가 오히려 공정거래법 집 행의 실효성을 떨어뜨 릴 수 있음(리니언시 제도와의 충돌)
2. 미국과 유럽에서의 논의
□ 공정거래법 목적 달성을 위해 공적집행과 사적집행간 역할분담을 어떻게 할 것 인가에 따라 두 유형의 국가들로 구분됨10)
― 법위반 행위 ‘억제’와 피해자 ‘배상’이라는 공정거래법의 목적 달성과 관련해 전자는 공적집행(public enforcement), 후자는 사적소송(private actions)을 통해 달성하고자 하며 양자의 기능을 구분하려는 나라(separate-tasks approach)
― 사적집행에 중점을 두고 이를 강화하여 피해자 배상은 물론 법위반 행위 억제 기능까지 적극적으로 수행코자 하는 나라(deterrence approach)
□ 공정거래법 위반행위 억제를 목적으로 현재 논의되고 있는 사적소송 강화방안들 (특히 징벌적 손해배상과 집단소송)에 대한 논의는 미국과 유럽 등에서의 논의를 충분히 검토한 후 계속되어야 할 것임.
(1) 미국
□ 미국은 전통적으로 사적 손해배상소송제도를 적극적으로 불법행위 억제기능까지
10) Wouter P. J. Wils, “The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages” World Competition, Vol. 32, No.1 (2009) pp.3-26
수행하는 것으로 활용해 왔음(deterrence approach).11)
― 미국은 전 세계적으로 거의 유일하게 사적권리(private right)와 공적규범 (public norms)을 보호하기 위해 기본적으로 사적집행에 크게 의존하고 있는 법체계(legal system)를 가지고 있음.
□ 미국은 독점금지법 집행의 95~98%가 사적소송(private litigation)을 통해 이루 어짐12).
― 따라서 사적소송을 통해 피해자가 입은 실질적 손해를 배상해 주는 것 외에도 3배 배상의 부과를 통해 징벌함으로써 불법행위를 억제하고 있음.
― 미국에서도 사적집행에 대한 긍정적 기능보다 부정적 기능을 우려하는 견해가 많음.
y 예를 들어 전 FTC 위원장인 William E. Kovacic는 미국식 사적집행을 독약 이라고 표현함(“private right of actions U.S. style are poison”)13)
y 저명한 포즈너(Posner) 판사는“사적소송의 증가는 독점규제법의 지나친 확장 을 가져왔고 경쟁을 촉진시키는 것이 아니라 오히려 방해하기 위한 수단으로 악용하는 사례가 증가하는 우려를 낳고 있다”고 강조하였음.14)
□ 사적집행 중심의 미국 독점규제법 집행에 대해서는 예전부터 많은 비판과 논란 이 있어왔고 최근 법원도 이러한 사적소송 중심의 독점규제법 집행에 회의적인 태도를 보이기 시작함.15)
― 미 연방대법원은 두 개의 대표적인 판결16)에서 사적집행강화를 통한 공정거래 법 집행에 대해 우려를 나타냄.
y 정상적인 기업활동을 경쟁제한행위로 법원이 잘못 판단 할 위험(false positive error)이 큼.
y 독점규제법 소송의 효율적 집행에 있어서 법관의 분석능력에 한계가 있음.
y 독점규제법 영역에서 사적소송제기를 통한 법원의 개입보다 해당 분야의 전 문 행정기관의 판단능력이 비교우위를 가질 수 있음.
11) Christopher Hodges, “New Modes of Redress for Consumers: ADR and Regulation”, Oxford Legal Studies Research Paper No.57 (2012) p.2
12) http://www.albany.edu/sourcebook/pdf/t5412009.pdf 13) FTC: WATCH No. 708, Nov. 19, 2007, p.4
14) Richard A. Posner, Antitrust Law: An Economic Perspective 35 (1976). 또한 William Breit and Kenneth G. Elzinga, Private Antitrust Enforcement; The New Learning, 28, J.L. &
Econ. 405, p.412 에서는 독점규제법의 사적집행은 많은 비효율을 낳고 있다고 비판하고 있음.
