Ⅳ. 체포ㆍ구속적부심사제도
1. 체포ㆍ구속적부심사제도의 의의
(1) 의의와 법적 성질
체포ㆍ구속적부심자제도란 수사기관에 의하여 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호 인 및 일정한 범위의 사람이 법원에 대하여 체포 또는 구속의 적법여부와 그 필요 성의 심사를 청구하고 그에 기초하여 법원이 체포 또는 구속이 부적법ㆍ부당한 경 우에 피의자를 석방시키는 제도를 말함
이 제도는 사법부가 신체구속된 피의자를 석방시키는 장치라는 점에서 단순히 수사 기관 내부의 자체통제나 직권발동 장치에 그치는 검사의 구속장소감찰제도와 크게 다름
또한 수사단계에서 체포 또는 구속된 피의자를 석방하게 한 제도인 점에서 공소제 기 후 수소법원이 구속된 피고인의 석방을 결정하는 보석과 구별되며,
법원(합의부)의 결정에 의하여 피의자를 석방하는 제도라는 점에서 지방법원판사나 검사가 피의자를 석방하는 체포 또는 구속의 취소와 구별됨
체포ㆍ구속적부심사제도는 영미법상의 인신보호령(writ of habeas corpus)에서 유 래하는 제도임 원래 habeas corpus는 법원에 구속된 자의 신체를 제시하라(the court would the body)는 의미의 라틴어이며, 피의자에 대하여 일시와 장소를 지 정하여 구속의 적법여부를 심사하여 위법한 구속인 때에는 피구속자를 석방하기 위 하여 피구속자의 신체를 제시하라는 법원의 영장을 인신보호영장
1)이라고 한다.
종래 우리나라의 체포ㆍ구속적부심사제도에 대하여 다수설(이재상 등)은 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 발부를 요건으로 하고(체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자로 규정한 구법214조의2 제1항), 체포 또는 구속의 적법 여부 이외에도 구속 계속의 필요성까지 심사의 대상으로 한다는 점에서 독일 형소법상의 구속심사제도와 유사하다고 하면서 특히 전자의 이유로 이 제도는 법관 이 발부한 영장에 대한 재심절차 내지 항고적 성격을 가진다고 한다. 그러나 소수 설(신동운)은 우리 헌법은 '누구든지' 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다고 명시하고 있기 때문에(헌법 제12조 6항) 체포ㆍ구 속적부심사제도는 불법하게 구속된 피의자의 헌법적 권리구제장치로서의 법적장치 라고 함
1) 영미법상 일반적 의미에서 habeas corpus는 어떤 사람에게 시간과 장소를 지정하여 다른 사람의 신병을 법 원의 면전에 출두시키도록 명하는 법원의 명령을 말한다.
판례 또한 체포ㆍ구속적부심사의 청구대상을 모든 체포ㆍ구속의 경우로 인정하였 고
2), 이러한 사정을 배경으로 2007년 신형소법은 체포ㆍ구속적부심이 불법체포ㆍ 구속에 대한 통제장치라는 점을 보다 분명히 하기 위하여 종래의 '체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포․ 구속된 피의자'라는 표현을 단순히 '체포 또는 구속된 피 의자'로 변경하였다고 함
체포 또는 구속적부심사제도는 수사기관에 의하여 불법하게 체포 또는 구속되어 있 는 피의자를 구제하기 위한 자유의 대영장(Great Writ of Freedom)으로서 피의자 를 석방하기 위한 가장 중요한 제도임
특히 우리 형소법은 적부심사의 대상을 구속뿐만 아니라 체포에 대하여 까지 확대 하고, 보증금납입조건부 피의자석방을 구속적부심사와 결합시킴으로써 체포 또는 구속된 피의자를 구제하기 위한 제도로서의 가치는 더욱 증가함
(2) 연혁(이재상 270면)
2. 비교법적 고찰
(1) 영미법계의 인신보호영장제도 1) 영국
2) 미국
(2) 독일의 구속심사제도 (3) 일본의 구류이유개시제도
3. 체포ㆍ구속적부심사제도의 내용(이재상 273면) (1) 심사의 청구
1) 청구권자
사인에 의하여 불법구속된 자는 포함되지 않음
영장없이 체포ㆍ구속된 자도 가능함(종래 논란을 입법으로 해결) 전격기소된 피의자(입법으로 해결, 이재상 277면)
# 판례
- 헌재 2004.3.25. 2002헌바104 -
2) 대판 1997.8.27.97모21
【당 사 자】
청 구 인 윤○섭 대리인 법무법인 새벽 담당변호사 최 원
당해사건 수원지방법원 안산지원 2002초적39 구속적부심사
【주 문】
1. 형사소송법 제214조의2 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 규정은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 수원지방검찰청 안산지청 검사는 2002. 11. 28. 청구인에 대하여 개발제한구역의지정및관리에관 한특별조치법위반혐의에 대하여 조사한 다음, 수원지방법원 안산지원 판사에게 구속영장을 청구하였 고, 위 지원 판사는 형사소송법 제201조의2의 규정에 따른 피의자심문을 한 다음, 2002. 11. 29. 청 구인에 대하여 구속영장을 발부하였다.
나. 그런데, 청구인이 2002. 11. 30. 위 구속영장에 관련하여 사후적인 사정변경으로 구속사유가 소멸 하였다는 이유로 구속적부심사를 청구한 다음(2002초적39), 검사는 같은 날 청구인에 대한 공소를 제 기하였다(2002고단644).
다. 이에 청구인은 2002. 12. 2. 구속적부심사청구적격을 피의자로 한정한 형사소송법 제214조의2 제 1항이 헌법 제12조 제6항에 위반되고, 그 위헌여부가 위 구속적부심사청구사건에 대한 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌제청신청을 하였다(2002초기4).
라. 한편, 청구인에 대한 형사본안사건을 심리하던 수소법원에서 2002. 12. 6. 청구인에 대한 보석결 정을 하여 청구인을 석방한 다음, 위 적부심사청구사건을 심리하던 재판부에서는 2002. 12. 11. 위 적부심사청구 및 위헌제청신청을 함께 기각하였다.
마. 청구인은 2002. 12. 13. 위헌제청신청기각결정을 송달받고 2002. 12. 24. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(중략)
가. 청구인의 주장
헌법 제12조 제6항의 경우 구속적부심사를 청구할 수 있는 청구인적격을 제한하지 않고 있음에도 불 구하고, 이 사건 법률조항에서 그 청구인적격을 피의자로 한정함으로써 구속된 피고인의 경우 현행 형사소송법 소정의 구속적부심사청구권을 행사할 수 없도록 규정한 것은 헌법에서 부과한 입법형성의 무를 입법자가 제대로 이행하지 아니한 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 않는다.
