4. 어음행위
(1) 어음행위의 의의
기명날인 또는 서명을 전제로 어음에 하는 요식의 법률행위로서, 원칙적으로 어음상의 채무 를 부담하게 되는 행위이다. 어음행위에는 발행, 배서, 보증, 인수(환어음의 경우)가 있고 수표 행위에는 발행, 배서, 보증, 지급보증이 있다.
(2) 어음행위의 특성
① 무인성 - 어음행위는 원인관계의 부존재ㆍ무효ㆍ취소 등에 의해 영향받지 않는다. 단, 어음행위의 직접당사자 사이에는 인적항변사유가 된다. 매매계약을 취소하면 어음소지인(매도 인)의 어음금지급청구에 대해 약속어음발행인(매수인)은 매매계약이 취소되었음을 이유로 항변 가능. 그러나 이 어음이 매도인에게서 매매계약과 관계없는 제3자에게 양도된 경우에는 제3자 인 어음소지인은 어음행위의 무인성에 인해 발행인(매수인)에게 어음금지급청구 가능. 이 경우 약속어음발행인(매수인)은 매도인에게 부당이득 반환청구 가능.
② 독립성 - 선행하는 어음행위가 무효, 취소 되더라도 후속의 어음행위는 선행어음행위와 독립적으로 유효하다는 원칙이다(어 7, 32-2).
5. 어음행위의 대리와 대행
(1) 어음행위의 대리
어음행위는 대리인이나 대표기관에 의해서도 할 수 있다. 실제로 어음행위는 대리나 대표방 식에 의해 많이 행하여진다. 어음법은 어음행위의 대리에 관해 일반규정을 두고 있지 않으므 로 어음행위의 대리에 관해서는 민법의 대리에 관한 규정이 적용된다. 따라서 어음행위의 대 리가 유효하게 성립하기 위하여는 형식적요건으로 대리관계가 증권면에 표시되어야 하고(현명 주의), 실질적요건으로 대리인(대표기관)이 본인을 위하여 어음행위를 할 권한(대리권)이 있어 야 한다.
1) 어음행위대리의 형식적 요건(현명주의)
a) 본인의 표시 - 현명주의이므로 본인을 표시해야 한다. 본인이 자연인인 경우는 성명ㆍ 아호ㆍ상호ㆍ통칭 등으로 표시하고, 법인인 경우는 법인의 명칭을 표시한다. 본인의 기재가 없으면 대리인의 어음행위가 된다(민 115). 다만, 상대방이 본인을 위한 것임을 안 경우에는 대리인은 인적항변을 함으로써 어음상의 책임을 면할 수 있다.
b) 대리관계의 표시 - 대리인은 대리 또는 대표임을 의미하는 문구를 표시해야 한다. 본인 이 자연인이면 “대리인”이라는 표시가 일반적으로 쓰이고(甲 대리인 乙), 회사인 경우에는 이 사, 대표이사 등이 쓰인다(甲주식회사 대표이사 乙).
c) 대리인의 기명날인 또는 서명 - 대리인은 현실로 어음행위를 하는 자이므로 a) b) 후에 어음에 기명날인 또는 서명을 해야 한다.
2) 실질적 요건 - 대리인(대표기관)으로 어음행위를 하기 위해서는 대리권이 있어야 한다.
a) 무권대리
- 형식적 요건은 있지만 대리권이 없으면 무권대리다. 대리인이 대리권없이 대리행위 를 한 경우에는 본인에게 어음상의 책임을 지울 수 없다. 본인이 실재하지 않거나 어음행위능력이 없는 경우에도 무권대리인으로서 책임을 진다.
- 무권대리의 경우에는 어음행위의 무권대리인이 직접 어음채무를 부담한다(어 8). 이러한 무권대리인의 책임은 자신이 대리인이라고 표시, 주장한데 대한 책임이다.
- 다만, 본인이 무권대리인의 어음행위를 추인하면 본인이 어음채무를 부담한다(민135-1).
