경쟁정책의 국제규범화와 공정거래법
김 상 권
(한국경제연구원 연구위원)
발간사
과거 경제개발과 성장과정을 통해 도입․확산되어 온 정부규제는 경제환경의 시대적 변화에 따라 변화되어야 할 전환점을 맞이하고 있다. 경제규모의 확대, 국 제화․개방화 시대로의 진입, 그리고 정치․경제의 민주화와 자율화 추세는 정부 의 시장개입에 따른 여러 가지 문제점과 부작용을 노출시킨 반면, 기업과 일반 국민을 포함한 민간 경제주체들은 이제 우리 경제발전에 따라 자율적으로 건전한 경쟁을 수행할 수 있는 성숙한 모습으로 성장했다.
이 같은 공통된 인식을 바탕으로 정부와 민간은 규제완화라는 대명제에 관해서 는 합의된 의견을 가지게 되었으나, 그 적용대상과 방법에 관해서는 아직도 많은 견해 차이를 보이고 있는 실정이다. 이로 인해 개별, 산업별 혹은 부문별로는 규 제완화 사업이 의욕적으로 추진되고 있음에도 불구하고 우리 나라의 규제완화 사 업은 아직까지도 초보단계에 머물러 있는 실정이다. 우리 나라의 규제완화 사업 은 정부가 주도해 왔으나 규제집행자의 입장에서 규제완화 사업을 추진하는 데 따른 한계점을 극복하지 못하고 있는 것도 사실이다.
이러한 배경하에서 한국경제연구원은 정부규제에 관한 보다 구체적이고 합리적 인 정책을 발굴해 효율적인 규제완화 추진에 일조 하고자 규제연구센터를 설립․
운영하고 있다. 규제연구센터는 규제제도의 개선을 위한 정책을 개발해 정부에 건의하고, 이에 따른 정부의 정책결정내용과 정부의 규제완화 추진성과를 민간에 전달하는 가교역할을 수행하고 있다. 본 규제연구센터에서 발간하는 규제연구시 리즈는 규제완화를 포함한 정부규제 전반에 관한 보다 구체적이고 심도 있는 내 용을 담고 있어 규제정책 수립에 중요한 시사점과 정보를 제공할 것이다.
이번에 발간되는 「경제정책의 국제규범화와 공정거래법」은 OECD를 중심으 로 현재 활발한 논의가 진행되고 있는 경쟁정책의 국제규범화의 내용을 다루고 있다. 경쟁정책은 과거에는 국가의 고유정책으로 인식되어왔으나, 관세 및 쿼터와 같은 보이는 무역장벽이 완화됨에 따라 국가간의 상이한 경쟁정책이 국가간 거래 의 교역조건을 결정하는 주요한 요소로 부각되고 있다. 따라서 선진국들은 공정 한 경쟁기반의 조성이라는 명분 하에서 경쟁정책을 국제규범화하려는 노력을 기 울이고 있다.
이러한 상황에서 이 연구는 경쟁정책의 국제규범화가 우리 나라에 미칠 영향 을 분석하고 있다. 이 연구에서는 경쟁정책의 국제규범화의 역사적․이론적 배경 을 설명하고, 각국의 경쟁법 정책을 개관한 후에 국제규범화의 형태를 검토하여 우리 경쟁법의 정비방안을 제시하고 있다. 따라서 이 연구는 최근 증가하고 있는 경쟁정책 관련 국제협상에서 우리의 입장을 정하는 데 중요한 참고자료가 될 것 으로 기대된다.
이 연구를 수행해 주신 규제연구센터의 김상권 연구위원의 노고에 감사드리며, 자료의 수집 및 정리를 위해서 수고한 박근옥 연구조원에게 감사드린다. 그리고 연구의 충실한 조언을 해주신 규제연구센터의 이주선 연구위원, 한광석 연구위원 과 세미나에 참석한 분들에게 감사드린다. 그리고 이 연구에 필요한 자료를 제공 해 주신 대외경제연구원의 우영수 박사와 숙명여자대학교의 유진수 교수에게 감 사드린다. 끝으로 이 연구의 내용은 연구자의 개인적 견해이며 한국경제연구원의 공식적인 견해가 아님을 밝혀둔다.
1997년 9월 한국경제연구원 원장 좌승희
International harmonization & Korean Competition Policy
sang-kwon, Kim
In a world where goods, services, people, ideas and money increasingly disregard national borders and are transferred across them rapidly, incompatible national practices and standards are now widely viewed as counterproductive. These developments call into question the domestic nature of competition rules and the absence of binding rules at the international level and increase the momentum towards harmonization-- or convergence--of competition laws and polices.
In past there have been many attempts to establish rule on anticompetitive conduct at the international level. But those efforts so far have failed to develope acceptable common principles or rules that spanned national boundaries. Currently OECD is carrying out significant work in establishing comprehensive multilateral principles and standards for the application and enforcement of competition policies and has adopted recommendations.
The purposes of this study are fourfold- first to analyse the historical and theoretical background of harmonizing or convergence of different competition laws and polices among countries, second to investigate idiosyncrasies of competition rules in leading jurisdictions, third to offer prospects of devising world competition rule, fourth to examine its implications to Korea competition laws
목 차
I. 서론 ··· 1
II. 경쟁법의 국제규범화의 배경 ··· 3
1. 역사적 배경 ··· 3
2. 이론적 배경 ··· 9
3. 역외적용 ··· 13
(1) 미국 ··· 14
(2) EU ··· 17
III. 국가별 경쟁정책 ··· 20
1. 미국 ··· 20
2. 영국 ··· 21
3. 프랑스 ··· 22
4. 독일 ··· 23
5. EU ··· 25
6. 일본 ··· 26
IV. 국제규범화의 형태 ··· 28
1. 규범화의 논의 동향 ··· 28
2. 규범화의 제약조건 ··· 32
3. 규범화의 접근방식 ··· 34
4. 부문별 경쟁정책의 규범화 방향 ··· 35
(1) 카르텔 ··· 36
(2) 독점화와 독점지위의 남용 ··· 38
(3) 기업합병 ··· 43
(4) 수직적 제한 ··· 44
V. 국제규범화와 우리 나라의 경쟁정책 ··· 48
1. 카르텔 ··· 49
2. 기업합병 ··· 54
3. 수직적 제한 ··· 57
4. 경제력집중억제제도 ··· 58
5. 시장지배적 사업자의 지정 ··· 61
VI. 결론 ··· 62
참고문헌 ··· 66
부 록 ··· 70
1. 기업결합규제제도의 국제비교 ··· 70
2. 사업자단체 관련법률 ··· 72
3. 경쟁정책과 무역정책간의 마찰 가능성이 있는 분야에서의 회원국간의 협력을 위한 이사회의 권고 ··· 86
4. ITO 헌장 제5장 : 제한적 영업관행 ··· 89
5. UNCTAD의 제한적 영업관행 규제에 관한 다자간 원칙과 규범 ··· 95
표 목 차
<표 1> 주요 개발도상국과 신흥 시장경제에서의 경쟁법 제정 현황 ··· 7
<표 2> 경쟁정책에 관한 실체규범의 내용 ··· 30
<표 3> 경쟁정책에 관한 절차규범의 내용 ··· 31
<표 4> 일본의 카르텔적용제외 상황 ··· 37
<표 5> 독일의 카르텔적용제외 상황 ··· 38
<표 6> 경쟁법 국제규범화의 실현가능성과 그 효과분석 ··· 47
<표 7> 법으로 보장된 공동행위 ··· 53
<표 8> 기업결합규제제도의 국제비교 ··· 56
<표 9> 수직적 제한제도의 정책적 목표 ··· 58
<표 10> 경제력집중억제와 관련된 주요법령과 대표적 규제조항 ··· 60
도표목차
<도표 1> 2차 대전 이후 경쟁에 관한 국제규범의 발전 ··· 8<도표 2> 수출독점의 효과 ··· 13
<도표 3> 국제규범화의 영향과 대응 ··· 62
International harmonization & Korean Competition Policy
CONTENTS
Ⅰ. Introduction
Ⅱ. Background International harmonization of Competition Policies 1. Historial Background
2. Theoretical Background 3. Extraterritoriality
Ⅲ. Competition Policies among various Countries 1. United States
2. United Kingdom 3. France
4. Germany 5. EU 6. Japan
Ⅳ. International harmonization of Competition Policies 1. Development of International harmonization
2. Constraints on International harmonization 3. Approaches to International harmonization 4. Prospects of Specific Competition Policies (1) Cartel
(2) Monopoly (3) Mergers
(4) Vertical Restraints
Ⅴ. International harmonization & Korean Competition Policy
1. Cartel 2. Mergers
3. Vertical Restraints
4. Regulation on Economic Concentration 5. Designation of Dominant firms.
Ⅵ. Conclusion
References
Appendix
I. 서론
제2차 세계대전 이후 국제경제정책의 주요관심사는 자유무역이었다. 1948년에 관세 및 무역에 관한 일반협정(General Agreement on Tariffs and Trade:이하 GATT)이 체결된 이래 수차례의 다자간 무역 협상을 통해 무역장벽이 대폭 완화 되었다. 초기의 다자간 무역 협상은 관세인하에 초점을 맞추었으나, 동경라운드 (1973-79)부터는 관세인하뿐만 아니라 비관세장벽의 제거를 위한 다자간 무역협 상이 진행되어 우루과이라운드(1986-94)에서는 대폭적인 관세인하와 다양한 비관 세장벽의 제거에 관한 합의가 이루어졌다.