(중략)
나. 헌법적 해명의 필요성에 관련된 예외인정
그러나 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있 으므로 헌법소원에 있어서의 권리보호이익은 일반법원의 소송사건에서처럼 주관적 권리를 기준으로 엄격하게 해석하여서는 안 될 것이고, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌 법소원이 주관적 권리구제에 별 도움이 안 되는 경우라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명 이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이 었음을 선언할 수 있다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 736).
그런데 이 사건에서 본 바와 같이 검사가 수사단계에서 발부받은 구속영장의 효력이 유지되는 기간은 비교적 단기간으로서, 이에 관련된 헌법소원심판청구에 대한 우리 재판소의 심리도중에 심판청구인의 권리보호이익이 사후적으로 소멸될 개연성이 높다. 따라서 만일 이러한 유형의 사건에서 주관적 권리 보호이익이 사후적으로 소멸하였다는 이유로 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 보게 되면, 청구인의 경우 인신구속에 관한 중요한 사항에 대하여 적용되는 법률의 위헌여부를 헌법재판소로부터 판단 받 을 기회를 사실상 박탈당하는 결과를 초래하기 때문에, 이 사건 심판청구인에 관하여는 예외적 상황 을 인정하여 그 권리보호이익을 인정함이 상당하다.
(중략)
다. 이 사건 청구에 대한 판단
(1) 청구인의 주장과 이 사건 심사범위 및 기준
청구인은 입법자가 현행 형사소송법에 규정된 구속적부심사청구권을 피의자에게만 인정하고 모든 구 속 피고인에 대하여는 인정하지 않는 것이 헌법 제12조 제6항에 합치되지 않는다고 주장한다.
그런데, 청구인은 검사가 수사단계에서 헌법 제12조 제3항 및 형사소송법 제201조 등에 근거하여 법 관으로부터 발부받은 구속영장에 의하여 신체의 자유가 제한된 것이므로 이 사건에서는 입법자가 위 와 같은 적용영역에 관하여 헌법 제12조 제6항 소정의 입법형성의무를 제대로 이행하였는지 여부에 대해서만 판단하기로 한다. 왜냐하면 수소법원이 헌법 제12조 제1항 및 형사소송법 제70조에 근거하 여 피고인을 직권 구속한 사안 등에 관련하여 입법자가 그 입법형성의무를 제대로 이행하였는지 여부 는 이 사건의 심사범위에 포함된다고 보기 어렵기 때문이다.
한편, 우리 입법자는 헌법 제12조 제6항 소정의 절차적 기본권의 내용과 관련하여 비교적 광범위한 입법형성권을 행사할 수 있기 때문에, 우리 재판소는 입법자가 정한 법률의 명칭 등과 관계없이 전체 적인 법률체계를 종합적으로 검토하여 이 사건 법률의 위헌 여부를 판단하여야 할 것이다.
(2) 청구인의 ‘신체의 자유’에 대한 제한근거 및 이에 대한 구제수단
청구인은 검사가 수사단계에서 법관으로부터 발부받은 구속영장에 근거하여 ‘신체의 자유’가 제한되었 는데, 그 신체의 자유를 회복하기 위하여 청구인은 피의자의 자격으로 이 사건 법률조항 등에 근거하 여 법원에 대하여 구속적부심사청구를 하거나, 검사의 기소에 의하여 그 신분이 피고인으로 변경된 이후에는 형사소송법 제93조에 터 잡아 구속의 사유가 없거나 소멸되었으니 구속을 취소하여 달라는 청구를 할 수 있었다.
그런데, 위와 같은 구속적부심사제도나 구속취소제도의 경우 당해 구속의 근거인 구속영장의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 다시 심사할 수 있도록 하면서, 만일 그 구속영장 자체에서 명백한 하자 등 이 발견되는 경우 법원이 당사자를 즉시 석방할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 입법자는 청구인에 대한 적용영역에 관하여 그 입법형성의무 중 대부분을 일단 이행하였다고 보아야 한다.
(3) 이 사건 법률조항의 위헌성
(가) 절차상 법적 공백상태의 발생
다만, 이 사건 법률조항으로 인하여 형성된 현행제도와 관련하여 청구인이 적부심사청구권을 행사할 수 있는 절차적 기회가 불합리하게 박탈된 영역이 존재하는 경우 그 범위 내에서 입법형성의무의 불 이행으로 인한 법적 공백상태가 발생하게 되는데, 이 사건의 쟁점은 부분적으로 이러한 법적 공백이 발생하였다고 볼 수 있는지 여부이다.
이 사건 법률조항은 구속적부심사 청구인의 적격을 피의자 등으로 한정하고 있어서 이 사건에서처럼 청구인이 구속적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 법원의 결정이 있기 전에 기소하는 경우(서술의 편의상 아래에서 전격기소라고 한다), 위와 같은 영장에 근거한 구속의 헌법적 정당성에 대하여 법원 이 실질적인 판단을 하지 못하고 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 여기에서 적부심사청구권이 이미 행 사된 이후에 이루어진 검사의 전격기소와 이러한 권리의 행사 이전에 이루어진 선제적 기소는 본질적 으로 차이가 있음을 간과하여서는 아니 된다. 수사단계에서 구속된 피의자가 이미 구속적부심사청구 권을 행사한 사안에서는 그 청구인에게 당해 절차에서 위 구속의 헌법적 정당성에 대하여 법원으로부 터 심사를 받을 수 있는 절차적 지위를 인정할 수 있는 반면에, 위와 같은 권리를 행사하지 아니한 피의자에게는 이러한 절차적 지위를 인정할 여지가 없기 때문이다.
결국, 이 사건에 있어서와 같이 검사의 전격기소가 있는 경우 구속 자체의 헌법적 정당성 여부에 관 하여 결정할 권한이 없는 검사의 일방적인 행위로 인하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받고자 하는 청구인의 ‘절차적 기회’가 박탈되는 결과가 초래되므로, 이 부분에 있어서 법적인 공백상태가 발생하 는 것이다. 즉, 검사가 청구인에 대하여 전격기소를 하지 아니하였다고 가정하더라도 법원은 여러 가 지 다른 사정을 고려하여 청구인의 적부심사청구를 기각할 수도 있기 때문에 ‘피의자’라는 청구인적격 을 ‘존속요건’으로 규정한 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 ‘신체의 자유’에 대한 제한이 발생 한 것은 아니고, 단지 이로 인하여 ‘신체의 자유’를 회복할 수 있는 청구인의 ‘절차적 기회’가 제한되 는 것이다.