15) Edward D. Cavanagh, “Twombly: The Demise of Notice Pleading, the Triumph of Milton Handler, and the Uncertain Future of Private Antitrust Enforcement”. 28 Rev. Litig. 1, 28-30 (2008)
16) Bell Atlantic Corp. v. Twombly (2007), Verizon Communications,Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko (2004)
― 독점규제법 위반행위에 대한 손해배상 소송에서 미국 독점규제법상 원고적격 (antitrust standing)의 발전은 피고에게 유리한 쪽으로 발전해 왔음.17)
y 독점규제법상 소송을 제기할 수 있는‘원고적격’의 요건은 특히 3배 배상청구 소송에 직면한 피고 기업들에게 중요한 방어수단으로 작용해 왔음.
y 독점규제법상 피해를 입었다고 주장하는 원고의 소제기 적절성을 엄격한 기 준하에서 심사하여 불필요한 사적소송제기로 기업활동이 위축되는 것을 줄이 고자 한 것임.
y 단순히 피해를 입었다는 사실만으로는 부족하고 그러한 손해가 행위자의 ‘경 쟁’훼손행위에서 초래된 것이어야만 함(antitrust injury doctrine).
y 독점규제법은 경쟁을 보호하는 법이지 경쟁자를 보호하는 법이 아니므로 ‘경 쟁’촉진행위로 인해 또 다른 경쟁자가 상대적으로 피해를 입은 경우는 독점규 제법이 보호하고자 하는 손해가 아님.18)
― 최근 연방대법원 판결은 독점규제법 위반을 이유로 사적소송을 제기하는 것을 어렵하게 하고 있음.19)
y 독점규제법 위반을 주장하는 당사자에게 반트러스트 위반사실을 입증하도록 하고, 입증기준(standard of proof)을 높이고, 이러한 입증을 손쉽게 만족시 키는 추정(presumption)을 제거하고, 원고가 증거를 획득하는 절차를 제한하 고, 반트러스의 범위를 축소
(2) 유럽
□ 유럽은 미국과 달리 전통적으로 경쟁당국에 의한 공적집행 중심시스템에 기반을 두고 있었고 최근 사적집행 활성화에 관한 논의가 진행되고 있음.
― 2004년 이후 유럽내 경쟁법 위반에 대한 민사적 집행을 가능하도록 하려는 노 력을 진행하고 있던 EU 경쟁위원회는 유럽연합의 민사적 집행의 실효화를 위 하여 2005년(Commission Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules)과 2008년(Commission Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules)를 발표하였음.
□ 유럽연합(EC)는 2008년 ‘Whit Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules’에서 기본적으로 공적집행과 사적소송의 기능을 구분하 는 접근방식(separate-tasks approach)을 채택하였음.20)
17) Robert A. Skitol,Kenneth M. Vorrasi, “JUSTICE STEVENS' ANTITRUST LEGACY” 24-SUM Antitrust 32 (2010)
18) Joseph Hunsader, “PROVING ANTITRUST INJURY AND DAMAGES”, SH045 ALI-ABA 323 19) Okeoghene Odudu, “Developing private enforcement in the EU: Lessons from the Roberts
Court”, The Antitrust Bulletin, Vol.53, No.4 (2008) 참조
― 사적소송은 피해자 구제기능에 충실해야 하고 다만 ‘보완적’으로 법위반 행위 를 억제하는 기능을 수행할 수 있도록 사적집행 기능 활성화를 모색
y 공정거래법에 대한 공적집행을 사적집행이 대체하도록 하는 것에 대해서는 반대하고 있음.
y 징벌적 손해배상, 집단소송 등 미국식의 사적집행 강화제도들을 도입하는 것 에 대해서는 상당한 우려를 보이며 반대하고 있음.21)
y 사적소송을 통해 적극적으로 공정거래법 집행을 수행하도록 하는 것은 유럽 의 법문화와 전통에 비추어 볼 때 바람직하지 않다고 봄.
□ 유럽은 부당이득의 환수나 징벌 등의 기능은 사적소송이 아닌 행정기관의 과징 금 부과와 같은 공적집행을 통해 이루어지므로 사적소송을 미국처럼 운용할 경 우 과잉억제를 초래할 위험이 있다는 문제점이 지속적으로 지적되어 왔음.