국제무역협상의 결과로 미국, EC, 일본시장에서 수입관세는 35%에서 4%로 낮 아졌다. 64-92년 동안 연평균 산업생산은 9%, 수출은 12% 증가하였으며, 은행을 통한 자본거래는 23% 증가하였다. 이러한 경제통합화 현상은 외국의 경제정책이 나 사건이 국내경제에 영향을 미칠 수 있는 여지를 확대시켰다. 종래에는 관세나 쿼터와 같은 무역제한조치를 통해서 외국의 영향력을 제어할 수 있었으나, 무역 장벽이 낮아지고, 통신과 교통분야의 기술혁신으로 경제적 거리가 축소됨에 따라 각국의 상이한 제도와 관행은 국경을 초월한 영향력을 갖게 되어, 소위 제도간의 마찰(system friction)이 심화되기 시작하였다.
경쟁정책의 국제규범화는 이러한 제도간의 마찰을 줄이기 위한 국제적인 노력 이라 할 수 있다. 경쟁정책은 시장에서의 공정한 거래를 제한하는 제도나 관행을 제거하여 시장내의 경쟁을 활성화하는 정책이라 할 수 있다. 따라서 경쟁정책은 공정한 경쟁기반의 구축을 목적으로 하는 공정거래법의 규제대상인 반경쟁적인 기업관행뿐만 아니라 민간의 경쟁활동에 영향을 미칠 수 있는 여타 정부정책까지 도 포함하고 있다.
GATT는 정부의 무역제한적 조치를 제한할 수 있는 규정을 포함하고 있지만, 구조적으로 민간의 불공정한 관행을 시정할 수 없도록 되어있다. 물론 정부보조 를 제한하는 조항을 규제지원(Regulatory Subsides)에 까지 확대적용하는 것이 이론적으로는 가능하지만, 규제지원의 정도를 파악하는 것이 불가능하여, 적당한 상계조치를 취할 수 없기 때문에 GATT체제하에서는 상이한 정부정책으로 발생 하는 무역왜곡을 시정할 방법이 없다.1) 따라서 이러한 한계를 보완하기 위해서는
국가간의 경쟁정책을 국제적으로 조율할 필요가 있다.
현재 경쟁정책의 국제규범화의 논의는 OECD 내의 경쟁정책위원회와 무역위원 회를 중심으로 활발하게 진행되고 있다. 이들 위원회는 경쟁과정에 영향을 주는 1) 반경쟁적인 거래관행 2) 무역조치 3) 상이한 규제조치를 검토하는 작업을 수 행하고 있다. 구체적으로 수출입 카르텔, 수직 및 수평협정, 시장지배력의 남용, 기업인수 및 합병, 정부관련 카르텔, 보조금과 정부규제, 덤핑과 반덤핑조치 등을 검토 대상으로 삼고 있다.
이 연구의 구성은 다음과 같다. 제2장에서 경쟁법 국제규범화의 역사적 이론적 배경을 살펴보고, 제3장에서는 국가별로 상이한 경쟁법의 내용을 고찰하며, 제4장 에서는 최근의 경쟁법의 국제규범화 논의과정을 검토한다. 제5장은 경쟁정책의 국제규범화에 대응하기 위해서 우리 나라의 경쟁정책이 어떻게 바뀌어야 하는지 에 대한 방향을 제시하고 있다. 제6장에서는 앞서 논의된 내용을 바탕으로 결론 을 내리고 있다.
1). 참조: GATT article XVI
II. 경쟁법의 국제규범화의 배경
1. 역사적 배경
경쟁법의 기원은 1890년에 제정된 미국의 셔만법이라 할 수 있다. 셔만법 제정 목적은 자본집중에 따른 독점화로 인한 부와 기회의 불평등을 해소하는 것이었 다. 셔만상원의원은 거대한 기업연합(combinations)이 경쟁제한을 통해 부와 기회 의 불평등을 조장하여 사회질서를 문란하게 하기 때문에 미국의회는 이에 강력히 대처해야 한다고 주장하였다.2) 경쟁보호 보다는 사회적 형평성 제고가 셔먼법의 입법목적이었다. 셔만법 제1조는 거래나 교역을 제한하는 계약(contract), 연합 (combination) 및 공모(conspiracy)를 금지하고, 제2조는 독점(monopoly)과 독점 화 기도(attempt to monopolize) 및 독점화(monopolization)를 위한 연합이나 공모 를 금지하고 있다.
제2차 세계대전이후 경쟁법은 전세계적으로 확산되었고, 대부분의 OECD국가는 미국의 경쟁법을 모방하여 자국의 경쟁법을 제정하였다. 독일과 일본에서는 산업 카르텔이 일본과 독일의 호전적인 국군주의를 부추겼다는 믿음하에 연합국에 의 해서 점령기간 동안에 국군주의의 재발을 방지할 목적으로 경쟁법이 제정되었다.
우리 나라에서는 1981년 “독점규제 및 공정거래에 관한 법률”(이하: 공정거래법) 이라는 명칭의 경쟁법이 제정되었다.
각국의 경쟁법은 미국의 경쟁법을 모태로 하고 있지만, 내용에서 커다란 차이 를 보이고 있다. 미국의 경쟁법은 경제적인 효율성을 중시하지만, EU와 여타국가 들은 효율성이외에도 고용안정, 지역개발과 같은 사회적․정치적 목적에 비중을 두고 있다. 따라서 국가별로 상이한 목적은 경쟁법 적용에서의 국가간 차이의 원 인이 되고 있다. 과거에는 국경조치를 통해서 국제적 카르텔, 수출․수입카르텔, 외국기업의 독점행위로 인해 발생하는 국내적인 피해를 제어할 수 있었다. 그러 나 무역장벽이 완화된 상황하에서 경쟁법 적용의 차이는 국가간의 갈등을 초래하 고 있다. 경쟁법을 엄격히 적용하는 국가들은 경쟁법을 느슨히 운영하는 국가들 때문에 자국의 경제가 피해를 본다고 주장하고 있다.
2). Fugate(1981), p. 10
미국은 1900년대 초반부터 경쟁법의 역외적용을 통해서 외국의 반경쟁적인 행 위에 대한 국내적인 피해를 최소화 해 왔으나 냉전체제하에서의 국제적인 협력의 필요성으로 역외적용을 자제하였다. 그러나 공산체제몰락 이후 미국은 경쟁법의 역외적용에 적극적인 자세를 보이고 있다. 과거에 미국은 국내시장에 영향을 줄 수 있는 행위에만 역외적용을 하였으나, 최근에는 수출을 저해하는 외국기업의 행위를 규제하는 등 그 범위를 확대하고 있다. 이러한 미국의 역외적용의 움직임 은 여타국가의 반발을 초래하였고, 일부국가들은 외국의 사법절차에 자국기업이 협조하는 것을 금지하는 봉쇄입법과 환수규정(clawback provision)의 제정을 통 해서 역외적용에 대항하고 있다.
경쟁법의 국제적인 규범화는 이렇게 심화되는 국제적인 갈등을 해결하려는 차 원에서 추진되고 있다. 그러나 획일적인 국제규범화는 국가간의 다양성을 제거할 수 있을 뿐만 아니라 주권을 제약할 수 있다. 따라서 경쟁법의 국제규범화는 국 가간의 갈등을 심화시켜 전세계의 복지를 저해할 수 있는 위험을 내포하고 있다.