- 본인이 무권대리인의 어음행위를 추인하지 않은 경우에도, 무권대리인이 본인의 피고용 인인 경우에는 어음소지인은 민법 756조의 사용자책임을 물어 본인에게 어음금액에 상당하는 손해배상을 청구할 수 있다. 단, 이 경우에는 과실상계가 허용된다.
b) 표현대리
- 대리권을 수여하지 않았더라도 마치 대리권을 수여한 것과 같은 외관이 창출되었고 어 음행위의 상대방이 이를 믿은 경우에 이러한 외관창출에 대해 본인에게 책임이 있는 경우<대 리권수여의 표시를 했으나 실재는 대리권을 수여하지 않은 경우(민 125), 권한을 넘은 경우(민 126), 대리권이 소멸한 경우(민 129)>에는 표현대리책임이 발생한다. 이러한 표현대리인의 어 음행위에 대해서는 외관을 신뢰한 제3자를 보호해야 하므로 본인이 어음상의 책임을 진다(민 125, 126, 129).
- 통설에 의하면, 표현대리가 성립하는 경우에는 본인뿐만 아니라 표현대리인 자신도 무권
대리인이기 때문에 무권대리인으로서의 책임을 부담하게 되는데, 어음소지인은 본인과 무권대 리인중 선택하여 어음상의 권리를 행사할 수 있다고 한다(본인과 무권대리인 모두에게 중첩적 으로 어음상의 권리를 행사할수 있다는 견해도 있다). 표현대리의 경우에 본인이 책임을 지는 것은 법률정책적인 것으로서, 본인이 책임을 진다는 이유만으로 대리권 없이 대리행위를 한 표현대리인을 면책시킬 이유는 없다고 한다. 표현대리의 경우에 본인 뿐만 아니라 표현대리인 도 책임을 진다고 해석해야 본인이 무자력 등으로 책임을 질 수 없는 경우에도 상대방이 표현 대리인에게 책임을 물을 수 있게 되어 실질적으로 상대방이 보호되는 결과가 되고, 또한 표현 대리인이 대리권 없이 대리행위를 하는 것을 제재하는 면에세도 타당하다고 한다.
- 표현대리책임을 주장하면 어음소지인이 외관창출에 대한 본인의 책임을 입증해야 한다.
이 입증이 쉽지 않기 때문에, 일반적으로는 불법행위책임인 사용자책임을 주장한다. 이 경우 에는 과실상계가 허용되기 때문에 어음금 전액을 배상받을 수는 없다.
c) 월권대리
- 대리권이 있는 대리인이 대리권의 범위를 초월하여 어음행위를 한 경우 중에서 표현대 리가 성립되지 않는 경우를 월권대리라고 한다(어 8 3문). 대리권이 있는 대리인의 행위이므 로 상대방은 월권대리인의 행위를 신뢰할 것이다. 따라서 월권대리는 많은 경우 표현대리로 인정될 수 있을 것이다. 결국 대리권의 범위를 넘은 어음행위의 대리행위 중에서 표현대리가 성립되지 않는 경우에만 별도로 월권대리로 취급하면 된다. 통설은 월권부분은 무권대리이므 로 월권대리도 무권대리와 같이 생각하고, 어음법 8조도 이런 의미에서 월권대리를 무권대리 와 같이 규정하고 있다고 설명을 한다. 즉, 월권대리인은 월권부분 뿐만 아니라 어음금 전체 에 대해 책임진다(월권한 부분에 대해서만 책임진다는 설도 있다). 본인은 수권한 범위 내에서 만 책임진다.
(2) 어음행위의 대행
우리나라에서는 대리의 방식으로서 위에서 말한 방식 이외에 대행의 방식이 널리 이용되고 있다. 대리는 본인과 대리관계를 표시하고 대리인이 기명날인 또는 서명하는 것이지만, 대행 은 대리인이 본인을 위하여 대리관계의 표시없이 직접 본인의 기명날인 또는 서명을 대신하는 것이다. 기명날인 또는 서명의 대행은 표시기관에 의한 본인 자신의 어음행위이고 실제로 많 이 이용되고 있는 방법이므로 대리의 일종으로서 그 유효성을 인정하고 있다.
권한 있는 어음행위의 대행은 본인 행위의 대행이지만 권한 없는 어음행위의 대행은 위조가 된다.