(나) 청구인의 ‘절차적 기회’에 대한 제한이 합리적인지 여부 (중략)
반면에 형사소송법 제214조의2 제12항은 법원이 적부심사를 위하여 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환할 때까지의 기간은 같은 법 제200조의5 제5항 소정의 체포한 피의자 에 대한 구속영장 청구시한과 같은 법 제202조, 제203조, 제205조 소정의 구속된 피의자에 대한 구 속기간 및 그 연장기간에 산입하지 않는다고 규정하고 있으므로, 구속적부심사청구가 있는 경우 검사 가 구속기간의 제한 등을 이유로 신속한 기소를 하여야 할 필요성은 많지 않을 것으로 보인다. 물론 구속기간과는 상관없이 피해자 보호의 관점에서 신속한 기소 및 공판진행이 불가피한 경우도 있을 것 이나, 가령 피의자가 구속적부심사 청구를 하면 검사의 기소와 관계없이 법원이 그에 대해 허부결정 을 할 수 있게 입법조치를 한다면 검사의 기소권 행사에는 하등의 지장이 없을 것이므로, 신속한 기 소를 위해 굳이 구속적부심사 청구인의 절차적 기회를 제한하는 것이 공익에 부합한다고 보기는 어렵 다.
따라서 구속으로 인한 신체의 자유에 대한 제한은 구속이 지속되는 동안 계속적으로 이루어진다는 점, 구속적부심사제도는 체포ㆍ구속의 방법을 통하여 당사자의 ‘신체의 자유’가 부당하게 침해된 경우 이를 사후적으로 구제하기 위한 제도라는 점 등을 특히 염두에 두고 볼 때, 현행법상 검사가 전격기 소를 한 이후 청구인에게 ‘구속취소’라는 후속절차가 보장되어 있다고 하더라도, 그 이전단계에서 이 미 행사된 적부심사청구권의 당부에 대하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받을 수 있는 청구인의 절 차적 기회를 완전히 박탈하여야 하는 합리적인 이유를 발견할 수 없기 때문에, 입법자는 그 한도 내 에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 구현하지 아니하였다고 보아야 한다.
라. 헌법불합치결정의 취지
그런데, 헌법의 개별규정에 근거한 헌법위임에 따라서 일정한 형태로 절차적 청구권을 적극적으로 형 성하고 있는 이 사건 법률조항에 대하여 우리 재판소가 그 효력을 제거하는 취지의 ‘단순위헌결정’ 등 을 선고하게 되면, 이 사건과 같이 피의자가 적부심사청구권을 행사한 이후 전격기소가 행해진 사안 에 대한 권리구제의 효과는 발생하지 않고 오히려 통상적인 피의자의 구속적부심사청구권의 행사에 관한 근거규정이 전면적으로 효력을 상실하는 결과가 야기되기 때문에, 우리 재판소에서 위와 같은 이유로 이 사건 법률조항에 대한 위헌판단을 하는 경우 구조적으로 단순위헌결정 등을 할 수는 없다.
그러므로 우리 재판소에서는 입법자가 ‘헌법 제12조 제3항에 따라서 수사단계에서 발부된 영장에 근 거하여 이루어진 구속’이라는 적용영역에 관하여 헌법위임에 따른 입법형성을 제대로 하지 아니함으 로써 위에서 적시한 법적 공백이 발생하였다는 점을 지적하고, ① 전격기소가 이루어진 이후에도 법 원이 당해 적부심사청구에 대하여 실질적인 심사를 계속 할 수 있도록 허용하는 방법, ② 또는 헌법 제12조 제6항의 전반적인 적용영역에 대한 일반법을 제정하는 방법 등 다양한 개선입법중 하나를 선 택하여 현행제도를 적극적으로 보완해야 할 의무가 입법자에게 부과된다는 취지로 헌법불합치결정을 하면서, 이러한 개선입법이 이루어질 때까지 이 사건 법률조항을 계속 적용하도록 명하는 것이다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 417 참조).
6. 결 론
이 사건 법률조항은 헌법에 합치하지 아니하지만 새로운 입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 계 속 적용하도록 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 김영일, 재판관 송인 준, 재판관 주선회의 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었 다.
2) 청구의 사유
불법 여부뿐만 아니라 부당 즉 구속 계속의 필요성에 대한 판단도 포함(이재상 274-275면)
사정변경이 주로 문제가 되지만 반드시 구속 후의 사정변경을 요하는 것은 아님(구 속계속의 필요성을 판단하는 기준시는 심사시)
3) 청구의 방법
형사소송규칙 제102조 등 (2) 법원의 심사
1) 심사법원
2) 심문기일의 지정
3) 국선변호인의 선정과 소송기록의 열람 국선변호인의 선정과 고지-
영장실질심사시 구속피의자 국선변호제도 도입으로 의미 퇴색했으나 체포적부심의 경우에는 의미 가짐
소송기록 열람권- 체포ㆍ구속적부심사를 청구한 피의자의 심문에 참여할 변호인은
지방법원판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소․ 고발장, 피의자의
진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다.(형소법 규칙 제104 조의2, 제96조의21) 즉 형소법규칙은 변호인의 열람권만 규정함 그러나 변호인의 열람권에는 등사권을 포함하는 것으로 보아야 한다는 견해(신동운)있음 즉 변호인 의 기록에 대한 열람ㆍ등사권은 신체구속된 피의자가 향유하는 변호인의 조력을 받 을 권리에서 유래하는 것임(헌법재판소도 체포․ 구속적부심에서 변호인의 수사기록 열람ㆍ등사권은 헌법상의 기본권으로 보호되며 특히 구속영장청구서 및 그에 첨부 된 고소ㆍ고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람ㆍ 등사를 불허하는 결정은 위헌이다는 취지라고 결정함, 2003.3.27.2000헌마474 결 정)
# 판례
- 헌재 2003.3.27. 2000헌마474 -
【당 사 자】
청 구 인 황도수(변호사) 피청구인 인천서부경찰서장
【주 문】
피청구인이 2000. 5. 30. 인천서부경찰서 수사61110-1163호로 청구인에 대하여 한 고소장 및 피의 자신문조서에 대한 정보비공개결정은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한 다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판대상 가. 사건의 개요
사기죄로 구속된 청구외 김○억의 변호인으로서 그로부터 구속적부심사청구의 의뢰를 받은 청구인이 2000. 5. 29. 피청구인(인천서부경찰서장)에게 위 김○억에 대한 수사기록 중 고소장과 피의자신문조 서의 열람 및 등사를 신청하였다. 피청구인은 위 서류들이 형사소송법 제47조 소정의 소송에 관한 서 류로서 공판개정전의 공개가 금지되는 것이고 이는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호 소정의 이른바 다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보에 해당한다는 이유로 5. 30. 이를 공 개하지 않기로 결정하였다.