경쟁법의 국제규범화의 첫 시도는 하바나 헌장이다. 제2차 세계대전이후 유엔 은 국제간의 무역을 조정할 수 있는 제도를 창안하려 하였다. ’47년 11월부터 ’48 년3월까지 하바나(Havana)에서 열린 UN의 무역과 고용에 관한 회의에 참석한 57개국은 국제무역기구(International Trade Organization: 이하 ITO)창설을 제안 하는 하바나 헌장을 채택하였다.
하바나헌장은 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)에 포함되어 있지 않은 경쟁제한적인 영업관행에 관한 조항을 담고 있다. 이 헌장의 제46조에 따르면 회 원국은 경쟁과 시장접근을 제한하거나 혹은 시장지배력을 증대시켜 국제무역을 저해하는 영업관행을 규제하는데 ITO에 협조하여야 할 뿐만 아니라 이의 규제를 위해서 적절한 조치를 취하여야 한다. 가격고정, 시장분할, 생산량할당, 특정기업 에 대한 차별, 기술혁신을 저해하는 공동행위, 특허권의 남용 등과 같은 경쟁제한 적인 영업행위가 발견되었을 때 ITO는 회원국과 협조하여 시정조치를 취하게 된 다. 그러나 하바나헌장은 조항의 적용범위가 너무 광범위하여 주권을 과도하게 침해할 수 있다는 미국상원의 우려로 무산되었다.
이후에도 경쟁정책을 국제 규범화하려는 노력은 UN을 중심으로 계속되었다.
1953년에 선진국과 개도국의 대표로 구성된 위원회는 제한적 영업관행(restrictive business practice)의 규제에 관한 UN초안을 작성하였다. 이 안은 회원국의 요구 가 있을 경우 해당국가는 국내법의 범위 안에서 제한적인 영업관행의 근절을 위 해서 가능한 모든 조치를 취하도록 규정하고 있다. 이 협약은 주권이 침해되는 것을 방지하였음에도 불구하고 당시에 가장 엄격한 독점금지법의 적용을 받고 있 는 미국기업들이 불만의 대상될 것이라는 우려와 공산주의 국가들이 이를 악용하 여 자본주의 국가의 기업들을 고의로 괴롭힐 것이라는 정치적 판단에 따라 시행 이 유보되었다.
1970년대까지는 경쟁법의 국제규범화에 대한 가시적인 움직임은 없었다. 1976 년 나이로비에서 개최된 UNCTAD회의에서 개도국들은 그 동안 강력한 경제세력 으로 성장한 다국적기업의 횡포를 제재할 수 있는 제도를 요구하였다. UN은 개 발도상국가, 저개발국, 사회주의 국가에 자유시장경제체제의 우수성을 설득하려는 목적에서 국제적인 상행위를 규제할 수 있는 규칙 제정에 나섰다. UNCTAD의 후원하에 개도국, 선진국, 사회주의국가들과의 협의를 통해서 1980년 “경쟁제한적 인 상행위 규제를 위한 다자간에 합의된 원칙과 규칙”(Set of Multilaterally Agreed Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices) 을 제정하였다. 주요 조항은 미국과 유럽의 반경쟁법의 내용을 반영하고 있다. 그 러나 이 규범은 각국의 자발적인 준수를 요구하는 권고안으로서 법적인 구속력을 갖고 있지 않다.
OECD는 회원국간의 경쟁법을 조율을 하기 위해 1986년에 “국제무역에 영향을 미치는 제한적 기업관행에 관한 권고안” (The revised Recommendation of the OECD Council Concerning Cooperation between Member Countries on Restrictive Business Practices Affecting International Trade)을 마련하였다. 권 고안은 시장지배적 지위의 남용과 카르텔 혹은 경쟁제한적인 협약억제, 구매자, 판매상, 그리고 공급자의 자유로운 상행위 허용, 이해당사국의 경쟁당국과의 협조 를 요구하고 있다. 이 안에 따르면 경쟁법의 담당기관은 회원국의 이해에 영향을 줄 수 있는 행위가 발생할 시 회원국가에게 항상 통보하도록 되어있다.
한편, 경쟁법의 쌍무적 협정은 미국을 중심으로 전개되었다. 최초의 협정은 1976 년 미국과 독일간의 협정이었으며, 뒤이어 미국과 오스트리아 (1982), 미국과 캐 나다 (1984) 프랑스와 독일 (1984), 오스트리아와 뉴질랜드(1990)가 협정을 체결하 였다. 1991년에는 EC와 미국이 쌍무협정을 체결하였다. 쌍무협정은 경쟁법 위반 행위에 대한 조사와 법집행에 대한 경쟁당국의 협조를 규정하고 있다. 대부분의 쌍무협정은 역외적용의 장애가 되는 대항입법(Blocking Statues)과 환수규정 (clawback provision)을 제거하려는 의도에서 비롯됐다. 이해 당사국의 기업이 관 련된 반경쟁적인 행위에 관한 소송의 통보, 관련정보의 공유, 잠재적인 정책변화 에 관한 협의에 관한 조항이 주요 내용이다. EU-미국, 개정된 캐나다-미국의 협 약(1995)은 이와 더불어 경쟁법을 집행할 때 다른 국가의 이익을 고려할 것을 약 속하는 예양(comity)원칙을 포함하고 있다.3)
GATT에서는 경쟁정책을 공식적으로 다루고 있지 않다. 그러나 국제적 반경쟁 법초안 (Draft International Antitrust Code)이 1993년 7월 독일의 경쟁법학자로 구성된 GATT의 국제반경쟁법 작성그룹에 의해 발표되었다. 이 안은 4가지 원 칙에 의해서 작성되었다. 1)각국의 경쟁법이 국제적인 경쟁문제를 해결하기 위해 서 적용되어야 한다. 2)내국인 대우가 관련자에서 부여되어야 한다. 3) 각국의 경 쟁법에는 최소한의 기준이 포함되어야 한다. 4) 국제적인 기구가 경쟁관련 문제 에 대한 이해당사간의 분쟁을 해결하기 위해서 설정되어야 한다. 이 안은 각국의 경쟁법이 갖추어야할 최소한의 기준을 제시하고 있다.
WTO차원에서의 경쟁정책에 관한 논의는 96년 12월 싱가폴에서 열린 각료회의 에서 처음으로 제기되었다. 동 회의에서 선진국들은 경쟁법 논의가 WTO에서 이 루어져야 한다고 적극적으로 주장했다. 반면에 개도국들은 WTO 차원에서의 논
3). “예양(comity)이란 타국의 이해를 고려하여 자국의 법적용을 한다는 것으로 소극적 예양과 적 극적 예양의 2가지 형태가 있다. 소극적 예양이란 타국과 관련되는 경우 자국의 법적용을 자제하 는 것을 말한다. 이는 자국법의 관할권의 한계를 영토 내로 한정해야 하는 이론에 근거한 것으로 서 자국법을 역외적용하는 대신에 행위가 일어난 국가의 법에 따라 행위의 불법성 여부가 결정되 어야 한다는 것이다. 이에 반하여 적극적 예양이란 타국이 요구하는 바를 자국법에 의하여 처벌 하고자 하는 사건에서 일방적 역외적용이나 행위발생국의 법을 적용하는 대신에 자국법원이 양국 의 이해관계를 고려․분석하여 중립적 기준에 의하여 그 적용이 보다 합당한 법, 즉 그 이익이 분명히 더 큰 국가의 법을 선택하여야 한다는 것이다. 즉 관할권의 적용에 있어서는 합리성의 원 칙(jurisdictional rule of reason)을 따르는 것이다. 따라서 이 이론은 이해관계균형론(Balance of Interest Doctrine)이라고 불리고 있다”. 김성준(1996), 『WTO法의 형성과 전망』, 제3권, pp.
475-76.
의를 반대하고 경쟁정책은 UN에서 다루어야 한다고 주장했다. 아직까지 회원국 간의 합의가 이루어지지 않은 상태이며, 단지 동회의에서는 무역과 경쟁정책 상 호작용과 관련하여 회원국들이 제기하는 이슈들을 연구하는 작업반을 구성하자는 합의가 이루어졌다.
