심 영 섭
(선임연구위원·국제산업협력실) yshim@kiet.re.kr
1. 반독점법 도입 의미와 배경 중국이 마침내 8월 1일부터 반독점 법을 시행한다. 지난해 8월 제10차 전 국인민대표자회의에서 ‘반독점법(反 反 法)’이 통과된 이후 1년간의 준 비과정을 거쳐 본격적으로 시행에 들
어가는 것이다.
중국은 그동안‘反不正當競爭法’및
‘價格法’등의 경쟁법 형태를 운용해 왔으나, 시장질서 규범으로 완벽한 개 념의 제도를 갖추지는 못하였다.1) 그 러던 차에 중국이‘반독점법’을 제정 하고 경쟁정책을 본격적으로 도입하
중국 반독점법 시행의 의의
중국이 8월부터 반독점법의 시행에 들어가는 것은 여러 가지로 의미가 있 다. 거시적으로는 중국식 사회주의 시장경제를 좀 더 성숙하고 시장친화적인 경쟁체제로 이행하는 모멘텀을 제공하는 한편, 기업의 입장에서는 경영환경에 일정한 변화를 예고하는 또 하나의 규율이 마련된 셈이다.
반독점법은 독점협의, 시장지배적 지위의 남용행위, 과도한 경제력 집중(기 업결합), 행정력에 의한 경쟁제한행위 등 경쟁법 집행의 거의 모든 영역을 포 괄하여 규정하고 있다. 그러나 각 조항에는 경쟁당국의 재량적 조치가 가능한 내용이나 경쟁법의 적용이 제외되는 내용들이 다수 포함되어 있다. 앞으로 반 독점법의 실제 집행과정에서 그 원칙과 기준이 얼마나 투명하고 공정하게 적 용되느냐 하는 것이 제도의 성공적 정착을 위한 관건이다.
반독점법의 시행 초기에는 다소간의 혼선과 시행착오를 겪게 될 것으로 예 상된다. 반독점법의 적용 자체가 고도의 전문성과 경험이 뒷받침되어야 하는 사안인 데다, 경쟁당국 간 역할분담이 제자리를 잡기까지도 시간이 걸릴 것으 로 보인다. 문제는 반독점법의 시행 초기에 제도가 완비되지 않은 상태에서 규율의 대상이 되는 국내외 기업 가운데 희생양이 나오지 않을까 하는 점이다.
〈요 약〉
산 업 경 제 분 석
는 것은‘물권법’및‘기업파산법’과 더불어 이른바 시장개혁 3법을 본격 적으로 작동시킨다는 의미가 있다.2) 2001년 세계무역기구(WTO)에 가입 함으로써 세계경제질서에 정식으로 편입한 이래 시장경제체제를 구축하 는 또 하나의 전기를 마련한 셈이다.
그만큼 중국의 반독점법 시행은 중요 한 의의를 내포한다.
거시경제적인 측면에서는 중국이 시장경제의 질서를 바로잡아 간다는 뜻에서 일단 긍정적이다. 헌법 제15조 에 명시된 바와 같이, 중국은 사회주 의 시장경제(socialist market econo- my)를 추구하는 국가이다. 미국, EU, 일본 등 자본주의 시장경제의 역사적 경험이 많은 국가들과 달리, 중국은 아직 사회주의 요소가 완전히 탈색되 지 않은 체제전환국이다.3) 반독점법에 는 사회주의 시장경제의 건전한 발전 을 촉진한다는 입법 취지가 천명되어 있고(1조), 이를 위해 사회주의 시장 경제에 상응하는 경쟁규칙을 제정하 여 실시한다고 명시되어 있다(4조).4) 아울러 경쟁적이며 질서있는 시장체
계를 구축하겠다는 의지도 동시에 표 명되어 있다(4조). 바로 그런 면에서 반독점법의 도입과 시행은 중국식 사 회주의 시장경제가 좀 더 성숙하고 시장친화적인 경쟁체제로 이행하고 있음을 의미한다고 볼 수 있다.
미시적으로는 중국에서 시장질서를 규율하는 규칙의 제정을 의미하는 만 큼 기업의 경영환경에 일정한 변화를 예고하는 것이기도 하다. 일상적인 시 장경쟁 활동은 물론이고, M&A 등에 도 반독점법이 적용되므로 기업의 입 장에서는 의식하지 않을 수 없다. 국 유기업을 포함한 중국기업은 물론이 고, 중국에 진출했거나 진출 예정인 외국기업에도 많은 영향을 미칠 것으 로 예상된다. 중국에서 단지 영업활동 만 전개하는 외국기업도 법 적용에서 는 예외가 아니다.
중국의 반독점법 시행은 또한 거대 시장인 중국 내에서 경쟁법 집행이 본격화된다는 점에서도 주목을 받는 다. 반독점법에는 이미 역외적용 조항 이 명문화되어 있다는 점도 눈에 띈 다. 이는 지금까지 미국, EU 등에 의
1) ‘反不正當競爭法’은 불공정거래행위와 일부 독점 및 경쟁제한 행위를 부분적으로 규율하고, 價 格法’은 부당한 가격독점행위를 규제한다.
2) 중국에서 기업파산법은 2007년 6월부터, 물권법은 2007년 10월부터 이미 시행 중이다.
3) 우리나라도 헌법 제119조 1항에 자유시장경제 질서를 천명함과 동시에, 헌법 제119조 2항부터 제127조에는 경제행위 및 경제정책과 관련하여 국가가 관여하는 근거를 다수 마련해 두고 있다.
그러나 이는 기본적으로 민주복지국가의 이상을 담고 있는 것으로, 중국의 사회주의 시장경제와 는 차이가 있다.
4) 중국의 반독점법은 사회주의 시장경제를 전제로 하는 경쟁법이므로, 이를 제대로 이해하려면 시 장경쟁질서 그 자체에 대한 이해 못지않게 사회적 공공이익의 측면을 동시에 이해하는 것이 필 요하다.