청구인은 위 비공개결정이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌 법소원을 2000. 7. 20. 제기하였다.
. (중략)
4. 본안에 관한 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 피구속자를 조력할 변호인의 권리
헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가 진다”라고 규정함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상의 기본권으로 격상하여 이를 특별히 보 호하고 있거니와 변호인의 “조력을 받을” 피구속자의 권리는 피구속자를 “조력할” 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 된다. 그러므로 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, “조력 을 받을 피구속자의 기본권”과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.
여기서 말하는 “변호인의 조력”이란 “변호인의 충분한 조력”을 의미하므로(헌재 1992. 1. 28. 91헌마 111, 판례집 4, 51, 59 ; 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 696-698), 이 사건과 같 이 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 청구인으로서는 피구 속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피구 속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에 서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제 대로 파악할 수 없게 되고 그 결과 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 사리상 명백하므로 위 서류들의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인인 청구인에게 그 열람이 반드시 보장되지 않으면 안되는 핵심적 권리로서 청구인의 기본권에 속한다 할 것이다.
(2) 변호인의 알 권리
헌법재판소는, 정부가 보유하고 있는 정보에 대하여 정당한 이해관계가 있는 자가 그 공개를 요구할 수 있는 권리를 알 권리로 인정하면서 이러한 알권리는 표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권임을 이미 선언하였다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188-189). 어떤 문제가 있을 때 그에 관련된 정보에 접근하지 못하면 문제의 내용을 제대로 알기 어렵고, 제대로 내용을 알지 못하면 자기 의 의견을 제대로 표현하기 어렵기 때문에 알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있고 정보의 공개청구권은 알 권리의 당연한 내용이 되는 것이다. 그리하여 알 권리는 헌법 제21조에 의하여 직접 보장될 수 있다고 헌법재판소가 선언한 것이다(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판레집 3, 234, 247).
그러므로 국가가 관리하는 정보 중에서 성질상 일반국민에게 자유로운 접근이 허용되어야 할 정보를 국가가 공개하지 않는 경우에는 국민은 알 권리에 터잡아 방해제거를 구하는 뜻으로 그 공개를 청구 할 수 있는 것이고 정보의 성질상 국가의 안전보장ㆍ질서유지ㆍ사생활의 비밀과 자유의 보장 등과 관 련된 정보에 대하여는 이를 알아야 할 정당한 이해관계를 가진 자가 적극적으로 그 공개를 청구할 수 있는 것이다.
앞에서 이미 본 바와 같이 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡 은 변호인으로서는 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있 다고 보았는지 등을 제대로 파악하지 않고서는 피구속자의 방어를 충분히 조력할 수 없다는 것은 사 리상 너무도 명백하므로 이 사건에서 변호인인 청구인은 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 가 있는 것이고 따라서 청구인은 정당한 이해관계를 가진 자로서 그 알 권리를 행사하여 피청구인에 게 위 서류들의 공개를 청구할 권리가 있다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 이 사건 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리와 알 권리를 제한하는 것 이다.
나. 기본권의 침해
고소장과 피의자신문조서에 대한 열람이 헌법상 변호인의 변호권 내지 알 권리로 보호되는 것이라 하 더라도 기본권 제한의 일반적 법률유보조항인 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한
될 수 있으며, 또한 다른 사람의 기본권과의 조화를 위하여 제한될 수 있음은 물론이다(헌재 1997.
11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 700-701 참조).
이 사건에서는 그 고소사실이 사인(私人) 사이의 금전수수와 관련된 사기에 관한 것이고 증거자료를 별첨하고 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 고소장이나 피의자신문조서를 변호인에게 열람시켜도 이로 인하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리에 위험을 가져올 우려라든지 또는 사생활침해를 초래할 우려가 있다고 인정할 아무런 자료가 없다.
또한 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호는 ‘수사, 공소의 제기 및 유지에 관한 사항으 로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’를 공개거부의 대상으로 규정하고 있지만 이 사건 에서는 고소장과 피의자신문조서를 공개한다고 하더라도 증거인멸, 증인협박, 수사의 현저한 지장, 재 판의 불공정 등의 위험을 초래할 만한 사유 있음을 인정할 자료를 기록상 발견하기 어렵다.
피청구인은 형사소송법 제47조가 소송에 관한 서류는 공판의 개정전에는 공익상 필요 기타 상당한 이 유가 없으면 공개하지 못한다고 규정하여 소송에 관한 서류의 공판개정전 공개를 금지하고 있는데 문 제의 고소장과 피의자신문조서는 위 규정의 이른바 소송에 관한 서류에 속하므로 이는 공공기관의정 보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호 소정의 다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보에 해당 하여 공개할 수 없다고 주장한다.
그러나 형사소송법 제47조는 구속적부심사제도를 채택하고 있지 아니한 일본 형사소송법의 규정을 우 리 형사소송법이 그대로 계수한 것이므로 구속적부심사제도를 채택하고 있는 우리 형사소송법하에서 는 형사소송법 제47조의 입법목적, 구속적부심사제도를 헌법에서 직접 보장하고 있는 우리 헌법의 정 신, 구속적부심사제도를 규정하고 있는 형사소송법의 전체적 체계 등과 조화되도록 이 규정을 합리적 으로 해석하여야 할 것이다. 형사소송법 제47조의 입법목적은, 형사소송에 있어서 유죄의 판결이 확 정될 때까지는 무죄로 추정을 받아야 할 피의자가 수사단계에서의 수사서류 공개로 말미암아 그의 기 본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지 구속적부심사를 포함하는 형사소송절차에 서 피의자의 방어권행사를 제한하려는 데 그 목적이 있는 것은 원래가 아니라는 점(헌재 1997. 11.
27. 94헌마60, 판례집 9-2, 702- 703 참조), 그리고 형사소송법이 구속적부심사를 기소전에만 인정 하고 있기 때문에 만일 기소전에 변호인이 미리 고소장과 피의자신문조서를 열람하지 못한다면 구속 적부심제도를 헌법에서 직접 보장함으로써 이 제도가 피구속자의 인권옹호를 위하여 충실히 기능할 것을 요청하는 헌법정신은 훼손을 면할 수 없다는 점 등에서, 이 규정은 구속적부심사단계에서 변호 인이 고소장과 피의자신문조서를 열람하여 피구속자의 방어권을 조력하는 것까지를 일체 금지하는 것 은 아니다. 그러므로 피청구인의 위 주장은 이유 없는 것이다.