― 예를 들어 2009년 관련 세미나에 참석했던 대부분의 유럽학자들은 징벌적 손 해배상, 집단소송 등 미국식의 사적집행 시스템을 “독성이 있는 칵테일(toxic cocktail)”이라고 표현하며 우려를 나타냄.22)
y 사적집행 중심의 미국과 공적집행 중심의 유럽에서의 전체적인 법집행 시스 템의 근본적 차이를 고려하지 않고 미국의 개별 제도를 도입하려는 것은 문 제라는 지적이 많음.23)
Ⅳ. 징벌적 손해배상제의 쟁점과 과제
□ ‘징벌적 손해배상’이란 피해자가 입은 실질적 손해 외에 징벌적 성격의 배상을 하도록 하는 것으로 실질은 형법이지만 외형은 민법이므로 형사소송이 아닌 민 사소송절차를 통해 부과됨.
― 공법(형법)과 사법(민법)이 엄격히 분리되어 있는 우리나라 법체계에서는 익숙 하지 않은 제도임.
y 우리와 같은 대륙법계 국가들 중에서 이 제도를 도입한 국가는 거의 없는데 도 과연 도입하는 것이 우리나라 법체계와 조화를 이룰 수 있는지가 쟁점
20) Wouter P. J. Wils, “The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages” World Competition, Vol. 32, No.1 (2009) p.15
21) Daniel A. Crane, “Optimizing Private Antitrust Enforcement” 63Vanderbilt Law Review675 (2010) p.676
22) Press Release, Europa, Green Paper on Consumer Collective Redress - Questions and Answers, Nov. 27, 2008
23) Christopher Hodges, Collective Redress in Europ:The New Model, Civil Justice Quarterly 2010. p.5
1. 징벌적 손해배상 제도의 경제학적 근거
□ 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 손해만큼만 배상해 주는 것이 원칙인데 왜 그 이상을 배상하도록 하는 ‘징벌적’손해배상 제도의 도입필요성이 제기되고 있는 것일까. 그 이유는 경제학적 논리로 설명될 수 있음.
― ‘제재(sanction)’를 기능적 관점에서 파악하려는 경제학적 접근에서는 「최적 제재(optimal sanction)」수준을 유지하는 정책을 모색함.24)
□ 경제학적 관점에서는 제재의 목적을 불법행위의 억제와 예방이라는 관점에서 바 라봄.
― 불법행위를 할 경우 모든 피해자들이 손해배상 소송을 제기하는 것이 아니므 로 불법행위로 행위자가 얻을 것으로 기대되는 이익(benefit)은 손해배상으로 지급될 가능성 있는 비용(cost)보다 일반적으로 커 불법행위를 행할 유인이 초 래됨에 따라 사회적 비용(social cost)발생
y 불법행위자가 현실적으로 초래한 손해 외에도 징벌적 성격의 추가적 금전 부 담을 지워 이러한 사회적 비용이 초래되지 않도록 할 필요가 있음.
y 실제의 손해 이상의 금전적 부담을 불법행위자에게 지울 경우 불법행위로 인 해 기대되는 이익을 초과한 비용을 지불하게 될 것이라는 사실을 행위자에게 인식시켜주어 사전적으로 불법행위의 유인을 억제
y 불법행위로 지불하게 될 비용(cost)을 높임으로써 개별 행위자 차원에서의 비 용-편익(cost-benefit)과 사회전체 차원에서의 비용-편익(cost-benefit)을 일 치시키고자 하는 것임.
y 불법행위에 대한 과소규제로 인해 초래되는 사회적 비용을 행위자들이 완전 히 내부화(cost internalization)하도록 하여 사회적으로 바람직한 불법행위 억제력을 확보하고자 함.
― 동일한 금전적 제재일 경우 그 법적 형식이 형사상 벌금이든 민사상 손해배상 이든 큰 차이가 없음.
y 어느 정도의 금전적 제재를 불법행위자에게 비용으로 부담시켜야 사회적으로 가장 바람직한 억제효과를 창출할 수 있을 것인가에 초점이 맞춰져 있으므로 금전적 부담의 총량이 중요하지 그것의 법적 명칭에 지나치게 구속받을 필요 는 없을 것임.