해 주도된 세계 경쟁법 집행의 판도 에 중대한 변화를 가져올 것으로 해 석되는 대목이다.
중국의 본격적인 반독점법 시행을 바라보는 대내외의 시각에는 기대와 우려가 섞여 있다. 기대하는 바가 우 려보다 큰 것은 사실이지만, 우려 그 자체를 부인할 수는 없다. 아무래도 반독점법의 시행 초기에는 다소간의 혼선과 시행착오를 겪게 될 것으로 예상된다. 반독점법의 적용 자체가 고도의 전문성과 경험이 뒷받침되어 야 하는 사안인 데다, 경쟁당국 간 역할분담이 제자리를 잡기까지도 시 간이 걸릴 것으로 보이기 때문이다.
경쟁법의 집행 과정에서 자칫 산업 정책을 포함한 다른 경제정책 수단 으로 활용될 가능성에 대해서도 주 시할 필요가 있다. 그동안 국유기업 의 독점현상에 대해 외부의 시선이 곱지 않았던 한편으로, 외국자본에 의한 중국기업의 인수합병이 급속히 늘어난 데에 대한 중국 내부의 경계 심이 높아진 것도 반독점법 제정을 서두른 배경 가운데 하나라는 사실 도 주목된다.5)
중국 당국이 공정한 거래질서를 확 립하고 시장에서의 경쟁을 촉진하기 위하여 반독점법을 제정하고 경쟁정 책을 채택하는 것 자체는 분명 큰 의
의가 있는 일로서, 환영할 만하다. 그 러나 경쟁법 및 제도의 도입보다 더 중요한 것은 이의 운용이다. 반독점법 을 실제 집행할 때 얼마나 투명하고 공정한 원칙과 기준이 적용되느냐 하 는 것은 제도의 성공적인 정착을 위 한 관건이라고 하여도 과언이 아니다.
또한 법의 집행과정에서 나타날 제반 문제들을 어떻게 극복해 나가느냐 하 는 것도 중요한 과제이다. 이러한 맥 락에서 중국의 반독점법 시행에 따른 의미를 다양한 측면에서 조명해 볼 필요가 있다.
2. 반독점법의 주요 내용
반독점법은 총 8장 57조로 구성되 어 있 는 데 , 독 점 협 의 (Monopoly Agreements)를 통한 담합행위, 시 장지배적 지위의 남용행위, 과도한 경제력 집중(기업결합) , 행정력에 의 한 경쟁제한행위 등에 관한 사항들 을 담고 있다. 경쟁법 집행의 거의 모든 영역을 포괄하여 규정하고 있 다고 볼 수 있다. 그러나 각 조항의 구체적인 내용을 들여다보면, 앞으로 반독점법의 집행과정에서 주목해야 할 대목들이 다수 발견된다. 경쟁당 국의 재량적 조치가 가능하도록 되 어 있는 내용이나 경쟁법의 적용이
5) 2005년을 전후해서 외국자본의 對중국 직접투자액 가운데 중국기업을 대상으로 한 인수합병 비 중이 급속하게 늘어나는 추세를 보였다.
제외되는 내용들이 다수 포함되어 있다는 점에서 그러하다. 대체로 제 도의 도입 초기에는 관련 규정이 애 매할 경우 행정당국의 자의적인 해 석과 재량권이 남발되어 이로 인한 불확실성이 증폭될 수도 있는 것이 다. 반독점법의 실체적 기준이나 집 행 절차의 측면에서 우선은 법 자체 의 내용에 대한 검토가 필요하나, 앞 으로 시행령 및 시행규칙의 제정단 계에서도 그 진행상황을 면밀하게 살펴보아야 한다.
(1) 실체법적 기준과 내용
반독점법이 규율하는 독점행위는 사업자 간의 독점협의나 합의, 시장지 배적 사업자의 지위남용, 경쟁을 배제 하거나 제한하는 기업결합 등이다. 이 밖에도 반독점법은 행정권한의 남용 행위를 규율하고 있다.
1) 독점협의를 통한 담합행위
먼저 독점협의를 통한 담합행위를 보면, 가격의 고정이나 변경, 생산 및 판매량 제한, 시장분할, 신기술·
신장비의 도입 및 개발을 제한하는 행위, 공동의 거래거절 등을 위한
합의를 들 수 있는데, 이러한 카르 텔을 통한 독점협의는 금지된다(13 조) . 기타 반독점집행기관의 판단에 따라 정하는 행위도 독점협의로 간 주된다.
또한 재판매가격유지행위(Resale Price Maintenance)도 수직적 형태 의 독점협의로 간주하여 금지된다(14 조). 제품을 생산하거나 판매하는 사 업자가 그 제품을 재판매하는 유통업 자에게 거래단계별로 가격을 미리 정 하여 그 가격대로 판매할 것을 강제 하거나 이를 위하여 규약 또는 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위를 위 법으로 간주하겠다는 뜻이다. 중국의 반독점법에서는 재판매가격의 고정행 위 및 최저재판매가격의 제한행위가 금지 대상이다. 다만 최고재판매가격 의 제한행위에 대해서는 별도로 규정 되어 있지 않다.
금지된 독점협의 행위를 실행하는 경우에는 행위중지명령과 함께 전년 도 매출액의 1% 이상, 10% 이하에 해당하는 과징금을 부과한다(46조).6) 이와 더불어 불법적인 이익을 몰수할 수도 있다. 독점협의가 이루어진 후 실제로 이행되지 않은 경우에도 50만 위안 이하의 과징금을 부과할 수 있 게 되어 있다.
6) 과징금 부과 시 하한선을 설정한 것은 경미한 법 위반 사안에 대해서도 거액의 과징금이 부과 될 수 있다는 것을 의미한다. 비단 독점협의뿐만 아니라 시장지배적 지위의 남용행위에 대해서 도 마찬가지이다.