다만, 고소장의 경우에는 여기에 나열된 증거방법이 변호인에게 공개되면 이에 대한 수사기관의 조사 에 앞서 변호인측에서 이에 대한 불법적인 작용을 시도하여 실체적 진실발견을 위한 수사가 방해될 수 있다는 우려가 있다. 그러나 고소장에 증거방법이 나열되지 않은 경우도 있고, 나열되어 있다 하여 도 이를 제외하고 공개하는 것도 가능하며, 증거방법에 대한 불법적 작용은 변호사의 윤리와 실정법 을 위반하는 것인데 변호사와 같은 고도의 윤리적 주체가 범죄적 행위에까지 나아갈 것을 전제로 하 여 제도를 설정할 수는 없는 것이므로 위에서 본 우려는 고소장을 피의자신문조서와 달리 취급할 정 당한 사유가 될 수 없다.
그렇다면 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람 및 등사를 거부한 피청구인의 정보비공개결정은 청구 인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면 고소장과 피의자신문조서의 공개를 거부한 피청구인의 이 사건 정보비공개결정은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 그 위헌임을 확인하기로 한다. 이 결정 에 대하여는 재판관 송인준의 다음 6.과 같은 반대의견과 재판관 한대현, 재판관 주선회의 다음 7.과
같은 각하의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 의견이 일치된다.
3) 법원의 심사
심문기일에 출석한 검사ㆍ변호인ㆍ청구인은 법원이 심문이 끝난 후 의견을 진술할 수 있음 다만 법원의 허가를 얻어 심문 중에도 의견을 진술할 수 있음(규칙 105조 1항)-
4) 심문조서의 작성
심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 함. 대심구조가 인정되지 않음
체포ㆍ구속적부심사조서는 제315조의 당연히 증거능력 있는 서류에 해당하지만 석 방결정을 얻어내기 위한 허위자백의 위험이 있으므로 심문조서의 증명력 판단에는 특히 신중을 기해야 함(대판 2004.1.16.2003도5693)
# 판례
- 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도5693 판결 -
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다.
【이유】
구속적부심은 구속된 피의자 또는 그 변호인 등의 청구로 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지는 것으로서 구속된 피의자에 대하여 피의사실과 구속사유 등을 알려 그에 대한 자유 로운 변명의 기회를 주어 구속의 적부를 심사함으로써 피의자의 권리보호에 이바지하는 제도인바, 법 원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다 고 할 것 이다.
피고인에 대한 구속적부심문조서가 증거능력이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 구속적부 심문조서의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
구속적부심문조서의 증명력은 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문 조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 구속적부심문조서의 자백의 기재는 그 신빙성이 충분하다고 보여지므로 원심이 이를 다른 증거들과 함께 유죄증거로 사용하여 야간흉기휴대상해의 점에 대하여 피고인을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(3) 법원의 결정(이재상 277면) 1) 기각결정
2) 석방결정
이러한 기각이나 석방결정에 대하여 항고하지 못한다. 다만 기소 후 보석결정에 대한 항고가 인정되는 점에 비추어 그와 유사한 성질과 기능을 보증금납입조건부석 방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 제402조에 의하여 항고할 수 있다는 판례(대판 1997.8.27. 97모21)의 태도는 타당하다.
3) 보증금납입조건부 피의자석방(이재상, 278면)
# 판례
- 대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정【체포적부심사석방에대한재항고】-
【피의자】 피의자
【재항고인】 검사
【원심결정】 창원지법 1997. 2. 13.자 97로1 결정
【주문】
원심결정을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
재항고이유를 판단한다.
1. 긴급체포된 피의자에게 체포적부심사청구권이 있는지의 여부
헌법 제12조 제6항은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다고 규정하고 있고, 형사소송법 제214조의2 제1항은 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또 는 구속된 피의자 등이 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 형사소송법 의 위 규정이 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 적부심사청구권을 제한한 취지라고 볼 것 은 아니므로 긴급체포 등 체포영장에 의하지 아니하고 체포된 피의자의 경우에도 헌법과 형사소송법 의 위 규정에 따라 그 적부심사를 청구할 권리를 가진다 고 봄이 상당하다 할 것이다.
위와 같은 취지에서 긴급체포된 이 사건 피의자에게 적부심사청구권이 있다고 한 원심판단은 정당하 고, 거기에 논하는 바와 같이 헌법재판소의 위헌법률심사권을 규정한 헌법 제111조를 위반하였거나 헌법 제12조 제3항, 제6항 및 형사소송법 제214조의2 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
2. 체포적부심사절차에서 피의자를 보증금 납입을 조건으로 석방할 수 있는지의 여부
형사소송법은 수사단계에서의 체포와 구속을 명백히 구별하고 있고 이에 따라 체포와 구속의 적부심 사를 규정한 같은 법 제214조의2에서 체포와 구속을 서로 구별되는 개념으로 사용하고 있는바, 같 은
조 제4항에 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방의 대상자가 '구속된 피의자'라고 명시되어 있다 . 그런데 체포 또는 구속의 적부심사와는 달리 기소 전 보증금 납입을 조건으로 한 석방은 헌법상 그 에 관한 권리가 규정되어 있지 아니하며, 체포의 적부심사권이 인정되고 체포한 때부터 48시간 이내 에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 하며 구속의 사유를 판단하기 위 하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자의 심문이 이루어지는 점 등을 고려하면 체포의 단계에서 보 증금 납입을 조건으로 한 석방을 허용하지 아니하더라도 피의자의 신체의 자유에 대한 절차적 보장이 미흡하다고 볼 수는 없고, 한편 기소 전 보증금 납입을 조건으로 석방된 피의자의 재체포 및 재구속 의 제한에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제214조의3 제2항의 취지를 체포된 피의자에 대하여도 보 증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되어야 한다는 근거로 보기는 어렵다고 할 것이다. 그러므로 현 행법상 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 긴급체포되어 적부심사를 청구한 이 사건 피의자에 대하여 형사소송법 제214조의 2 제4항의 규정에 의하여 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 가능하다고 판단한 원심결정에는 위 법 조항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 보증금 납입을 조건으로 한 피의자 석방결정에 대하여 항고할 수 있는지의 여부