24) Thomas Eger, Peter Weise, “Some Limits to the Private Enforcement of Antitrust Law: A Grumbler's View on Harm and Damages in Hardcore Price Cartel Cases”, Global Competition Litigation Review, Issue 4 (2010) p.153 참조
□ 민사상 실손해배상 + α= 최적 제재(optimal sanction)
― 불법행위로 피해자에게 발생한 손해금액 이상의 금액(extra compensatory)α 는 징벌적 성격의 배상(punitive damage)임.25)
― 전통적으로
α
의 기능은 형사적 제재(벌금)가 담당해 왔음.y 형사처벌을 할 정도의 위법성을 가지지는 않았지만 그렇다고 민사적 실손해 배상만으로는 최적 억제력을 제고할 수 없을 경우 민사와 형사의 ‘중간 수준 의 제재수단’을 활용해 최적 제재수준을 유지할 수 있을 것임.26)
y 민법과 형법의 중간적 성격을 가지는 징벌적 민사적 제재수단을 적절히 활용 할 경우, 전통적인 민사적, 형사적 제재수단의 경직성을 극복하며 불법행위에 대한 과소규제(under enforcement)와 과잉규제(over enforcement)의 문제 에 유연하게 대처하며 최적 제재수준을 마련해 나갈 수 있음.
y 이러한 ‘중간 수준의 제재수단’중 하나가 민사적 손해배상을 강화한 ‘징벌’적 손해배상제도임.
y 이러한‘중간 수준의 제재수단’으로 또 하나 생각해 볼 수 있는 것이 행정적 제재, 즉 우리나라의 ‘과징금’
<금전적 제재수단 유형>
민사상
손해배상(私) 중간 수준의 제재수단(middle law) 형사상 벌금(公) 징벌적
손해배상(私) 과징금(公)
25) 징벌적 배상을 하는 이유는 두 가지임. 하나는 사회적으로 심각한 해악의 불법행위를 저지른 자를 처벌(punish)하기 위함이고 둘은 불법행위자가 또 다시 동일한 불법행위를 저지르는 것을 억제하고 앞으로 유사한 불법행위를 하려는 잠재적 행위자들의 불법행위를 억제(deterrence)하기 위함.
Stephen J. Shapiro, “Overcoming Under-Compensation And Under-Deterrence In Intentional Tort Cases: Are Statutory Multiple Damages The Best Remedy?”, 62 Mercer Law Review 449, (2011) P. 459. ‘처벌’기능과 ‘억제’기능이 명확히 구분되는 것은 아님. 따라서
‘징벌’이라는 의미 속에는 ‘처벌’과 ‘억제’라는 기능이 모두 포함되어 있는 것으로 보고 이하에서는
‘징벌’과 ‘억제’라는 말을 유사한 의미로 사용함.
26) 중간법(middle ground law)은 민법과 형법을 사이에 두고 볼 때 종래 형사책임의 귀속요건을 거의 충족시키는 위법행위가 갖는 공통된 특성을 바탕으로 구성되어야 하지, 민법상 일반적인 불법행위책 임의 요건을 충족하는 행위들이 가지는 공통된 특징만으로 이미 충족되었다고 보아서는 안됨. 즉 일반적인 불법행위에 해당하지만 이러한 행위가 장래에 일어나지 않도록 억제력을 제고한다는 취지 로 징벌적 민사제재를 부과해서는 않된다는 것임. 적어도 그러한 행위가 일반적인 민법상의 불법행 위의 위법성을 넘어 거의 형사적 비난을 받을 정도의 위법성을 띠고 있을 경우에만 일반적 민사상 손해배상을 초과한 징벌적 민사제재를 부과할 수 있음. 중간법은 형사제재를 대신하는, 즉 기존의 범죄를 비범죄화하는 맥락에서 이루어질 때에만 민사불법을 과잉제재하고 따라서 비례성원칙에 위반 하는 그러한 법정책으로 빠지지 않을 수 있음. 이상돈, 『경영과 형법』(2011) 참조
2. 미국과 유럽에서의 징벌적 손해배상제의 쟁점
(1) 미국
□ 미국 등에서는 고의적이고(intended to injure) 악의적인(evil motive) 죄질의 행위에 대해서 징벌적 손해배상을 부과함.27)
□ 미국에서 징벌적 민사제재를 부과할 경우 국가권력을 통제하여 국가로부터 ‘징 벌’을 당하는 국민을 보호하기 위해 마련된 미국 수정헌법 제5조와 제14조상의
‘적법절차 원칙(due process of law)에 위반되어서는 안 됨.