2) 시장지배적 지위의 남용행위
시장에서 가격과 수량 등 거래조건 을 통제할 만한 힘을 가진 사업자가 그 지위를 남용하는 행위는 금지된다.
시장지배적 지위의 남용행위(Abuse of Dominant Market Position)와 관 련된 금지행위의 유형을 반독점법에서 열거하고 있다. 즉, 부당하게 높거나 낮은 가격으로 거래하는 행위, 정당한 이유없이 원가보다 낮은 가격으로 제 품을 판매하는 행위, 정당한 이유없이 거래를 거절하는 행위, 정당한 이유없 이 끼워팔기 및 불합리한 거래조건을 부과하는 행위, 정당한 이유없이 배타 적 거래를 강요하는 행위, 정당한 이 유없이 가격 또는 거래조건을 차별하 는 행위 등이 그것이다(17조). 그러나 열거된 유형이 전부는 아니며, 이 밖 에도 기타 시장지배적 지위를 이용하 여 착취하는 행위(exploitations)에 대 해서 반독점집행기관이 정할 수 있도 록 하고 있다.
시장지배적 사업자가 그 지위를 남용 한 행위에 대해서는7), 독점협의의 경우 와 마찬가지로, 행위중지명령과 함께 전 년도 매출액의 1% 이상, 10% 이하에 해당하는 과징금을 부과한다(47조). 또 한 불법적인 이익은 몰수할 수도 있다.
3) 기업결합
합병 등을 통해 특정 기업으로 경 제력이 집중됨으로써 경쟁이 배제되 거나 제한될 경우에는 해당 행위를 원칙적으로 금지하도록 하고 있다. 이 와 관련하여 반독점법에서는 기업결 합의 사전 신고제도를 도입하였다(21 조). 합병, 주식 및 자산의 취득뿐 아 니라, 계약 등의 방식을 통해서 지배 권을 행사하는 경우에도 여기에 해당 된다(20조). 국무원이 정하는 신고 기 준에 해당하는 기업결합은 반드시 반 독점집행기관에 신고하도록 의무화한 것이다. 반독점법 시행에 맞추어 마련 된‘기업결합 심사기준’에 따르면, 합 병에 참여한 기업들의 전 세계 매출 이 연간 100억 위안을 넘고, 동시에 각각 중국 내 매출이 4억 위안 이상 인 경우에는 사전에 신고하도록 되어 있다. 이와 별도로 합병에 참여한 기 업들의 중국 내 연간 총매출이 20억 위안을 초과하고 각 사의 중국 내 매 출이 4억 위안 이상인 경우에도 사전 에 신고해야 한다. 이러한 사전신고 의무는 중국 내에서의 시장점유율과 는 상관이 없다. 다만 지분을 50% 이 상 소유한 계열회사들 간의 기업결합 이나 단일회사가 각각의 지분 50%
7) 여기에서 시장지배적 사업자의 추정요건으로는 (i) 1개 기업의 시장점유율이 1/2 이상, (ii) 2개 기업은 2/3 이상, (iii) 3개 기업은 3/4 이상인 경우로 하였다. 다만 (ii)와 (iii)의 경우 어느 한 기업의 시장점유율이 1/10 미만이면, 해당 기업은 시장지배적 사업자로 간주되지 않는다(19조).
이상을 소유한 기업들 간의 결합은 신고 대상에서 면제된다고 명시되어 있을 뿐이다(22조).
경쟁당국은 기업결합과 관련하여 기업결합의 중지, 주식 및 자산의 처 분, 영업양도, 기업결합 이전 상태로 의 회복을 위한 기타 조치를 명할 수 있다(48조).
한편, 반독점법에는 외국자본이 중 국기업을 인수합병(M&A)하는 것 에 대해서 규제하는 조항이 설정되 기도 하였다(31조) . 외국기업이나 외국자본이 중국기업을 M&A하는 경우 반독점법에 의한 경쟁제한성 심사 이외에, 관련 법령에 의한‘국 가 안 보 심 사 (National Security Review)’를 받도록 하는 내용이 그 것이다.8) 중국의 반독점법 시행이 외 국인투자자의 중국기업 인수합병이 급증하는 추세에 대응하여 이루어지 고 있다는 배경과 무관치 않은 대목 이다. 그러나 아직 국가안보심사와 관련된 구체적인 내용은 규정하지 않고 있다.
4) 행정권한의 남용 금지
반독점법에는 경쟁을 제한하는 행정 권한의 남용 금지(Abuse of Admini-
strative Powers)를 규정하는 조항이 있다. 이에 따르면, 행정기관이나 공 공기관이 권한을 이용해서 상대방에 게 그들이 지정하는 사업자가 공급하 는 상품만을 구입하거나 이용할 것을 강요하여서는 안 되도록 되어 있다 (32조). 또 이들 기관은 지위를 이용 하여 경쟁제한적인 규제를 창설하여 서는 안 된다(37조).
이 밖에도 이들 기관은 지역 간 상 품의 자유로운 유통을 방해하는 행위 를 금지하도록 되어 있는데(33조), 그 구체적인 유형이 열거되어 있다. 즉, 특정지역에서 생산된 상품에 대해 차 별적인 수수료를 부과하거나, 상품의 생산 지역에 따라 차별적인 기술수준 이나 검사 기준을 요구하거나, 타 지 역에서 생산된 상품의 진입을 막는 행정면허 규정을 운영하거나, 특정 지 역의 생산물 진입을 막기 위해 검문 소를 설치 또는 여타 조치를 운영하 는 행위 등은 허용되지 않는다.
(2) 절차법적 내용 1) 법 집행기관
반독점법의 실체적 기준을 명시한 규정 그 자체도 중요하지만, 이를 집
8) 중국에서는 지난 2006년‘외국투자가의 중국기업 M&A 규제지침’이 제정되어, 주요 전략분야 에 속하는 기업에 대한 외국인의 인수와 경영권 이전 사항은 상무부의 승인을 받도록 하였다.