형사소송법 제402조의 규정에 의하면, 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있으나 다 만 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 하도록 되어 있는바, 체포 또는 구속적부심사절차 에서의 법원의 결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여 같은 법 제214조의2 제7항은 제2항과 제3항 의 기각결정 및 석방결정에 대하여 항고하지 못하는 것으로 규정하고 있을 뿐이고 제4항에 의한 석방 결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정을 두고 있지 않다 . 그런데 같은 법 제214조의2 제3항의 석방 결정은 체포 또는 구속이 불법이거나 이를 계속할 사유가 없는 등 부적법한 경우에 피의자의 석방을 명하는 것임에 비하여, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정은 구속의 적법을 전제로 하면서 그 단 서에서 정한 제한사유가 없는 경우에 한하여 출석을 담보할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 피 의자의 석방을 명하는 것이어서 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정과 제4항의 석방결정은 원래 그 실질적인 취지와 내용을 달리 하는 것 이고, 이에 따라 같은 법 제214조의3은 같은 법 제214조의 2 제3항의 규정에 의한 결정에 의하여 석방된 피의자와 제4항의 규정에 의하여 석방된 피의자의 각 재체포 및 재구속의 제한에 관하여도 달리 취급하고 있으므로, 그 각 석방결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여 달리 취급하는 것이 체포 또는 구속적부심사제도에 관한 법의 취지에 어긋난다고 단정 할 수 없고, 또 기소 후 보석결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 그 보석결정과 성질 및 내 용이 유사한 기소 전 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여도 항고할 수 있도록 하는 것이 균형에 맞는 측면도 있다 할 것이다. 그렇다면 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다고 보아야 할 것이다 . 그럼에도 불구하고 형사소송법 제214조의2 제7항, 같은 법 제402조 단서에 의하여 같은 법 제214조 의2 제4항의 규정에 의한 보증금 납입 조건부 석방결정이 항고의 대상이 되지 아니한다고 판단한 원 심결정에는 위 법조항 등의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 가 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
4. 체포ㆍ구속적부심사청구제도의 개선
(1) 피고인의 적부심사청구
긍정설(이재상 등)과 부정설(신동운 등)이 있고 피고인에게 허용되어야 한다는 견해 에서는 이를 입법적으로 해결할 것을 주장함
(2) 체포ㆍ구속기간의 산입
타당하지 않아 삭제 주장(신동운, 이재상)
(3) 기각결정의 이유 명시(신동운)
사법불신 해소와 적법절차를 지향하는 신체구속의 법리축적을 위하여 (피의자측 항고와 재항고를 통한)대법원 판례집적을 위해 명시하여야 함
(4) 기각결정에 대한 항고의 인정(신동운)
현재 쌍방항고 부정함 1954년 제정당시인 검사의 항고 불허로 환원하여 피의자측 에 항고권을 인정해야 함
(5) 보증금납입조건부 피의자석방제도의 문제점
피고인에 대한 보석을 피의자에게 준용하도록 하지 않고 이러한 제도를 별도로 두 어 피의자가 구속적부심사를 청구할 때에만 보석을 허가하도록 한 것은 타당하지 않음 피의자 보석청구권을 허용하도록 함
피고인에 대한 보석이 필요적 보석임에 대하여 피의자에 대하여는 임의적 보석만을 인정하는 것은 문제
결국 피의자 보석을 인정하여야 함
# 수사절차상의 준항고(準抗告)제도
3)(1) 수사절차상
4)준항고의 의의
수사절차상 준항고란 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관 한 처분, 변호인의 피의자접견 및 신문참여에 관한 처분에 대하여 불복이 있을 때 에 처분의 상대방이 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속 지방검찰청에 대 응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 구할 수 있도록 하는 제도를 말함
3) 이하 신동운, 269면 참조
4) 형소법은 다음에 설명하는 좁은 의미의 준항고와 수사절차상의 준항고를 모두 준항고라고 규정하고 있으나 좁 은 의미의 준항고와 구별하기 위하여 수사기관의 각종 처분에 대한 준항고를 수사절차상의 준항고라고 부르 는 것이 타당하다는 견해(신동운)에 따른 강학상의 분류임
원래 좁은 의미에서 준항고란 공소가 제기되어 사건을 심리중인 수소법원(受訴法 院)을 전제로 그 구성원인 재판장 또는 수명법관이 행한 재판에 대하여 불복이 있 는 자가 그 법관 소속 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구하는 제도이다(법416 조). 즉 원래 준항고는 공소제기 후 형사절차에서 이용된다. 따라서 수사기관의 구 금, 압수 또는 압수물의 환부, 변호인참여권제한 등의 처분에 대한 법원에의 불복신 청은 엄격한 의미에서 준항고가 아니다. 그러나 우리 형소법은 수사절차에서 검사 또는 사법경찰관이 행하는 각종 처분에 불복이 있는 자가 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구한다는 점에 착안하여 이를 준항고의 일종으로 취급하고 있다(법 417조).
(2) 법적 성질
수사절차상의 준항고제도는 행정부에 소속된 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대하 여 법원이 그 취소 또는 변경을 행한다는 점에서 행정소송의 일종인 항고소송과 유 사함. 그러나 준항고제도는 형사절차와 밀접한 관련을 가지며 전심절차를 거치지 않는다는 점에서 행정소송과 구별됨
검사 또는 사법경찰관의 구금처분에 대한 불복방법으로서의 준항고제도는 법원에 의한 구제를 인정하고 있다는 점에서 수사기관 내부의 지휘ㆍ감독관계를 이용하는 검사의 구속장소감찰제도
5)와 구별됨 한편 수사절차상 준항고는 법원에 의한 통제 라는 점에서 체포ㆍ구속적부심사청구와 유사하다. 그러나 적부심사청구에 대한 기 각이나 석방결정에 대하여 항고가 허용되지 않음에 대하여 수사절차상의 준항고에 대하여는 대법원에의 재항고가 허용된다. 또한 수사절차상의 준항고제도는 그 요건 과 절차에 대하여 상세한 규정이 마련되어 있지 아니한 점에서도 적부심사제도와 구별된다. 이와 같은 준항고의 일반조항적 성격에 비추어 수사절차상 준항고제도는 수사기관의 구금처분에 대한 일반적 불복장치로서 앞으로 그 활용이 기대된다고 함 2007년 신형소법이 변호인의 피의자접견과 신문참여와 관련하여 준항고를 확정한 것은 주목할 만한 변화라고 함
(3) 청구권자 및 준항고사유
형소법 제417조는 준항고청구권자에 대하여 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 피 의자의 신체구속에 대한 통제와 관련하여 볼 때 검사 또는 사법경찰관의 구금처분 에 대하여 불복이 있는 자가 청구권자가 될 것임
불복이 있는 자는 반드시 체포 또는 구속된 피의자에 한정되지 않으며 예컨대 체포 또는 구속된 피의자와의 접견교통이 거부된 가족, 변호인, 의사 등도 여기에 포함될
5) 적부심사청구, 수사절차상 준항고제도와 함계 수사상 신체구속에 대한 통제장치의 일종임
것이다.