<표 1> 주요 개발도상국과 신흥 시장경제에서의 경쟁법 제정 현황
1) 아프리카 코트디브아르 케냐
남아프리카
가나, 모로코, 시네갈 잠비아, 짐바브웨
- 1993 - 1988 - 1979
- 법률상의 발의
2) 아시아 인도 한국 파키스탄 필리핀 스리랑카 타이
- 1969 - 1981 - 1970
- 법률상의 발의 - 1987
- 1979
3) 라틴 아메리카 / 카리브해 아르헨티나
브라질 칠레 콜롬비아 에콰도르 자마이카 멕시코 베네주엘라
- 1919 , 1946 , 1980 (개정 진행중) - 1962 (개정 진행중)
- 1959 , 1973 - 1959 , 1992 - 법률상의 발의 - 1993
- 1993 - 1991
4) 전 사회주의 국가들 밸라루스
체코슬로바키아 폴란드
러시아
기타 CEE-FUS 국가들
- 1992 - 1991 - 1990 - 1991 - 1990 - 93
자료:OECD 문서
<도표 1> 2차 대전 이후 경쟁에 관한 국제 규범의 발전
1940년대 : 태동기
다자간 협정 하바나헌장
1950년대 : 발아기
다자간 협정 EC 통합 로마협정
1970-80년대 전반 : 성장기
국제 기구 쌍무 협정
OECD UNCATD
미국-독일(1976) 호주-뉴질랜드(1983) 미국-호주(1982) 미국-캐나다(1984) 독일-프랑스(1984)
1980년대 후 1990년대 전 : 성숙기
반 반
국제기구 (OECD)
지역협정 쌍무 협정 쌍무 협의
EFA EC-EFTA NAFTA EFTA
미- EC(1991) 미-캐나다양해각서 호주-뉴질랜드 미-멕시코
미-일간 SII&TFT 한-미간 PEI&DEC 복수국가간 협정
(분야별서비스협정)
1990년대 중반 이후 : 수확기 다자간/복수국가간 경쟁규범의 모색
자료 : 김성준(1996), 『WTO法의 형성과 전망』, 제5권, p. 383
2. 이론적 배경
전통적인 무역이론은 세계는 이동할 수 없는 생산요소로 구성된 다수의 국가로 구성되어있고, 국가는 관세나 수량제한 등과 같은 무역조치를 제외하고는 독자적 으로 정책을 결정하며, 기술, 기호, 자원과 같은 요소들에 의해서 국가의 비교우 위가 결정된다고 가정하고 있다. 실제로는 이외에도 각국의 정부규제, 지출, 세 금 등에 의해서 비교우위가 결정된다. 그러나 정부규칙, 표준, 지역적인 조건과 기호 등이 국가적인 가치와 선호를 반영한다면 자유무역을 통해서 가장 효율적인 자원배분이 달성될 수 있다. 예를 들어 깨끗한 환경보다는 기아문제의 해결이 시 급한 나라에서 공해유발적인 제품을 생산하는 것이, 환경에 높은 가치를 부여하 는 국가에서 생산하는 것 보다 바람직하다. 따라서 상이한 국가간의 문화적․사 회적인 가치를 무시하고 국제규범화를 통해서 각국의 제도를 동일하게 만들려는 시도는 세계적 후생을 저해 할 수 있다.
그러나 일부 분야는 국제적인 협력이 필요하다. 일국의 가치나 선호를 반영하 는 제도와 정책의 파급효과가 이웃국가 혹은 지구전체에 지대한 영향을 미친다 면, 해당국가의 제도나 정책은 국제적인 규율의 대상이 되어야 한다. 환경과 자연 생태계의 보호 등이 대표적인 예라 할 수 있다. 지구의 심장이라 할 수 있는 열 대우림과 인류전체의 자산이라 할 수 있는 희귀한 생물을 보호하는 일은 아직까 지 그것의 가치를 반영하는 시장이 존재하지 않기 때문에 시장실패가 발생한다.
시장실패는 독과점, 공공재, 외부성, 정보의 불완전성으로 인해 시장기구가 효율 성을 발휘하지 못할 경우에 발생한다. 시장실패의 문제가 국내에만 국한될 때 이 문제는 해당국가의 정치적 과정을 통해서 해결될 수 있다.
하지만 국제적인 파급효과가 있다할 지라도 인위적으로 제도를 조율하는 것 보 다 시장기능에 맡기는 것이 바람직한 결과를 초래 할 수 있다. 개인, 기업, 협회 와 같은 비 정부조직은 필요에 따라 새로운 제도를 창출할 수 있고, 제도간의 경 쟁은 제도의 수렴화를 촉진할 수 있기 때문이다. 공산주의의 붕괴에 따른 자본주 의의 확산과 비정부기구인 그룹 30의 주장에 따른 주식결제제도의 국제적인 수렴 화는 보이지 않는 손(invisible hand)에 의해서 제도의 수렴화가 이루질 수 있음 을 보여주고 있다.4)
따라서 현재의 선진국의 주도에 의해서 이루어지는 경쟁정책의 국제규범화가 정당화되기 위해서는 민간에 의해서 행해지는 반경쟁적인 행위의 파급효과가 국 제적인 조율이 필요할 만큼 중요하여야 하며, 이를 규제하기 위한 제도간의 경쟁 이 파멸적인 결과를 초래할 수 있음을 보여야 한다.
아직까지 경제이론은 반경쟁적인 행위를 규제하는 경쟁법의 유효성에 대해 정 확한 결론을 제시하지 못하고 있다. 일부이론은 진입장벽이 존재하지 않으면 독 점이라는 것이 존재할 수 없으며, 반경쟁적인 카르텔이라는 것도 장기적으로 유 지될 수 없다는 주장을 펴고 있다.5) 경쟁법의 부재나 혹은 그것의 느슨한 집행 이 시장내의 경쟁을 제한하여 왔다면, 경쟁법을 갖고 있지 않은 아시아국가들과 도시국가들은 현재와 같은 경제성장을 달성할 수 없었을 것이다.6)
그럼에도 불구하고 경쟁법의 국제적 규범화의 논의는 정부차원에서 활발히 진 행되고 있다. 현재와 같이 국경에 따라 관할권이 독립되어 있는 상황하에서 국제 간의 협조 없이는 국제적인 파급효과가 큰 반경쟁적인 행위를 효과적으로 제재하 기가 어렵다는 것이 국제적 규범화의 이유이다. 물론 해당국가가 반경쟁적인 행 위를 용인함으로써 얻는 국가적 이익이 손실보다 클 경우, 반경쟁적 행위는 국 제적으로 확산될 수 있다.
<도표 2>는 반경쟁적인 행위가 국가에 의해서 허용될 수 있는 이유를 설명하 고 있다. S를 수출국의 공급곡선, Dworld를 국제시장에서 수요곡선이라 하자. 만 약 시장이 경쟁적이라면, 가격은 OPc, 생산량은 OQc가 될 것이다. 카르텔이 허 용된다면 국제시장의 수요곡선으로부터 유도되는 한계수입곡선 (MR)과 S가 일치 한다는 점에서 생산량은 OQm에서 결정되고, 가격은 Pm이 된다. 생산량을 제한 함으로써 공급업자는 GBC만큼의 손실을 입지만 이러한 손실은 PmAGPc의 이윤 증가 보다 작기 때문에 수출국은 독점행위를 허용함으로써 이득을 보게된다. 국 제적인 차원에서 규제가 없다면, 이러한 행위가 만연하게되어 세계적인 복지가
4). R.Z. Lawrence, A. Bressand and T. Ito (1996), p 29
5). 경쟁이 실제로 어떻게 작동하고, 정부가 얼마나 경쟁과정에 개입하여야 하는지에 대해서 경제 학자들간의 견해가 다르다. 구조학파는 독점은 가격과 자원배분을 왜곡한다고 주장한다. 경합성 (Contestability)을 중시하는 이론은 시장이 경합적인 한 잠재적인 경쟁자의 진입압력으로 독점의 폐해는 발생하지 않는다고 주장한다. 시카고학파는 독점은 정부간섭에 의해서만 존재하며, 독점이 윤은 신규진입을 유발하기 때문에 독점은 지속될 수 없다고 주장한다.
6). 홍콩이나 싱가폴 등은 자유무역정책이 그들의 경제의 경합성(contestability)을 충분히 보장한다 는 이유로 경쟁법을 채택하고 있지 않다.