그 후 2007년 12월 국무원이 전력, 석유, 가스, 석유화학, 통신, 석탄, 항공, 운송 등을 7대 전략 분야로 선정한 바 있다.
행하는 경쟁당국의 위상 또한 중요 하다. 경쟁당국의 판단에 따라 경쟁 정책을 추진하는 방향이 결정되곤 하기 때문이다. 경쟁정책이 그 고유 한 목적하에 독립적으로 추진되는지, 아니면 산업정책을 비롯한 여타 경 쟁정책과 유기적으로 연계되어 추진 될 것인지를 미리 유추하거나 가늠 해 볼 수 있는 것이다.
중국의 반독점법에는 반독점위원 회(Anti-Monopoly Commission) 및 반독점집행기구(Anti-Monopoly Enforcement Authority) 등으로 경쟁당국을 이원화하여 지정하고 있 다(9조, 10조) . 이에 따라 8월 1일부 터 국무원 산하에‘반독점위원회’가 구성되어 본격적인 활동에 들어갔다.
반독점위원회는 경쟁정책을 수립하 고, 시장의 경쟁상황을 평가하며, 반 독점법 집행을 위한 가이드라인을 제정하는 한편, 법 집행과 관련된 행 정사항을 조정한다. 법 위반 행위에 대한 조사, 법 위반 사업자에 대한 제재조치의 부과 등과 같은 집행업 무는 반독점집행기구가 담당한다. 현 장조사권, 증거자료의 봉인 및 압류, 은행계좌 조사권 등 강력한 권한을 보유하는 반독점집행기구로는 가격 독점행위를 전담하는 국가발전개혁 위원회와 기업결합심사 업무를 전담
할 상무부, 시장지배적 지위의 남용 행위를 다룰 국가공상관리총국 등이 각각 역할을 분담하고 있다.9)
한편, 반독점법은 각 성( ) 및 자 치구와 시 등과 같은 지방자치단체 도 반독점집행기구로부터 권한을 위 임받을 경우 그 범위 내에서 법의 집행이 가능하도록 규정하고 있다 (10조) . 영토가 매우 넓은 중국의 특 성상 지방조직 단위의 운영은 불가 피해 보인다. 그러나 앞으로 반독점 법의 집행을 실질적으로 담당할 지 방의 단위 조직에서 독립된 경쟁당 국이나 전문적인 식견을 지닌 당국 자의 확보가 어떻게 이루어지는지가 과제로 남는다.
2) 절차법적 내용
반독점집행기구가 결정을 내리기 전에 피조사자 및 이해관계자는 방어 권을 행사할 의견서나 자료를 제출할 수 있다(43조).
일단 반독점집행기구의 결정이 내 려지면, 이에 대한 불복절차로는 행 정재심사(administrative review)와 행정소송(administrative suit) 등이 마련되어 있다(53조) . 다만 반독점 법의 위반유형에 따라 불복절차가 다소 다르다. 즉, 기업결합과 관련된
9) 참고로 반독점법 이외에 反不正當競爭法은 국가공상행정관리총국에서, 價格法은 국가발전개혁위 원회에서 각각 관장하고 있다.
사건의 경우 행정소송을 제기하기 위해서는 행정재심사를 반드시 거치 도록 하였으며, 여타의 반독점법 위 반사건에 대해서는 행정재심사나 행 정소송을 선택적으로 청구할 수 있 도록 하였다.
3. 중국 반독점법의 특징 (1) 반독점법의 적용이 제외되는
영역들
반독점법에서는 카르텔을 비롯한 독점협의 행위를 원칙적으로 금지하 지만, 예외적으로 이를 허용하거나 반 독점법의 적용을 제외할 수 있는 조 항이 있다.
우선 예외적으로 허용되는 경우를 보면, 국유기업에 의해 운영되고 국민 경제의 명맥과 국가안보에 직결되는 산업분야가 그러하다. 그리고 관련 법 에 의해 독점판매권이 보장된 산업 분야에 대해서는 정부가 해당 기업들 을 보호하도록 규정하고 있다(7조).
그 대신 정부당국은 이러한 분야에서 이루어지는 기업들의 활동과 상품 및 서비스의 가격에 대해서 감독하거나, 조정 또는 통제할 수 있도록 하였다.
이 밖에도 반독점법에서는 독점협 의 행위가 허용되는 예외 조항을 설 정하고 있는데(15조), 기술 향상 및 신제품 개발, 품질 향상 및 비용 절 감, 중소기업의 경쟁력 향상, 에너지
절약 및 환경보호 등 공익 실현, 불황 중 심각한 생산량 감소에 따른 피해 방지, 외국과의 무역 및 경제협력 시 이익 보호 등의 사항에 해당되는 행 위가 바로 그것이다. 다만 해당 기업 들로 하여금 이러한 행위가 관련 시 장에서 경쟁사업자를 실질적으로 배 제하는 것이 아니라는 점과 동시에 소비자들이 이러한 행위로부터 편익 을 얻을 수 있다는 점을 입증하도록 하고 있다.
한편 반독점법 이외의 타 법률과 국 무원에서 정하는 사항은 반독점법의 적용이 제외된다. 지식재산권을 정당 하게 행사하는 행위에 대해서도 반독 점법의 적용이 제외되도록 하였다(55 조). 다만 지식재산권을 남용하여 부 당하게 경쟁을 제한하는 경우에는 이 러한 규정이 적용되지 않는다. 농민과 농민단체의 협정이나 이들의 동조적 행위(concerted action) 역시 반독점 법의 적용을 배제시키고 있다(56조).
(2) 기타 주목할 만한 제도
이 밖에도 중국의 반독점법에는 제 도 운용과 관련하여 몇 가지의 주목 할 만한 조항이 포함되어 있다.