형소법 제417조는 준항고 사유에 대하여 단순히 구금, 압수 또는 압수물의 환부, 변호인신문참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우라고만 규정하여 상세한 요건을 밝히고 있지 않다. 수사기관의 구금처분에 한정하여 준항고의 요건을 검토 해 보면, 먼저 검사 또는 사법경찰관의 구금처분이 있어야 하고, 다음으로 상대방이 그에 대하여 불복이 있어야 함을 알 수 있다.
1) 수사기관의 구금처분
첫째로 검사 또는 사법경찰관의 구금처분이 있어야 한다. 사인이나 수사기관 이외 의 국가기관이 행하는 구금처분은 여기에 해당되지 않음 이 경우는 2007년 제정된 인신보호법의 적용대상임
영장주의를 천명하고 있는 헌법에 비추어 구속영장 발부는 법관의 고유권한에 속 한다. 따라서 검사 또는 사법경찰관의 구금처분이란 수사절차상 법관이 발부한 체 포영장 또는 구속영장의 집행과정이나 공판절차상 수소법원이 발한 구속영장의 집 행과 관련하여 집행기관으로서 행하는 구금처분을 의미하게 될 것이다.
검사 또는 사법경찰관의 구금처분에 해당하는 전형적인 사례로는 구속피의자ㆍ피 고인에 대한 접견교통권의 제한,
6)구속장소의 임의적 변경,
7)피의자신문시 변호인 참여불허
8)등을 들 수 있다. 2007년 신형소법은 변호인과 접견교통권제한과 변호인 의 피의자신문참여에 대한 제한을 준항고의 대상으로 명시하였다. 접견교통이나 신 문참여 제한을 가하는 처분은 피의자의 신체구속 여부를 묻지 않는다는 점에서 구 금에 관한 처분보다 다소 넓은 범위에 걸친다고 볼 수 있음
수사기관의 구금처분에는 부작위도 포함된다. 예컨대 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 변호인 등이 접견교통을 신청하였으나 수사기관이 이에 대하여 아무런 조치 를 취하지 않거나
9)접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하도록 접견을 허용하지 않고 있다면
10)이는 실질적으로 접견불허가 처분이 있는 것과 동일시 된다.
수사절차상 구속의 취소나 구속집행정지 등의 권한이 검사에게도 인정된다고 보아 야 한다. 이 때 구속취소나 구속집행정지와 관련한 검사의 불허처분도 수사절차상 준항고의 대상이 되는 검사의 구금 처분으로 보아야 한다.
2) 불복이 있을 것
6) 대판 1996.6.3. 96모18 7) 대판 1996.5.15. 96모94 8) 대판 2003.11.11. 2003모402 9) 대판 1991.3.28. 91모24 10) 대판 1990.2.13. 89모37
수사절차상 준항고의 두번째 요건은 처분상대방의 불복이다. '불복이 있다'함은 검 사 또는 사법경찰관의 구금처분으로 인하여 자신에게 직접적인 손해가 발생하고 이 의 구제를 구할 수 있는 법적 이익이 있음을 뜻함. 준항고를 제기하더라도 취소ㆍ 변경청구의 대상이 되는 구금처분 등이 계속 중인 것이 아니라 이미 종료된 사실행 위여서 취소ㆍ변경할 여지가 없다면 준항고의 청구를 각하할 수밖에 없다.
다만 문제된 구금처분 등 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호․ 유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중대한 의 미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 헌법재판소에 이미 종료한 침해행위의 위헌 선언을 구하는 헌법소원을 제기할 수 있다.
11)불복의 요건과 관련하여 볼 때 우선 신체구속된 피의자에게 헌법상 보장되고 있는 권리를 침해하는 수사기관의 처분이 있었다면 당연히 그 처분에 대한 불복성 요건 을 인정해야 할 것이다. 영장제시의 요건(헌법12조3항), 체포ㆍ구속사유의 고지, 변 호인선임권의 고지, 가족에의 통지(헌법12조5항) 등 헌법상의 의무를 위반한 수사 기관의 구금처분은 여기에 해당한다. 또 헌법상 인정된 변호인의 조력을 받을 권리 (헌법12조4항)에 기초한 변호인의 접견교통권(법제34조, 243의2조1항), 피의자신문 에의 변호인참여권(제243의2제1항) 등을 침해하는 처분도 불복대상이 됨
헌법에 명시적으로 규정하고 있는 경우를 제외하고 그 밖의 체포ㆍ구속절차에 관 한 법규위반의 처분이 있는 경우에는 위반된 규정의 법적 성질을 고려하여 그것이 효력규정이면 처분에 대한 불복성을 인정하고 단순한 훈시규정이면 이를 부인해야 함
4) 수사절차상 준항고의 절차 서면으로 관할법원에 제출
수사절차상 준항고는 즉시항고가 아니므로 재판의 집행을 정지하는 효력이 없음 그 러나 준항고법원은 결정으로 준항고에 대한 결정이 있을 때까지 수사기관의 구금처 분 등의 집행을 정지할 수 있다.
준항고를 이유있다고 인정한 때에는 준항고법원은 결정으로 검사 또는 사법경찰관 의 처분 등을 취소하고 필요한 경우에는 준항고사건에 대하여 직접 변경처분을 하 여야 한다.
준항고법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고할 수 있다. 이 경우 대법원에 제기하는 즉시항고를 재항고라고 한다. 사실오인을 이유로 하는 재항고는
11) 헌재 1992.1.28. 91헌마111.
허용 안 됨
수사절차상의 준항고는 당사자주의에 입각한 소송절차와는 달리 대립되는 양당사 자의 관여를 필요로 하지 않는다. 따라서 준항고법원이 사법경찰관이 아닌 국가기 관을 상대방으로 표시한 잘못이 있다고 하더라도 그것은 재항고이유로 되는 위법사 유로 되지 않는다.
12)5) 준항고결정의 불이행과 헌법소원
수사기관의 구금처분 등에 대하여 수사절차상 준항고절차를 밟은 결과 그 처분을 취소하는 법원의 결정이 내려졌음에도 불구하고 수사기관이 그 결정대로 이행하지 않고 이를 무시한 채 재차 불법한 구금처분 등을 계속한 경우가 있다. 이 때에는 형사소송법 제417조의 준항고에 의거하여 권리를 구제할 기대가능성이 없는 경우 가 되므로 계속되는 수사기관의 위법한 구금처분 등에 대하여는 헌법재판소법 제 68조 제1항이 규정한 보충성의 원칙에 대한 예외가 인정된다. 따라서 구금처분의 상대방은 헌법재판소에 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다.