감소하게 된다는 것이 국제규범화의 이론적 배경이다.
실제로 각국은 국내시장에서 반경쟁성이 우려가 되지만 국제시장에서 독점적인 지위의 유지 및 달성에 필요하다고 판단되는 행위를 경쟁법에서 면제 혹은 정책 적 차원에서 묵시적으로 지원하고 있다. 수출카르텔이 대표적인 예다. 수출업자들 은 수출카르텔을 통해서 정보교환이나 공동의 판매망을 구축할 수 있을 뿐만 아 니라 가격 담합을 할 수 있다. 수출업자간의 가격담합이 국내의 거래에 영향을 미치지 않는다면, 수출카르텔의 허용은 이를 허용하는 국가에게 해가 될 것이 없 다. 따라서 대부분의 나라들은 수출 카르텔에 대해서 경쟁법 적용을 면제하거나 이를 조장하는 법률을 갖고 있다.
그러나 경쟁법의 엄격한 적용이 경쟁을 제고하는 것이라면, 국내거래 뿐만 아 니라 국외거래에도 경쟁법을 엄격하게 적용하는 국가가 국내거래에만 경쟁법을 엄격히 적용하는 국가보다는 유리한 위치를 점할 수 있다. 따라서 경쟁법의 목적 이 정태적인 독점의 폐해를 줄이는 것이 아니라 경쟁제고를 통해서 기업의 효율 성을 제고하는 것이라면, 경쟁법간의 경쟁을 통해서 최적의 제도로 수렴화가 자 연적으로 이루어질 수 있다.
예컨대 A국가는 경쟁법이 있고 B국가는 경쟁법이 존재하지 않는 경우 A국가 는 B국가가 경쟁법을 갖고 있지 않는다는 것을 문제삼을 이유가 없다. 왜냐하면 경쟁법의 운영으로 국가전체의 경쟁력이 향상되고 있다면, A국가는 경쟁법의 제 정을 통해서 B국가의 경쟁력이 제고되는 것을 원하지 않을 것이기 때문이다. 그 러나 경쟁법이 자국의 경제의 효율성 제고 이외의 다른 목적으로 운영되어 자국 의 경쟁력을 저하시킨다면, 이에 대처하기 위해서 A국가는 B국가에게 같은 수준 의 경쟁법 운영을 강요할 수 있다. 따라서 모든 국가가 자국의 경제적인 효율성 의 극대화를 위해서 경쟁법을 운영한다면, 상이한 법체계가 국가간의 갈등으로 발전할 가능성은 낮다고 할 수 있다.
그러나 특정한 정치적 목적의 달성을 위한 경쟁법의 엄격한 적용이 자국기업의 효율성을 저해한다면, 자국의 경쟁력을 유지하기 위해서 A국가는 B국가에게 동 일한 수준의 경쟁법 채택을 강요할 것이다.
그러면 한 국가의 독점이 오래 지속되는 것이 가능할까? 극단적으로 B국가에 순수한 의미에서의 독점기업만이 존재하여 해외기업의 국내 진출이 억제된 상황
이라고 하자. 독점이윤을 바탕으로 B국이 A국에 덤핑을 한다고 가정하면 손해를 보게될 집단은 B국가의 소비자와 A국가의 생산자라 할 수 있다. 그리고 이익을 보게될 집단은 B국의 생산자와 A국의 소비자라 할 수 있다. 그러나 A국의 소비 자는 자신의 희생을 계속적으로 감수하여야 하기 때문에 국민적인 합의가 없다면 이러한 상황은 계속될 수 없다. 정치적인 압력에 의해서 B국가의 독점은 제재를 받을 수밖에 없다. 다른 가능성으로 B국이 A국에 독점가격으로 제품을 공급 할 경우에 진입장벽이 없는 한 독점가격은 새로운 경쟁자를 끌어들여, 독점체제는 유지될 수 없게 된다. 따라서 장기적으로는 제도간의 경쟁을 통해서 열악한 경쟁 정책은 도태되어 자연스러운 경쟁정책의 수렴화가 이루어지게 될 것이다.
국제규범화의 목적이 세계복지를 향상시키는 것이라고 한다면, 이러한 목적은 다양한 가치가 반영된 상이한 제도간의 경쟁을 통해서 달성될 수 있다. 그러나 불행히도 강대국은 경쟁정책의 논의에서 이러한 가능성을 배제하고 자국기업의 시장접근(market access)과 시장주재(market presence)에 어려움을 초래하는 민 간의 상거래 관행을 문제시 삼으면서 자국법의 국제규범화를 꾀하고 있다. 만약 경쟁법이 동태적인 경쟁과정을 저해한다면, 경쟁정책의 국제규범화는 개도국의 다양성을 반영하는 토착적인 산업구조의 형성을 억제하여 현재의 선진국과 개도 국간의 격차를 고착화시킬 수 있다.
<도표 2> 수출 독점의 효과
3. 역외적용
역외적용은 경쟁법의 국제규범화의 현실적인 필요성을 부각시킨 제도라 할 수 있다. 역외적용은 미국에 의해서 활발히 시행되어왔다. 초기에는 미국을 제외한 대부분의 국가들은 역외적용에 부정적인 입장을 취하였으나, 1970년대 초반부터 EC도 경쟁법의 역외적용을 통해서 자국의 시장을 보호하고 있다. 미국의 역외적 용의 이론적인 근거는 영향이론(effects doctrine)이라 할 수 있다. 영향이론은 타 국에서 일어난 행위가 자국의 관할권의 거래에 영향을 미칠 때, 국적에 관계없 이 자국법을 행위의 주체에게 적용할 수 있다는 이론이다. EU는 역외적용 사건 에서 영향이론을 채택하지 않고 단일체이론(entity)과 시행(implementation)이론에 입각하여 경쟁관련 사건을 판결하고 있다. 단일체이론은 관할권내에서 발생한 불 법행위의 주체가 관할권밖에 있더라도 관할권내의 그것의 자회사가 있으면, 관할 권 밖의 주체에게 책임이 전가될 수 있다는 이론이며, 시행이론은 불법행위가 관 할권내에서 발생하면, 관할권내의 관련회사의 존재여부와 관계없이 관할권 밖의
주체에게 경쟁법을 적용할 수 있다는 이론이다.
시행이론과 영향이론의 차이는 영향이론은 효과에 중점을 두고 있는 데 반해 시행이론은 시행의 장소에 초점을 맞추고 있다는 점이다. 영향이론에 따르면 불 법행위의 시행이 관할권 밖에서 발생하였더라도, 그 행위가 자국에 영향을 미친 다면 관할권을 행사할 수 있다. 하지만 시행이론에 따르면 그 행위가 자국에 영 향을 준다 하더라도 시행장소가 국외일 경우 관할권을 행사할 수 없다. 예컨대 외국영토에서 가격담합이 이루어진 특정제품이 수입되지 않을 경우 그것의 효과 가 자국 시장내의 경쟁에 영향을 미친다면 영향이론하에서는 가격담합을 제재할 수 있다. 하지만 수입이 이루어지고 않고 있어 가격담합이 역내에서 시행됐다고 볼 수 없기 때문에 시행이론하에서는 이를 처벌할 수 없다.
EC가 영향이론 채택에 소극적인 자세를 보이고 있는 이유는 영향이론을 채택 할 경우 역외국의 경제에 영향을 미치는 EC내에서 발생하는 행위에 대한 역외 국의 간섭이 확대될 것이라는 우려 때문이다.
(1) 미국
미국의 셔만법 제1조는 “외국”과의 거래를 제한하는 계약, 제 2조는 “외국과의 거래에 대한 독점화와 독점화 기도를 불법화하고 있다. “외국”이라는 단어는 미 국 영토내의 거래에 “직접적이고 예상 가능한 영향” (direct and foreseeable effect)을 미치는 미국영토 밖에서 발생한 행위에 대해서 경쟁법 적용이 가능한 것으로 해석되어왔다. 만약 특정행위가 미국의 상거래에 영향을 미친다면, 문제가 되는 행위가 외국기업에 의해서 외국에서 일어났다 할 지라도 사법적인 판단에 의해서 셔만법이나 클레이튼법이 외국기업에게 적용된다. 예를 들면 일본, 독일, 이탈리아, 미국기업들이 세계시장 분할 조약, (미국기업은 미국 내에서 판매를 하 고, 다른 기업은 미국에 판매하지 않을 것을 합의 혹은 같은 기업들이 미국에서 부과되는 가격에 합의)을 일본에서 체결하였다 하더라도, 외국기업에 대해서 셔 만법이 적용될 수 있다.