첫째, 반독점법을 역외 적용하는 조 항을 명문화하였다는 점이다. 반독점 법 제2조에 따르면, ‘중국 영역 외의 독점행위가 국내의 시장경쟁을 배제 하거나 제한하는 영향을 미치는 경우
에는 동 법을 적용한다.’라고 명시되 어 있다. 중국 내에서의 독점행위뿐 아니라 중국의 영역 밖에서 발생한 행위라 할지라도 중국 내의 시장경쟁 을 저해하는 경우에는 반독점법을 적 용할 수 있다는 내용이다. 중국이 반 독점법을 본격적으로 시행하는 것에 대해서 중국기업뿐 아니라 외국기업 들도 지대한 관심을 갖는 이유이다.
또 외국의 경쟁당국들이 중국의 독점 금지법 집행과정 및 적용기준을 관심 있게 지켜보는 이유가 바로 이 법의 적용 범위 때문이기도 하다.
둘째, 반독점법 위반 행위에 대해서 는 법률적으로 행정책임(46, 47, 48 조) 외에 독점행위로 인한 손해배상 등 민사적 책임(50조)을 규정하고 있 다. 즉, 기업의 독점적 행위가 타인에 게 손실을 유발한 경우, 당해 기업은 법에 따른 민사적 책임을 지도록 하 고 있는 것이다. 이 조항은 그러나 원 칙적인 규정일 뿐, 집단소송, 배상기 준 및 절차 등에 관한 세부 규정은 아직 마련되어 있지 않다. 한편, 반독 점법 위반행위 그 자체에 대한 형사 처벌 조항은 없다. 다만 위반행위의 조사과정에서 범죄에 해당할 경우에 는 형사책임을 추궁하도록 되어 있다 (52조).
셋째, 독점협의 행위에 참여한 기업 이 자진하여 신고하는 경우에는 제재 를 감면하는, 이른바 자진신고자 감면 제도(Leniency Program)를 채택하
고 있다(46조). 참여 기업이 자발적으 로 위법 행위를 신고하고 중요한 증 거(important evidence)를 제공하면, 반독점집행기구의 재량에 따라(may in its discretion) 제재를 감경 또는 면제받을 수 있도록 하는 제도이다.
넷째는 동의명령 제도를 도입하고 있는 점이다(45조). 동 제도에 의하 면, 피조사기업이 반독점행위에 대한 협의사실을 인정하고 일정 기간 안에 독점적 행위로 인한 결과를 제거할 것을 약속(commitment)하는 경우에 반독점집행기구는 심사 자체를 유예 하는 결정을 할 수 있도록 되어 있다.
동의명령 제도는 우리나라도 추진 중 인데, 중국이 사실상 먼저 도입한 것 이다. 동 제도의 운용 여하에 따라서 는 반독점법 집행이 선진화될 수 있 는 여지를 넓혀나갈 수 있을 것으로 기대된다.
4. 중국 반독점법과 한국 법제의 비교
중국의 ‘반독점법’은 대체로 우리 나라의 ‘독점규제 및 공정거래에 관 한 법률(공정거래법)’과 기본원리 및 체제가 유사하다. 그러나 관련 규정을 자세히 살펴보면, 일부 제도에서 차이 가 있다는 사실을 발견할 수 있다.
그 중에서도 우선, 담합 등 부당한 공동행위와 불공정거래행위의 주체 및 대상자를 규정함에 표현상의 차이
<표> 중국 반독점법과 한국 법제의 비교
중국 반독점법 한국 공정거래법
독점협의와 불공정거래 행위의 주체 및
대상자
독점협의 시 경쟁사업자(competing undertakings)로 한정(13조)
부당한 공동행위 시 다른 사업자 (19조), 불공정거래행위 시에도 다른 사업자(23조)
반독점집행기구의 재량에 따라 감면여부 및 감면수준 결정(46조)
‘기업결합 심사기준’마련
시장지배적 지위의 남용행위에 불공정 거래행위의 유형을 포괄하여 지정 재판매가격 고정 및 최저재판매가격 제한 행위 금지 명문화, 최고재판매가 격 제한 행위는 별도 규정 없음(14조)
1개 기업의 시장점유율이 50% 이상, 2개 기업의 경우에는 시장점유율 합이 2/3 이상, 3개 기업의 경우에는 그 합이 3/4 이상(19조)
열거된 항목 이외에도, 기타 반독점집행 기구가 금지행위 유형을 정할 수 있도록 규정(17조)
정해진 요건에 따라 감면여부 및 감면수준 자동 결정
원칙적으로 당연위법으로 금지하고 있으나, 최고가격유지행위는 예외를 인정(29조)
금지되는 모든 유형을 열거(공정거 래법 3조의 2, 시행령, 고시 등)
시장지배적 지위의 남용행위와 불공 정거래행위의 유형을 구분
1 사업자의 시장점유율 50% 이상, 3 이하 사업자의 시장점유율이 모두 75% 이상(4조)
기업결합은 반드시 행정재심사 후에 행 정소송 가능, 기타의 경우는 행정재심사 와 행정소송 중 선택적 불복절차(53조)
이의신청 시 행정재심사와 행정소송 가운데 선택적으로 불복절차 가능 (53조, 54조)
과징금 부과 시 전년도 (국내·외) 매출 액을 기준으로 하한선 및 상한선 범위 내에서 산정
타인 손실에 민사책임을 지나(50조), 법 위반행위 자체에 대한 형사처벌은 없음
과징금 부과 시 관련 시장 매출액을 기준으로 상한선 내에서 결정
민사적·형사적 책임
현장조사권, 증거자료의 봉인 및 압류, 회계장부 및 은행계좌 조사권 등 법원의 허가 없이 강제조사권 행사(39조)
자료제출요구권, 현장조사권 등의 임의조사권만 인정. 단, 내부거래 행 위 등에 대한 금융거래조사권은 예 외적으로 인정(50조)