13)# 판례
- 대법원 1990.2.13. 자 89모37 결정【변호인접견불허에대한재항고】- 서울지방검찰청 검사장대리 검사 권재진의 재항고이유에 대하여 판단한다.
헌법 제12조 제4항 전문은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리 를 가진다"고 규정하고 있고, 형사소송법 제34조는 이와 같은 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으 로 보장하여 주기 위하여 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 의 접견·교통권에 관하여 규정하고 있는바, 이와 같은 변호인의 접견.교통권은 신체구속을 당한 피고 인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다.
원심은, 신청인들이 국가보안법위반 피의사건의 피의자로 서울구치소에 구속되어 서울지방검찰청 검 사로부터 수사를 받고 있던 신청외 1, 2, 3, 4 등의 변호인으로 선임되었거나 선임되려는 변호사들로 서, 위 신청외인들을 접견하려고 1989.7.31. 서울구치소장에게 접견신청을 하였으나 원심이 심문을 종결한 8.9.까지도 접견이 허용되지 아니하고 있는 사실을 인정한 다음, 수사기관의 구금 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송절차와는 다른 특별절차로서 준항고절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어, 위 신청외인들에 대한 접견이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하 도록 허용되지 않고 있는 것은 접견불허처분이 있는 것과 동일시 된다고 봄이 상당하다고 판단하여, 신청인 등의 이 사건 준항고를 받아들여 검사의 신청인들과 위 신청외인들과의 접견불허처분을 취소 하는 결정을 하였다.
관계법령의 규정취지로 미루어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심
12) 대판 1991.3.28. 91모21 13) 헌재 1991.7.8. 89헌마181
결정에 형사소송법 제415조 소정의 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
- 대법원 2003. 11. 11. 자 2003모402 결정【준항고인용에대한재항고】-
【재항고인】 검사
【피의자】 송두율
【원심결정】 서울지법 2003. 10. 31.자 2003초기2787 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
1. 재항고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지 는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니 한 구금이나 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권을 제한하는 처분뿐만 아니라 구금된 피 의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 준항고인에 대한 피의자신문에 변호인의 참여를 불허한 처분이 준항고의 대상 이 됨을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 준항고에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 재항고이유 제2점에 대하여
가. 헌법 제27조 제4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."라고 규정 하여 무죄추정의 원칙을 선언하고 있는데, 이 무죄추정의 원칙은 불리한 처지에 놓인 피의자·피고인의 지위를 보호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존 엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이다. 구속은 피의자나 피고인에 대하여 특히 부득이한 사유가 있을 때에만 인정되는 제도이나, 단순히 수사나 재판의 편의만을 위하여 수사 기관이나 재판기관에 의하여 구속제도가 남용되기 쉬우며 특히, 구속된 피의자에 대하여는 고문이나 폭행 등이 자행되기 쉽고 구속된 상태에서는 헌법 제12조 제2항에 규정하고 있는 진술거부권도 효과 적으로 보장되지 않을 수 있다. 따라서 무죄추정을 받고 있는 피의자·피고인에 대하여 신체구속의 상 황에서 생기는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 그 본래의 목적에서 벗어나 부당하게 이용되지 않 도록 보장하기 위하여 헌법 제12조 제4항 본문은 위와 같이 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있는 것이며, 이 때 "변호인의 조력"이란 "변호인의 충분한 조력"을 의미한다고 할 것이다( 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 결정 참조).
한편, 헌법 제12조는 신체의 자유를 보장하기 위한 인신구속에 관한 여러 규정을 두면서 그 제1항에 서 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 고 규정하여 인신구속과 처벌에 관하여 "적법절차주의"를 선언하고 있는바, 신체의 자유와 증거능력에
관한 헌법 제12조의 첫머리에 법률 이외에 "적법한 절차"를 규정한 취지는 법관이 인신의 구속에 관 한 헌법과 법률의 규정들을 해석·적용함에 있어 국가형벌권보다 개인의 인권옹호에 우위를 두고 헌법 과 법률을 해석·적용함으로써 개인의 인신구속에 신중을 기하여야 한다는 것으로 풀이된다.
나. 신체구속을 당한 사람의 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것이므로 형사소송법은 이를 실질적으로 보장해 주기 위하여 제89조 및 제209조에서 구속 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견교통권을 규정하는 한편, 이를 보다 더 확실히 보장하기 위 한 방편으로 제34조에서는 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 의 접견교통권을 규정하고 있는바, 이러한 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권은 그 인권 보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아님은 물론, 수사기관의 처분이나 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이고( 대법원 1991. 3. 28. 자 91모24 결정 및 위 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정 등 참조), 현행법상 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 접견교통을 제한하는 규정은 마련되 어 있지 아니하므로 신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든 지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용되어야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신 체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법임을 면치 못한다고 할 것이 다.
형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있 지는 아니하지만, 위와 같은 내용의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누 구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정 에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인 의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고, 이 렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 "적법절차주의"를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이다.
그러나 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화 를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한, 헌 법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려 가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참 여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.
다. 기록에 의하면, 준항고인은 독일 뮌스터대학교 철학교수로 독일에 거주하여 오다가, 준항고인에 대하여 2003. 9. 18. 국가보안법위반혐의로 체포영장이 발부된 상태에서 같은 달 22. 대한민국으로 입국하여 그 다음 날부터 국가정보원과 서울지방검찰청에서 13차례에 걸쳐서 불구속상태로 수사를 받 아오던 중, 같은 해 10. 22. 준항고인에 대한 구속영장이 발부되어 준항고인이 서울구치소에 수감된 사실, 준항고인은 국가정보원과 서울지방검찰청에서 13차례에 걸쳐서 수사를 받을 때 변호인의 참여 하에 신문을 받았으나 서울지방검찰청 검사는 같은 달 24. 준항고인에 대한 피의자신문시 준항고인의 요구에도 불구하고 변호인의 참여를 불허하는 처분을 한 사실, 재항고인은 이 사건 수사가 다른 피의 자들에 대한 내용도 포함되어 있고, 기본적으로 국가안보에 관한 것으로 대외적으로 공표되어서는 아 니 될 기밀사항을 많이 포함하고 있으므로 피의자신문시 변호인의 참여가 허용되어서는 아니 된다고 주장하면서도 그에 관한 아무런 자료를 제출하고 있지 않은 사실을 알 수 있다.
사정이 그러하다면, 구금된 상태에 있는 준항고인이 준항고인에 대한 피의자신문시 변호인의 참여를