뿐만 아니라 역외적용은 미국내의 거래에 영향을 미치는 우회적인 행위에 대해 서도 적용될 수 있다. 예컨대 미국 내에 자회사나 혹은 생산시설을 갖고 있지 않
은 외국기업들이 카르텔을 조직하여 가격을 조작한 후 해당제품을 제3의 판매상 을 통해서 미국 내에 유통시킨 경우, 이 카르텔은 셔만법의 역외적용의 대상이 될 수 있다. 적용여부는 그것의 효과가 직접적(direct)이고 중대(substantial)하며 합리적으로 예상 가능한 효과 (reasonably foreseeable effects)가 있는지에 의해 서 결정된다.7)
또한 셔만법은 미국의 수출에 영향을 미치는 행위에 대해서도 적용될 수 있다.
1982년의 Foreign Trade Antitrust Improvement Act(FTAIA)는 수입이외의 행위 에 대한 법적용의 방향을 제시하고 있다. FTAIA는 국내거래, 수출입거래에 직접 적이고, 중대한 그리고 합리적으로 예측할 수 있는 영향 (direct, substantial, and reasonably foreseeable effect)을 주는 경우에 셔만법을 적용하도록 제안하고 있 다. 이 법안에 따르면 외국기업들이 자신의 시장에 미국기업들의 시장진출을 억 제하기 위한 행위를 할 경우 미국은 자국의 경쟁법을 적용할 수 있다. 하지만 1988년 집행가이드라인은 생산량 감축이나 가격상승으로 미국의 소비자가 피해를 입을 경우에만 셔만법을 역외적용하도록 권고하였다. 그러나 1992년 미법무부는 역외적용의 범위를 자국 소비자에게 피해를 주지는 않지만 수출에 영향을 주는 행위에도 포함하겠다고 발표하였다.
한편, 정부의 행위와 법을 준수하기 위해서 행한 행위는 그것이 비록 셔만법 을 위반하더라도 역외적용 대상에서 제외된다. 그러나 상업적인 활동과 관련이 있는 정부의 행위 혹은 정부의 승인, 묵인, 또는 권고에 의해서 이루어진 행위는 역외적용의 대상이 된다. 따라서 정부소유기업의 정상적인 상업활동과 관련된 행 위, 그리고 위반시 법적인 처벌을 수반하지 않는 행위에 대해서 셔만법이 적용될 수 있다.
역외적용시 국제적인 예양(international comity)이 고려된다. 예양은 사건을 조사하거나, 소송을 제기할 때, 혹은 특정한 사건에 대한 구제(remedy)수단을 강 구하려 할 때, 외국과의 이해관계를 고려한다는 것을 의미한다.8) 따라서 미 법원
7).미국시장의 직접적으로 영향을 미치는 행위는 단지 그 행위가 얼마나 중대한 영향을 미치는가 에 의해 법적용 여부가 결정된다.
8). 예양분석은 다음의 요소를 고려한다. (1) 외국행위와 비교한 미국 내에서 불법이라고 주장된 행위의 상대적인 중요도, (2) 그 행위의 관련자와 피해자의 국적 (3) 미국 소비자, 시장, 혹은 수출업자에게 영향을 미치고자 하는 목적의 유무 (4) 외국에서의 효과와 비교된 관련 행위의 미국에 대한 효과의 상대적인 중요성과 예측가능성, (5) 그 행위로 인해 촉발 혹은 억제될 수
은 예양을 고려하여 판결을 내릴 수 있다.
경쟁법의 역외적용의 첫번째 사건은 American Banana Co. v. United Fruit(1910) 사건이다. American Banana사는 United Fruit사가 코스타리카 병사 를 이용해서 파나마의 바나나농장을 점거하게 했다고 고소하였다. 하위법원은 이 사건이 미국내의 상거래에 영향을 미치지 않는다고 판결하였고, 대법원도 이 에 동의하였다. 대법원은 외국정부의 명령에 따른 코스타리카 병사의 행위는 외 국인 면책(foreign Immunity) 대상이며, 외국의 영토 내에서 일어난 행위에 대해 서 셔만법이 적용될 수 없다고 판시하였다.
실제적으로 역외적용이 이루어진 사건은 1945년 Alcoa 판결이다. Alcoa사건에 서 연방법원은 미국의 국내시장에 영향을 줄 의도를 갖고 행한 외국의 상행위에 대해서 영향이론(effects doctrine)에 의거 독점금지법을 역외적용 하였다. Alcoa 사건은 불란서, 독일, 영국, 캐나다회사 등이 Swiss Co.을 세워 생산량을 할당한 사건이다. 만약 참여자가 할당량을 초과하면, 이에 대해 벌금을 Swiss Co.에게 지불하여야 하며, Swiss Co.는 합의된 가격으로 할당량 중에서 판매되지 않은 량 을 구입한다. 따라서 국제가격은 합의된 수준에서 유지된다. 이 사건의 판결에서 미국법원은 3가기 기준을 제시하였다. 1) 미국의 수입과 수출에 영향을 줄 의도 는 아니지만 실제로 영향을 준 국외에서의 협약, 2) 미국의 수출과 수입에 영향 을 미칠 의도였지만 실제로 그 목적을 달성하지 못한 국외에서의 협약, 3) 미국 의 수출과 수입에 영향을 미칠 의도로 실제로 그 목적을 달성한 협약으로 구분하 였다. 1), 2)에는 셔만법을 적용할 수 없지만 3)의 경우에는 셔만법을 적용할 수 있다고 판결하였다. 이러한 Alcoa사건의 기준은 대외관계 제2차 Restatement에 반영되었다.9) Alcoa 사건에서는 미국에 대한 수출을 제한하려는 의도가 있었다는 사실이 입증되었으나, 실제로 그 의도가 효과 있었는가에 대한 증거는 제시되지 않았다. 그럼에도 불구하고 효과 없다는 것을 피고가 입증하지 못했기 때문에
있는 합리적 기대의 존재, (6) 외국법이나 혹은 관련 외국정책과의 모순성 (7) 구제수단을 포함 한 다른 나라의 집행활동이 영향을 받는 정도 (8) 미국의 집행행위와 비교한 외국의 집행 효과성 등이 고려된다.
9). 제 2차 리스테이트먼트에 나타난 역외적용시 고려할 사항은 다음과 같다. 1) 행위나 그것의 효 과는 미국법의 불법행위의 구성요소이어야 하며 2) 미국내의 그 행동의 결과가 중대하고, 미국영 토 밖에서의 행위의 직접적이고 예견 가능한 결과가 발생하여야 하며, 3) 그 효과를 금지하는 법 은 외국에 의해서 인정되는 정의의 원칙과 합치되어야 한다.
법원은 관할권을 행사하였다. Alcoa 기준에 따르면 미국내의 거래에 영향을 줄 의도가 있는 해외에서 일어난 공모에 대해서 피고가 그것의 효과 부재를 증명할 수 없으면, 원고는 관할권을 주장할 수 있다.
예양이 관련된 사건은 1976년의 Timberlane 판결이다. 이 사건에서 Choy 판사 는 효과기준 그 자체는 다른 나라의 이해 관계를 고려하지 않기 때문에 불완전하 다고 판시하였다. 그는 경쟁법의 역외적용시 사건관계자의 국적, 예양(Comity), 다른 나라의 이익과 특권을 고려하여야 한다고 판시하였다.10) 이 사건은 Bank of America와 온두라스 목재회사가 공모하여 미국수출에 필요한 온두라스에 있는 목재공장의 구입하는 것을 방해하였다는 혐의로 Timberlane사에 의해서 제소되 었다. 이 사건에서 법원은 국제적인 예양을 고려하여 관할권의 행사를 포기하였 다. Timberlane 사건에서 법원 판결의 고려사항은 대부분은 1987년의 대외관계 제3차 Restatement에 반영되었다.11) 미국은 오랫동안 역외적용에 대한 기준을 명 확히 하는 것을 피해 왔다. 그러나 Hartford Fire Insurance Co. 사건(1993)에서 그 기준이 구체화되었다. 이 사건에서 법원은 영국법이 미국법원에서 금지한 행 위가 실제로 영국법에 의해서 강요되고 있지 않기 때문에 영국 재보험회사의 행 위가 영국법하에서 합법적이라고 할 지라도 이에 대해서 역외적용을 할 수 있다 고 판결하였다.