― 이 규정에 근거해 국가가 국민을 징벌하기 위해서는 형사소송절차에 따라 가 해자의 위법성에 대해 ‘합리적 의심을 넘는 엄격한 입증(proof beyond a reasonable doubt)’을 해야 하는 것이 원칙
y 민사소송 절차에서는 가해자의 위법성이 의심되는 ‘우세한 증거 (preponderance of the evidence)’만으로도 위법성을 인정할 수 있는데 징 벌적 민사제재는 이러한 민사소송절차만을 거치게 되므로 형사소송을 거칠 때 보다 쉽게 위법성을 인정할 수 있게 됨.
y 사회적 이익을 위한 징벌효과는 형법과 유사하면서도 이렇게 징벌적 제재 또 는 징벌적 손해배상 형식으로 민사소송을 거칠 경우 징벌을 당할 위험성이 형사소송보다 훨씬 커지므로 가해자를 보호하기 위한 적법절차원칙을 위반한 것 아니냐는 것이 미국에서 지속적으로 쟁점화되고 있음.
□ ‘징벌적’ 민사제재를 부과하기 위해서는 민사사건보다는 엄격하나 형사사건 보다 는 다소 완화된 정도의 입증을 요구하는 것이 적법절차 원칙(due process)의 기본논리 관점에서 당연
― 보다 엄격한 제재가 가해질 경우 정상적인 행위에 대해 제재가 부과되는 것을 방지하기 위해 보다 엄격한 절차를 거쳐야 하는 것은 당연
y 따라서 형사와 민사의 중간정도의 제재를 부과하는 ‘징벌적 민사제재’를 부과 할 경우에는 형사사건 절차보다는 완화되고 민사사건 절차보다는 강화된 절 차를 거치도록 하는 것이 적법절차 원칙의 관점에서 자연스러움.28)
― 일반 민사소송과 형사소송에서 요구되는 입증정도의 중간, 즉 형사소송수준은
27) Owens-Illinois, Inc. v. Zenobia, 601 A.2d 633, 649-50 (Md. 1992)
28) Kenneth Mann, “PUNITIVE CIVIL SANCTIONS: THE MIDDLEGROUND BETWEEN CRIMINAL AND CIVIL LAW”, 101 Yale Law Journal 1795 (1992) p.1870 참조
아니더라도 민사소송상의 일반적 입증정도보다는 강화된 ‘명백하고 설득력 있 는 증거(clear and convincing evidence)’를 피해자가 제시하도록 하는 것이 일반적임.
― 미국의 상당수의 주(州)들은 징벌적 손해배상을 부과하기 위해서는 피해자가 가해자의 무자비하고 악의적이며 의도적인 불법행위로 자신이 피해를 입었다 는 사실을 ‘명백하고 설득력 있는 증거’를 제시하여 입증하도록 하고 있음.
y 콜로라도주에서는 아예 ‘합리적 의심을 넘는 입증’이라는 형사소송수준의 엄 격한 입증을 요구하고 있음.29)
― 가해자에게 징벌적 손해배상을 부과하기 위해 피해자의 입증책임을 강화하고 있는 이유는 징벌적 배상이 기업의 평판에 심각한 타격을 줄 수 있으므로 법 적 판단의 오류를 최소화하기 위함
y 입증기준(standards of proof)은 법적 분쟁에서 오판위험을 할당하는 수단 (risk allocation device)임.
y 일방 당사자가 엄격한 입증책임을 부담할 수 도록 그 당사자는 오판의 위험 을 더 많이 부담하게 되는 것임.30)
― 미국법률협회(American Law Institute, ALI)는 징벌적 손해배상을 부과하기 위해서는 피해자가 일반 민사사건에서의 입증책임보다 강화된 ‘명백하고 확실 한 증거’를 제시하여 입증해야 한다는 견해를 제시했음.31)
(2) 유럽연합
□ EC 조약 제81조(경쟁제한적 합의 금지) 및 제82조(시장지배적 지위남용금지)위 반행위32)로 피해를 본 피해자는 손해배상 소송을 제기할 수는 있지만 EU 차원 에서 징벌적 손해배상제도를 마련하고 있지는 않음.