공정거래법(12조) 및 시행령에 구체적인 사전신고 기준이 설정
행위중지명령, 과징금 부과, 불법적 이익 몰수(46조, 47조)
시정조치 및 과징금 부과(5조, 6조, 21조, 22조 등)
국민경제의 명맥 및 국가안보에 직결되 는 국유기업 분야 및 관련 법에 의해 독점판매권이 보장된 산업(7조), 지식 재산권의 정당한 행사(55조), 농민과 농민단체의 협정(56조)
법령에 따른 정당한 행위(58조), 무체재산권의 행사 행위(59조), 일정한 조합의 행위(60조) 등에 한정
자진신고자 감면제도 독점
협의 등
시장 지배적
지위 남용
기업 결합
기타
재판매가격 유지행위 규제
남용행위의 유형 및 구분
시장지배적 사업자의 추정 요건
독점협의와 시장지배적 지위 남용에 대한 행정적 제재 및 법적
책임 경쟁법의 적용 제외 독점협의와 불공정거래
사전신고 기준
불복절차
경쟁법 집행당국의
조사 권한
가 있다. 중국의 반독점법은 독점협의 의 경우에만 그 주체 및 대상자로
‘경쟁사업자(competing undertakings)’
를 지정하고 있으나, 한국의 공정거래 법에서는 부당한 공동행위와 불공정 거래행위의 주체 및 대상자로 ‘다른 사업자’를 규정하고 있다. 시장이 경 쟁적인 상태로 탈바꿈하기 위해서는 새로운 시장참여자나 심지어 잠재적 인 시장참여자의 원활한 진입을 보장 하는 것이 중요한데, 중국에서는 우리 와 달리 이들의 진입을 부당하게 방 해하는 행위가 명시적으로 금지되어 있지 않다. 이러한 측면에서 보면, 중 국 반독점법에 규정된 ‘경쟁사업자’
는 한국 공정거래법의‘다른 사업자’
에 비해 협의의 개념이라 할 수 있다.
시장지배적 지위의 남용금지에 관 한 조항에서도 차이가 있다. 즉, 중국 의 반독점법에는 부당하게 높거나 낮 은 가격으로 거래하는 행위, 정당한 이유없이 원가보다 낮은 가격으로 제 품을 판매하는 행위, 정당한 이유없이 거래를 거절하는 행위, 정당한 이유없 이 끼워팔기 및 불합리한 거래조건을 부과하는 행위, 정당한 이유없이 배타 적 거래를 강요하는 행위, 정당한 이 유없이 가격 또는 거래조건을 차별하 는 행위 등을 시장지배적 지위의 남 용금지 행위로 포괄해서 열거하고 있
다(17조). 그러나 한국의 공정거래법 에서는 이 가운데 배타조건부 거래, 가격차별, 거래조건 차별 등은 시장지 배적 지위의 남용금지(3조의 2)에 해 당하는 게 아니라, 불공정거래행위의 금지(23조)에 해당하는 것으로 규정 하고 있다. 반드시 시장지배적 사업자 가 아닌 사업자라도 불공정거래행위 를 하지 못하도록 규정하고 있다는 점에서, 한국의 제도가 중국보다는 더 엄격하다고 볼 수 있다.10)
법 제도의 투명성 측면에서도 차이 가 많다. 반독점법에는 독점협의나 시 장지배적 지위의 남용 등과 관련해서 열거된 행위 이외에, 반독점집행기관 이 인정하는 행위도 금지하고 있는데, 아직 그 구체적인 유형 및 기준을 제 시하지 못하고 있다. 반면에 우리 공 정거래위원회는‘공동행위 심사기준’,
‘시장지배적 지위 남용행위 심사기 준’ 및 ‘불공정거래행위 심사지침’
등을 통해 구체적인 유형 및 기준을 고시하고 있다. 기업결합과 관련해서 도, 사전신고에 관한 구체적 기준이 마련된 우리와 달리, 중국의 반독점법 에는 별도 규정이 없고 단지 국무원 이 정하도록 위임되어 있을 뿐이다.
즉 중국의 반독점법에는 애매하거나 막연한 규정이 남아 있어, 제도가 미 처 완비되지 않은 시행 초기에는 당
10) 중국에서 시장지배적 사업자의 지위남용 행위는‘반독점법’을 적용하여 규율하고, 일반사업자 의 불공정거래행위는‘反不正當競爭法’을 적용하여 규율한다.
국의 재량이 남발될 가능성도 없지 않다.
경쟁당국의 처분 결정에 불복하는 절차에도 차이가 있다. 한국에서는 처 분결정에 이의가 있으면 행정재심사 를 신청하거나 행정소송을 선택적으 로 제기할 수 있도록 하고 있는 데 반해, 중국에서는 기업결합과 관련된 사안은 반드시 행정재심의 절차를 밟 은 후에 행정소송을 제기할 수 있도 록 하였다. 물론 기업결합 이외의 사 안에 대해서는 중국에서도 선택적인 불복절차가 가능하다.
이 밖에도 시장지배적 사업자의 추 정요건, 재판매가격유지 규제, 자진신 고자에 대한 감면제도, 경쟁법의 적용 제외 사유, 경쟁당국의 조사권한 등에 서 다수의 차이점이 발견된다(<표>
참조) .
5. 평가 및 한국기업에 대한 시사점
중국이 반독점법을 제정하고 경쟁 정책을 도입한 취지는 분명하다. 반독 점법의 본격적인 시행을 계기로 시장 경쟁을 촉진하겠다는 의지가 그만큼 강하다는 것을 의미한다. 당연히 시장 경제체제의 발전도 도모할 수 있을 것으로 기대된다. 중국의 반독점법이 카르텔, 시장지배적 지위남용, 기업결 합, 정부기관의 경쟁제한행위 등 경쟁 법 집행의 모든 영역을 비교적 균형
있게 규정하고 있다는 점도 이를 뒷 받침한다. 선진국의 경험이나 우리나 라의 제도들을 참고하여 법체계의 기 틀을 잡았고, 동의명령제와 같은 선진 적인 제도를 도입하기도 하였다.