수출과 관련된 사건은 1994년의 Pilkington사건이다. Pilkington 사건에서 미 법무부는 영국의 Pilkington사가 라이센스계약을 통해서 영국과 다른 나라로의 미 국기업의 수출을 방해하고 있다고 소송을 제기하였다. 수출제한의 제거를 요구한 미국의 합의안을 Pikington사가 수용함으로써 이 사건은 종결되었다.12)
(2) EU
로마조약의 85조는 공동시장내의 경쟁을 제한 혹은 왜곡할 수 있는 회원국간의 거래에 영향을 미칠 수 있는 사업자간의 협약에 적용되며, 86조는 회원국간의 거
10). Fugate (1981), pp. 83-84
11).외국법과 정책간의 갈등, 관련당사자의 국적, 기업의 주 활동지역 및 위치, 관련 당사국의 법집 행으로 달성될 수 있는 효과, 미국의 상업에 피해를 주려는 명시적인 목적성, 결과의 예측성, 해 외에서의 위반행위에 대한 상대적인 중요성 등이 Timberlane 사건에서 고려되었다.
12). US. v. Pilkington Plc., 59 Fed. Reg. 3004 (June 14, 1994)
래에 영향을 미칠 수 있는 공동시장내의 독점적 지위의 남용에 적용된다. 85조에 서 금지 대상은 공동시장내의 경쟁조건에 실제적 혹은 의도적인 영향을 가진 행 위이다. 따라서 역내시장에서 사업자는 역내시장에 영향을 주지 않는다면 제3국 의 시장기능을 저해할 수 있는 협약이나 관행에도 자유롭게 참가할 수 있다.
그러나 사업자가 공동시장 내에 실제적으로 존재하지 않더라도 공동시장내의 경쟁에 영향을 미치면 로마조약이 적용된다. 법원은 역내에 자회사를 갖고 있는 역외 모기업이 불법행위를 하였을 경우 단일체이론을 근거로 관할권을 행사하였 다. 이 이론하에 따르면 자회사의 상업적 행위가 역외의 모회사에서 지배되는 경 우에, 자회사에 의해 주도된 불법행위의 책임이 모회사에게 전가된다. 이 이론은 염료(Dystuff)사건에서 적용되었다. 1967년에 스위스에서 열린 회의에서 염료제조 업자들은 공동시장 내에 염료가격을 올리기로 합의하였다. 영국기업인 Imperial Chemical Industry(ICI)사도 이 합의에 참여하였다. ICI사는 공동시장내의 자신의 자회사를 통해서 이 합의를 실행하였다.13) 그러나 집행위원회는 ICI에게 벌금을 부과하였다. ICI는 자회사가 행한 행위는 자신의 책임이 아니라는 이유로 EC법원 에 항소하였다. 법원은 자회사가 독립적인 법인체라 할지라도 자회사가 독자적인 결정을 내릴 수 없기 때문에 ICI가 자회사의 행위에 책임 있다고 판결하였다.
역내 자회사의 모기업에 대한 법적인 절차는 우편을 통해서 모회사에게 소송이 유서를 송부함으로써 유효하게 진행될 수 있다. 최종 유죄 판결은 같은 방법으로 집행될 수 있다. Commercial Solvent Corp 사건에서 Commercial Solvent사는 이 탈리아의 경쟁자를 제거할 목적으로 경쟁자에게 세계적인 독점권을 갖고 있는 제 품 공급을 거부하였다. 법원은 86조 위반으로 Commercial Solvent사에게 벌금을 부과함과 동시에 고객에서 특정한 수량만큼 해당제품의 공급과 장기공급계약을 체결할 것을 명하였다. 불응시에는 역내의 자회사의 영업활동 혹은 특허권의 사 용에 제한이 가해지게 된다.
EU 경쟁법의 역외적용과 관련돼 주목하여야 할 사건은 Wood Pulp사건이다.
집행위는 1970년대 후반의 Wood Pulp산업에서 발생한 반경쟁적 행위 대해서 유 죄판결을 내렸다. 그것의 결정으로 1973년 이래로 Wood Pulp산업에서 지속된 세계적인 카르텔과 기업간의 경쟁을 제한했던 역내시장에서 공동의 판매망의 사
13). 당시 영국은 EC회원국이 아니었다
용, 가격에 민감한 정보교환 등이 금지되었다. 이 사건에서 법원은 카르텔 참여자 가 자신의 제품을 역내의 자회사나 대리점을 통해서 판매하였는가는 중요하지 않 다고 주장하면서 단일체이론을 적용하지 않았다. 법원은 효과에 대한 강조를 피 하고 대신에 시행의 장소(place of implementation)에 중점을 두었다. 불법행위는 생성(formation)과 시행(implementation)이 있는데, 전자를 기준으로 불법행위를 제재할 경우 기업들이 불법행위에 대한 처벌을 손쉽게 피할 수 있다고 법원이 판 단했기 때문이다. 시행장소를 기준으로 관할권을 행사하였기 때문에 국제법에서 논란이 없는 속지주의가 이 사건에 적용되었다고 볼 수 있다.
III. 국가별 경쟁정책
1. 미국
미국 경쟁법은 1890년에 제정된 셔만법이 모태이다. 셔만법 제1조는 주간 또는 외국과의 거래 혹은 상업을 제한하는 계약(contract), 결합(combination), 공모 (conspiracy)를 위법화하고 있으며, 제2조는 독점화 (monopolization)와 독점기도 (attempt to monopolize)를 목적으로 하는 결합이나 공모를 금지하고 있다. 이 법 은 당시의 규모의 경제를 바탕으로 경제력이 확대되고 있는 거대기업으로부터 중 소기업과 자영업자를 보호하려는 목적에서 제정되었다. 거대기업의 확장을 저지 하지 않으면 소수에게 부가 집중됨으로써 개인의 정치적 자유가 침해될 수 있다 는 우려가 셔만법 제정의 배경이었다.
따라서 초기에 경쟁법은 경제적인 효율성보다는 형평성에 비중을 두고 운영되 었다. 국회는 클레이튼법 (1914)을 제정하여 기업결합을 사전적으로 규제할 수 있 도록 하였으며, 법원은 시장지배적 지위를 강화하는 행위를 엄격히 규제하였고, 수직적 제한행위를 적대시하였다14).
그러나 80년대 이후 경쟁법 적용이 완화되어 대규모의 수평적 기업합병이 허용 되고 있으며,15) 경쟁자에게 피해를 준다하더라도 독점화 의도가 입증되지는 않으 면 시장지배적 기업의 시장지위를 강화하는 행위와16) 당연위법으로 금지되어왔던 수직적 제한행위가 인정되고 있다.17)
이러한 획기적인 변화는 그 동안의 법 경제학적 이론의 발달에 기인한바 크다 고 할 수 있으나, 근본적으로는 시장개방에 따른 경쟁격화로 경제적 효율의 극대
14).법원은 Alcoa(1945)사건에서 법원은 수요를 충족하기 위한 이 회사의 설비확장을 잠재적인 경 쟁자를 제거하려는 독점적 의도를 갖고 있는 행위로 판결하였다.
15). 최근에 미국정부는 세계여객기 시장의 1위, 3위인 보잉사와 맥도날사간의 기업합병을 승인하 였다. 합병으로 탄생될 회사는 1백인승 이상 항공기 시장의 70%를 점유하게 될 것이다.
16). Aspen Skiing(1985)판결에서 법원은 효율이외의 것을 토대로 경쟁자들을 배제하려고 하고 있 다면, 그 행위가 약탈적이라고 규정하였으며, Brue Cross사건에서 “한 경쟁자를 압도하려는 욕망 은 그 자체만으로는 반트러스 법률들의 위반을 만들어내기 불충분하다고” 지적하였다.
신광식,『경쟁정책의 국제비교』, KDI, 1994, p 366
17). Schwin(1967)판결 이래 당연위법으로 금지되어 왔던 수직적 지역분할행위가 GTE Sylvania(1977)사건에서 허용되었다. (US v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365 (1967), Continental T.V. Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36(1977))
화가 경쟁법 적용의 기본 목적이어야 한다는 사회적 인식이 확산된 결과라 할 수 있다.