― 회원국의 국내법에서 징벌적 손해배상을 인정하고 있다면 조약 제81조, 제82 조 위반행위에 대해 개별국가의 법원은 징벌적 손해배상을 인정할 수는 있음.
y 유럽연합에서 국내법상 징벌적 손해배상을 인정하고 있는 나라는 영국, 아일 랜드 정도임.
□ 유럽연합에서도 2008년 수평적 카르텔에 대한 2배 손해배상을 인정하자는 논의
29) William H.Volz, Michael C. Fayz, “Punitive Damages And The Due Process Clause: The Search For Constitutional Standards”, University of Detroit Mercy Law Review, 1992 p.534 이하 참조
30) Cruzan v. Dir., Mo. Dep't of Health, 497 U.S. 261, 283 (1990)
31) Am. L. Inst., “Reporters' Study: Enterprise Responsibility For Personal Injury”, Vol. Ii , 1991
32) 2009년 리스본조약에 의하여 EU 기능조약 제101조, 제102조로 변경되었음.
가 있었으나 도입에 소극적
― 유럽 집행위원회는 2008년, 집행위원회의 공식의견을 담은 EC 독점금지법 위 반행위에 대한 손해배상청구소송에 관한 백서33)를 발간했는데 수평적 카르텔 에 대한 2배 손해배상에 소극적 입장을 보임.
y 손해배상의 주된 목적은 손해의 완전한 전보이지 징벌이 아님.
y 손해배상은 유럽의 법문화와 법적 전통에 근거해 순수하게 유럽적인 접근에 근거해야 함.
y 집행위원회에 제출된 의견 중 다수가 2배 손해배상에도에 대해 반대
― 집행위원회가 작성한 경영영향평가보고서(Impact Assessment)에서는 수평적 카르텔에 대한 2배 손해배상은 대부분의 회원국이 징벌적 손해배상을 인정하 고 있지 않은 상황에서 제도를 시행하는 데 드는 비용이 매우 높을 것이라고 지적34)
― 손해배상의 목적은 징벌이 아니라 손해의 전보이고, 리니언시 프로그램에 대 해 부정적 영향을 주는 등 제도시행으로 인한 득보다 실이 훨씬 클 것으로 판 단함.
― 카르텔에 대해 2배 손해배상제도를 도입하자는 견해에서도 상당히 제한된 범 위에서만 이를 인정하고자 함.
y 경성카르텔에 국한하여 도입해야 한다고 봄.
y 행정당국이 과징금 등의 조치를 취했을 경우에는 2배 손해배상이 인정되어서 는 안된다고 봄.
y 리니언시 프로그램과의 조정이 필요하다는 등 상당히 제한된 범위에서 조심 스럽게 도입을 주장함.
3. 우리나라에서의 징벌적 손해배상제 도입의 쟁점 (1) 하도급법과 공정거래법에서의 징벌적 손해배상제 도입
1) 하도급법
□ 하도급 관계에서 원사업자의 불법행위로 인한 수급사업자의 피해는 사법상의 실 손해 배상으로, 원사업자의 불법행위 재발방지와 억제는 공법인 하도급법에서
33) European Commission, Whit Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM (2008)
34) European Commission, Impact Assessment, SEC(2008)
과징금과 형벌 등을 통해 이미 강도 높게 수행하고 있음에도 또 다시 공법(公 法)적 실질과 사법(私法)적 외형을 띤 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것은 지 나친 과잉규제로 평가될 수 있음.