문제는 법의 집행을 통한 경쟁정책 의 운용인데, 이러한 측면에서 보면 아직 미흡하거나 막연한 부분이 자주 눈에 띈다.
첫째, 중국의 반독점법은 앞으로 설 치될 경쟁당국이 독자적으로 정하도 록 위임하고 있는 부분이 많아서, 전 체적으로는 아직 투명성이 미흡한 것 으로 평가된다. 독점협의나 시장지배 적 지위의 남용행위 등에, 열거된 금 지 항목 이외에도 기타 반독점집행당 국이 인정하는 행위를 포함하고 있다.
가격남용의 구체적인 판단 기준에도
‘부당하게(unfairly)’라는 표현 이외 에는 전혀 규정이 없다. 기업결합의 사전신고 기준도 마찬가지로 향후 국 무원이 정하는 기준에 따르도록 되어 있다. 자진신고자에 대한 감면제도도 마찬가지이다. 일정한 요건을 정하는 글로벌 기준과는 달리, 자진신고자에 대한 감면 조치를 경쟁당국의 재량 사항으로 규정하고 있는 것이다. 아무 리 반독점법을 도입하는 취지가 타당 하다 하더라도, 그 적용기준이 정교하 게 마련되어 있지 않으면 당국의 재 량이 지나치게 확대될 가능성이 있다.
예를 들면 어떤 행위가 當然違法(per se illegal)에 해당되는 사안인지, 아
니면 合理의 原則(rule of reason)에 따라 위법여부를 판단할 수 있는 사 안인지, 當然違法에 해당되는 사안이 라도 예외에 해당되는 규정은 어떤 것인지, 시장지배적 사업자의 남용행 위에 대한 유형 및 기준이 구체적으 로 어떠한 것을 의미하는지, 기업 간 합병을 허용하는 기준이 무엇인지 등 을 분명하게 명시하는 것이 바람직하 다. 그렇지 않을 경우 시장에서의 기 업 활동에 대해 해석상 혼란을 가져 올 수 있고, 결과적으로 불확실성을 증폭시킬 수도 있다.
둘째, 중국 경쟁당국의 지위와 위상 도 계속 지켜보아야 할 사항이다. 특 히 국가발전개혁위원회와 상무부, 그 리고 국가공상관리총국 등으로 각기 역할이 분담된 반독점집행기구에 주 목하지 않을 수 없다. 통상 경쟁법의 운용은 그 공정성의 확립을 위하여 독립된 기관에 맡기고 있음이 경쟁정 책을 채택하고 있는 국가들의 일반적 인 추세이다. 물론 때로는 경쟁법의 도입이 일천한 국가들 가운데 독립적 인 경쟁당국을 두기보다는 여타 경제 정책을 수행하는 기관에 종속시키는 경우도 종종 있다.11) 이러한 측면에서 三分된 중국 경쟁당국의 역할이 어떻 게 조화를 이루어 나갈지에 주목할 필
요가 있다. 앞으로 반독점법의 집행을 실질적으로 담당할 지방 단위의 조직 에서 독립된 경쟁당국이나 전문적인 식견을 지닌 당국자의 확보가 어떻게 이루어질 것인지도 관심사이다.
셋째, 중국의 반독점법 시행을 평가 하면서 굳이 독립적인 경쟁당국의 구 성 여부에 주목하는 것은 법의 집행 이 본래의 입법취지에 얼마나 충실하 게 이루어질 것인가를 가늠하는 문제 와 밀접하게 연결되기 때문이다. 만일 독립적인 경쟁당국이 아니라면 경쟁 법을 집행할 때 당초의 입법취지 이 외의 목적(non-antitrust goals)을 증 진하는 데에 권한을 행사할 수도 있 는 것이다. 구체적으로는 경쟁당국이 경쟁정책을 집행할 때 산업정책적인 고려를 어느 정도로 개입시키느냐 하 는 문제와 관련이 있다. 특히 경쟁법 과 관련 제도를 새로 도입하는 국가 들의 경우 경쟁법의 적용범위와 적용 제외 분야를 구분하거나 예외조항의 기준을 설정하는 일은 국가의 재량적 판단에 의해 이루어지기 마련이므로, 그 과정에서 산업정책적인 개입의 가 능성은 얼마든지 있는 것이다. 정부가 특정 부문에서 통제력을 갖기 위해 경쟁법의 적용제외나 경쟁법 적용의 예외규정을 이용할 수도 있다. 경쟁법
11) 일례로 태국은 지난 1999년 거래경쟁법을 제정하고 경쟁정책을 도입하였는데, 경쟁당국인 거 래경쟁위원회(Trade Competition Commission)를 상무부(Ministry of Commerce)에 맡기고, 상무부 장관으로 하여금 同 위원회의 위원장을 맡도록 하고 있다.