2. 영국18)
영국의 경쟁법은 1973년의 Fair Trading Act, 1980년의 Competition Act, 1976 년의 Restrictive Practices Act와 Resale Price Act를 기반으로 하고 있다. Fair Trading Act와 Competition Act는 독점의 문제를 다루고 있으며, Restrictive Practice Act는 수평적인 제한, 그리고 Resale Price Act는 수직적인 제한을 다루 고 있다. 1973년의 Fair Trading Act(FTA)는 과거의 독점과 합병에 관련된 법을 통합하고 있다. 이 법에 따라 상무성장관(Secreatary of State for Trade and Industry)과 공정거래청장(Director-General of Fair Trading)은 심의가 필요하다 고 판단되는 독과점합병 사건을 독점위원회(Monopolies and Mergers Commission)에게 회부할 수 있다. MMC(Monopolies and Mergers Commission) 는 FTA의 84조에서 제시된 기준에 따라 회부된 사건이 공공의 이익에 반하는가 를 심의하여, 상무장관에 보고하면, 상무장관은 필요한 조치를 취한다. 주목할 점 은 ‘산업과 고용의 균형적인 배분의 촉진과 유지’라는 모호한 기준이 84조에 포함 되어 있다는 것이다.19)
제한거래법(Restrictive Trade Practices Act)은 기업간의 거래를 제한하는 협 정을 다루고 있다. 이 법에 의하면 가격이나 공급조건에 대한 협정은 공정거래청 에 등록하여야 한다. 공정거래청장은 등록된 협정들을 제한관행법원(Restrictive Practices Court)에 회부하고, 법원은 사법적인 절차에 따라 회부된 협정을 심사 한다. 법원은 관련 당사자가 해당협정이 공공의 이익에 부합하다는 것을 입증하 지 못하면, 이를 금지한다. 제한거래법(Restrictive Trade Practices Act)은 제한적
18). Donald A. Hay and Dereck J. Morris (1990), pp. 612-17.
19).FTA에서 제시된 기준은 다음과 같다.
1. 공급자간의 유효한 경쟁의 유지 및 촉진
2. 가격 품질 및 다양성 면에서 소비자, 수용자의 이익의 촉진
3. 경쟁을 통한 비용절감, 신기술 및 제품의 개발의 촉진, 신규진입의 용이성 4. 영국내의 산업과 고용의 균형적인 배분의 유지 및 촉진
5. 영국 외의 시장에서 경쟁활동을 촉진하고 유지
인 협정이 허용될 수 있는 8가지 기준을 제시하고 있으며, 이 기준 중 최소한 하 나가 충족되면 해당협정은 허용된다. 기준은 경제적인 효율성 측면 외에 안전, 고 용, 수출 등에 미치는 영향 등을 포함하고 있다.20)
재판매가격법(Resale Price Act)은 재판매가격유지행위를 금지하고 있다. 재판 매가격은 제조업자가 판매업자에게 자신의 제품을 일정한 가격이상으로 팔도록 강요하는 제도를 말한다. 제한관행법원(Restrictive Practices Court)은 공공이익의 관점에서 예외를 인정하고 있다.21)
3. 프랑스
프랑스의 경쟁법은 1986년에 제정된 “가격및경쟁의자유에관한령”(Ordonnance relative a la liberte des prix et de la concurrence)을 기반으로 하고 있다. 이 령 은 다른 국가의 경쟁법과 마찬가지로 카르텔 및 독점적 지위 남용행위제한(제3 장), 불공정한 거래행위 제한(제4장), 기업합병제한(제5장)에 관한 조항을 갖고 있다.
동법에 따르면 시장진입 및 자유경쟁활동을 제한하는 카르텔, 인위적 가격인상 또는 인하에 의해 시장자유를 기초로 한 가격결정을 방해하는 카르텔, 생산, 판 매, 투자 또는 기술진보를 제한 혹은 통제하는 카르텔, 시장 또는 공급원을 분할 하는 카르텔 등이 금지되며, 판매거절, 끼워팔기, 차별적 판매조건 및 부당한 거 래거절행위 등은 독점적 지위 남용행위로 처벌된다. 재판매가격유지, 과도한 경품 제공, 지불지연, 가격표시위반 등은 불공정한 거래행위로 규제된다. 기업합병은 합병의 형태와 상관없이 합병기업의 시장점유율이 25%이상으로 경쟁을 제한할
20). 허용은 다음기준에 따라 법원에 의해서 결정된다.
1. 상품에서 받은 피해로부터 대중을 보호하기 위한 경우
2. 제한의 제거로 일반대중의 실제적인 이익과 편익이 감소할 경우
3. 외부의 독점자에 의해 취해진 제한조치에 대항하기 위하여 해당제한이 필요한 경우 4. 지배적 구매자 혹은 판매자와 공정한 조건으로 교섭하기 위해서 해당제한이 필요한 경우 5. 제한의 폐지가 해당산업의 고용수준에 심각한 악 영향을 미칠 경우
6. 제한의 폐지로 영국의 수출에 실질적인 감소가 초래될 우려가 있을 경우
7. 공공의 이익에 반하지 않는다는 것이 법원에 의해 인정된 제한을 유지하기 위해 필요한 경우 8. 제한이 관련거래 혹은 산업의 경쟁을 직접적 간접적으로 제한하거나 저해하지 않는 경우
21). 영국에서는 서적과 제약산업에서만 재판매가격유지행위가 인정되고 있다.
가능성이 있으면 규제대상이 된다.
법 집행은 경쟁위(de conseil de la concurrence)가 담당한다. 경쟁위는 준사법 적기관으로 조사권, 벌금부과, 금지명령권(injunction)을 갖고 있다. 경쟁위의 결정 에 불만이 있으면, 파리상소법원에서 항소할 수 있다. 기업, 협회, 노동조합, 지방 정부, 경제부장관은 경쟁위에 반경쟁적 행위를 제소할 수 있다. 경쟁위는 사법관, 경제 및 법률전문가, 재계인사 등 16명으로 구성된다.
카르텔이나 독점행위의 경우 적용면제규정이 있다. 정해진 명령에 근거한 행위, 경제발전을 촉진하는 효과를 갖고 그 결과로 발생하는 이익의 공정한 배분이 보 장될 경우, 중소기업의 활동을 촉진할 목적으로 하는 행위 등이 이에 해당한다.
한편, 기업합병의 경우 경제관련부처만이 경쟁위에게 심의를 요구 수 있는 권 한을 갖고 있다. 정책입안자들 사이에 아직까지 경제력집중이 불란서 기업의 경 쟁력을 제고하는데 필요하며, 정부가 국가의 산업조직을 결정해야한다는 생각이 지배적이기 때문이다. 실제로 회부된 합병의 대부분은 외국기업과 관련된 합병사 건이었다. 따라서 합병규제는 경쟁을 제고하기보다는 국내시장을 보호하기 위해 서 적용되어 왔다는 비판을 받고 있다. Minnesota Mining과 Spontex (1989)의 합병의 경우 경쟁위는 경제발전의 이득이 경쟁저해에 따른 피해보다 크다는 의견 을 제시하였다. 그러나 경제부처는 경쟁위의 의견을 무시하고 합병을 금지하였다.
4. 독일
독일의 경쟁법은 1957년에 제정된 경쟁제한금지법(Gesetz gegen Wettbewerbsbeshrankungen: 이하 GWB)에 기반을 두고 있다. 여타국가와 마찬 가지로 경쟁제한적인 수평적․수직적 제한행위와 기업합병을 규제하고 있다.
수평적 제한은 원칙적으로 금지되고 있다. GWB 제1조는 사업자 또는 사업자 단체가 공동의 목적을 위해서 체결하는 계약 및 사업자단체의 결의가 생산․상품 및 서비스 거래에서의 경쟁을 제한할 경우에는 이것을 무효로 한다고 규정하고 있다. 그러나 2-8조는 원칙적 금지에서 면제되는 카르텔을 열거하고 있다. 면제되 는 카르텔은 계약조건카르텔(제2조) 할인카르텔(제3조), 구조불황카르텔(제4조), 합리화카르텔(제5조), 전문화카르텔(제5a조), 협력카르텔(제5b조), 구매공동카르텔