― 우리나라에서의 행정적 제재 수단인 과징금과 가장 유사한 것이 미국의 ‘징벌 적’손해배상 제도임.35)
y 그런데 과징금은 그대로 놔 둔 채 또 다시 징벌적 손해배상제도를 도입함에 따라 양자간의 관계가 더욱 모호해 지게 되었음.
y 하도급법 위반행위에 대해서는 현재 과징금과 형벌을 부과할 수도 있으므로 결국 동일한 행위에 대해 ‘징벌적’ 성격을 가지는 제재수단, 즉 과징금, 징벌 적 손해배상, 형벌 등 삼중처벌을 할 위험이 있어 지나친 과잉규제
― 최근 정치권에서 위탁기업의 납품단가 부당감액시 징벌적 손해배상을 도입하 려고 하는 것은 과잉규제
y 계약관계에서 가격을 감액하는 행위는 흔히 있는 일이므로 어느 정도까지가 우월적 지위를 남용한 ‘부당한’ 감액행위인지를 판단하는 것은 쉽지 않음.
y 또한 납품업자는 감액된 금액을 받아들일 것인지 여부를 선택할 수 있는 상 황이므로 이러한 감액행위가 계약 상대방에 대한 사기행위보다 비난가능성은 낮을 것임.
y 그러나 현행 하도급상으로는 감액행위에 대해 하도급 대금의 2배에 달하는 벌금과 역시 2배에 달하는 과징금을 부과할 수 있음.
y 최근 하도급 대금이 수십억, 수백억에 달하는 경우를 고려해 보면 엄청난 제 재금을 부과할 수 있다는 것을 의미함.
□ 위에서 설명한 바와 같이 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것 자체도 문제지만 도입하면서 부당성에 대한 입증책임을 위탁자에게 전환하는 것은 더욱 문제임.
― 징벌적 손해배상을 통해 제재를 강화할 경우에는 위탁 대기업 행위의 위법성 을 보다 엄격히 입증하여 혹시 정당한 행위를 위법한 행위로 잘못 판단할 수 있는 오류를 최소화 시키는 것이 타당함에도 불구하고 하도급법에서는 납품단 가 부당감액행위의 경우에는 오히려 입증책임을 전환하고 있음.
y 최근 논의되고 있는 납품단가 부당감액행위에 대해서는 2011년 하도급법 개 정시 ‘부당성’에 대한 입증책임을 원사업자에게 전환해 놓은 상태임.36)
35) 선정원, “패러다임의 변화와 기업의 불법행위에 대한 제재시스템의 현대화”. 『법제』 2003.5. Jeong, Ha Myoung, Global application of civil penalty and Korean administrative surcharge system, 『공법학연구』제7권 제5호 참조.
36) 제11조(감액금지) ① 원사업자는 제조등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니 된다.
다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 수 있다. [개정 2011.3.29]
y 또한 징벌적 손해배상제를 도입하면서 부당행위에 대한 고의 또는 과실에 대 한 입증책임을 원사업자에게 전환하고 있음.
y 결국 하도급 대금을 감액하면 일단 부당한 것으로 판단되고 다만 그러한 행 위가 정당하다는 사실과 자신에게 고의 또는 과실이 없었다는 사실을 원사업 자가 입증한 경우에만 위법하지 않게 되는 것임.37)
y 피해자인 수급사업자가 원사업자 행위의 부당성과 고의(또는 과실)를 입증해 야 한다는 민사소송의 일반원칙을 아예 바꿔버린 것임.
y 민사소송에서 요구되는 피해자의 입증책임을 오히려 강화하며 가해자의 헌법 상 절차적 권리를 보호하고 있는 미국과는 완전히 상반된 것임.
― 행위자의 불공정행위가 악의적 고의나 고의에 버금가는 중과실에 기반을 두고 발생했기 때문에 행위자를 일반적인 손해배상에서와 달리 ‘징벌’하기 위한 것임.
y 그러나 최근 하도급법에서의 징벌적 손해배상제 도입논의에서는 경과실까지도 포함시키고 있어 하고 있어‘징벌’적 손해배상의 기본취지에서 벗어나고 있음.
□ 물론 부당성에 대한 입증책임을 완화하고 징벌적 손해배상제를 도입하여 제재를 강화해서라도 중소 납품업체가 보호될 수만 있다면 그나마 다행이겠지만 정말로 그렇게 될지는 의문임.