의 적용 여부가 산업정책의 목표를 달성하기 위한 정책수단의 일환으로 활용될 수 있다는 의미이다. 또 외국 기업 및 자본의 중국기업 인수가 국 가안전에 미치는 부정적인 영향에 대 해 사전 조사하도록 요구하는 내용을 담고 있다는 점도 주목해야 할 대목 이다. 대부분의 경쟁당국이 기업결합 을 심사할 때, 합병된 기업이 국내시 장의 경쟁에 어떠한 영향을 미칠 것 인가를 집중적으로 고려하여 반독점 교정수단을 활용하는 것에 비하면 이 는 다소 파격적이다.12) 중국의 반독점 법이 규제하는 대상에는 중국기업도 당연히 포함되지만 반독점법이 다국 적기업의 공세로부터 중국기업을 보 호하는 산업정책적 수단으로 활용될 여지가 있다는 우려가 제기되는 이유 가 여기에 있다.13)
근년 들어 세계 각국이 잇따라 경 쟁법 및 관련 제도를 채택하는 추세 이다. 1980년대 후반만 하여도 선진국 을 중심으로 불과 20여 개국에서 경 쟁법이 존재했지만, 지금은 90여 개국 에 경쟁법 및 관련 제도가 있다. 각국 의 법과 제도는 시장경쟁의 촉진을 위해 경쟁질서를 규율하는 내용을 담 고 있지만, 국가마다 시장의 상황과
시장참여자의 특성이 달라 규율하고 자 하는 관점뿐 아니라 강조하는 사 항도 제각각 다르다. 중국이 반독점법 의 시행 단계에서 비교적 조심스러운 행보를 보이는 것은 바로 이러한 특 성을 파악하기가 쉽지 않기 때문인 것으로 판단된다. 물론 반독점법에 명 시된 역외적용이 가능하려면 법과 제 도의 집행기준이 글로벌 차원에서 수 렴되어야 하므로 시행 초기부터 고민 이 있을 수 있다. 그러나 어쨌든 반독 점법의 시행 초기에는 제도가 완비된 상태가 아니라는 점을 유념할 필요가 있다. 앞으로 시행착오를 불가피하게 거치면서 제도가 정착될 것으로 예상 된다. 문제는 이 과정에서 규율의 대 상이 되는 국내외 시장참여자들 중에 서 희생양이 나오지 않을까 하는 점 이다.
우리 기업의 입장에서는 중국 반독 점법의 내용을 정확히 파악하고 법을 위반하는 행위를 미연에 방지하는 것 이 최선이다. 경쟁사업자와의 가격정 보 교환이나 생산량 조율 등 독점협 의의 혐의를 받는 행위는 삼가야 한 다. 대다수 국가의 경험에서 보면, 경 쟁법의 집행은 통상 카르텔의 단속과 적발에 집중되기 마련이다. 중국에 진
12) 미국, 일본, EU 등의 선진국에서도 외국인투자자의 기업 인수합병(M&A)을 제한하는 법 조 항을 마련하는 경우가 있으나, 이는 어디까지나 산업 및 안보 정책적인 목적하에 시행되는 것 으로서 경쟁법 이외의 법령에서 다루는 것이 통상적인 관례이다.
13) 심영섭, 「경쟁법 역외적용의 세계적 확산과 그 함의」, 이슈페이퍼 2007-224, 산업연구원, 2007, p. 67 및 p. 71 참조.
출한 우리 기업 가운데 중국 내 시장 점유율이 비교적 높은 기업은 시장지 배적 사업자에 해당될 가능성도 없지 않은 만큼 각별히 주의해야 한다.14) 중국 내에서 외자기업 간에 경쟁이 치열한 분야보다는 내수시장을 둘러 싸고 중국기업과 경쟁이 불가피한 분 야가 집중적으로 규제될 가능성이 크 다. 중국 내에서 시장점유율이 낮다고 하더라도 국내 시장에서 평소에 법 위반이 잦았던 분야는 자칫 중국 경 쟁당국의 표적이 되기 십상이므로 각 별히 경계하여야 한다.15) 평소에 기업 내부에 공정거래 자율준수 프로그램 (compliance program on competi- tion policy)을 운영하는 것도 권장할 만한 방안 가운데 하나이다.
중국의 제도가 큰 틀에서는 우리의 것과 유사하기는 하지만, 세부적으로 들어가면 다소 차이가 있고 중국 나 름의 특징적인 면이 있다는 점도 유 의해야 할 사항이다. 그동안 경쟁을 제한하던 행정권한의 남용행위를 금 지하는 조항은 우리 기업들이 중국 비즈니스 과정에서 보호받을 수 있는 규정이므로 활용할 만하다. 그러나 불 의의 사태에 직면하여서는 피조사자 의 권리 및 불복절차를 숙지하고, 자 진신고제도 및 동의명령제도를 활용
하는 것도 중요하다.
다만 불복 시에도 사법부의 역할은 여러 가지 이유로 해서 크게 기대하 기 어려울 것이라는 점을 염두에 두 어야 한다.
또한 이미 지적한 바와 같이, 중국 이 반독점법의 시행 초기부터 역외적 용에 나설 명문화된 규정을 마련했다 는 점을 유념할 필요가 있다. 반독점 법은 중국기업이나 중국에 진출한 외 국기업은 물론이고, 중국과의 무역에 종사하는 자 등에도 마찬가지로 적용 되는 것이다. 경쟁법이나 경쟁정책의 축적된 경험이나 정치한 세부규정이 마련되지 않은 상태에서 행여 우리 기업이 시범케이스로 단속대상이 된 다면 예상 밖의 곤경에 빠질 가능성 도 없지 않다.
국제경쟁규범이 존재하지 않는 상 황에서 중국 반독점법의 시행은 전 적으로 중국 정부의 소관에 속한다 는 점에서 더욱 조심해야 한다. 만일 반독점법의 시행과정에서 중국기업 과 차별적 적용이 이루어진다면 우 리 경쟁당국이 불가피하게 나서야 하는 경우도 있을 수 있다. 앞으로 구성될 중국의 경쟁당국과 긴밀한 협조체제를 유지할 필요가 있는 것 이다.
14) 중국의 반독점법에 의하면, 시장지배적 지위 그 자체를 규제하는 것이 아니라, 시장지배적 사 업자의 지위남용 행위를 규제 대상으로 하고 있다.
15) 일각에서는 한국에서 적발된 담합행위를 빌미로 하거나 표적으로 해서 중국이 역외적용 조항 을 적용하여 문제를 삼을 수도 있을 것이라는 점을 우려하기도 한다.