― 정상적인 납품단가 인하행위에 대해서까지 강력한 제재를 받을 위험에 처한 완성품 업체들이 국내 납품업체와의 거래를 포기하고 외국의 납품업체와 거래 하려고 할 경우 국내 납품업체들은 피해를 볼 수 있음.
y 완성품 업체의 우월적 협상력(bargaining power)을 규제해 이들과의 수월한 협상(easy bargaining)을 유도하고자 한 좋은 의도의 정책이 협상의 기회 자 체를 제거해 버리는 나쁜 결과(no bargaining)를 야기할 수 있음.
y 물론 국내 하도급법상의 제재가 강화되었다고 이를 피해 외국에서 납품받는 대기업들을 도덕적으로 비난할 수 는 있겠지만 글로벌 시장에서 글로벌 기업 들과의 치열한 가격경쟁에서 살아남기 위해 되도록 저렴한 가격에 부품을 납 품받아야만 하는 대기업들에게 이러한 감정적 호소도 큰 효과는 없을 것임.
― 또한 중소납품업체가 다른 2차 중소납품업체로부터 납품을 받고 있다면 대기 업과 마찬가지로 원사업자의 위치에 있으므로 하도급법상 과잉제재의 위험에 그대로 노출 될 수밖에 없음.
y 과연 이러한 중소업체들이 거액의 과징금이나 징벌적 손해배상금을 감당해 낼 수 있을 지도 의문임.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다.
[개정 2011.3.29] (1호~9호).
37) 제11조 ②항 제1~제9호의 방법으로 하도급 대금을 감액한 경우에는 원사업자가 정당한 사유를 주장 하는 것조차 허용되지 않음.
2) 공정거래법38)
□ 현행 공정거래법상 손해배상의 청구에서 가해자가 자신의 고의, 과실 없음을 입 증해야 함(입증책임전환부 과실책임).
― 만일 현행법의 태도를 유지한다면 징벌적 손해배상 소송에 대해서도 가해자에 게 고의과실에 대한 입증책임을 부과하는 결과가 되는데 이것은 위에서 언급 한 하도급 거래에서 징벌적 손해배상을 도입시 발생하는 문제가 공정거래법에 서도 발생
□ 만일 징벌적 손해배상을 인정할 경우에는 자칫 감면제도를 무력화할 가능성이 있음.
― 공정거래위원회는 지침 등을 통해 법위반행위의 신고 및 조사협조자에 대하여 형사고발을 하지 않기로 되어 있는데 과징금부과나 형사고발에서 제외되더라 도 피해자에 의한 징벌적 손해배상 청구를 당할 가능성이 있다면 신고의 유인 은 크게 감소할 수 밖에 없음.
(2) 징벌적 손해배상제와 다른 제재수단간의 중복문제
□ 현행 공정거래법과 하도급법에서는 동일한 위반행위에 대해 과징금과 형벌을 동 시에 부과할 수 있도록 하고 있음.
― 이러한 상황에서 과징금과 형벌의 중복적용에 대한 논란이 있는데 여기에 유 사한 기능을 하는 징벌적 손해배상까지 부과될 수 있을 경우 동일한 금전적 제재수단간의 중복문제는 더욱 복잡해 질 것임.
□ 불법행위자가 다음부터는 불법행위를 하지 않도록 하고(억제효과), 앞으로 나쁜 짓을 할 생각을 가지고 있었던 잠재적 불법행위자들도 포기하도록 하기 위해(예 방효과)서는 실제 손해액보다 많은 손해액을 배상하도록 하는 미국식‘징벌적’손 해배상제도의 타당성이 어느 정도는 인정됨.
― 그런데 우리나라에서는 이미 기업행위와 관련해‘과징금’이라는 행정 제재금이 이러한 역할을 하고 있음.
y 기업의 불법행위를 억제하고 예방하기 위해서는 불법행위자가 실질적으로 발 생시킨 손해액 이상의 액수를 부담하도록 할 필요성이 있는데 미국에서는 징 벌적 손해배상이, 우리나라에서는 과징금이 이러한 역할을 하고 있음.
38) 신영수, “징벌적 손해배상제도와 공정거래법”, 『기업법연구』제24권 제1호, 447면 참조.
