이사·이사회·대표이사 이사·이사회·대표이사

〔회사법 제8강〕

이사·이사회·대표이사

【理 事】

1. 이사의 기관성

※ 이사도 주식회사의 독립된 기관인가?

¹⁾

※ 회사의 이사·감사가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단기준

²⁾

2. 이사의 종류

* 상 제317조 2항 8호:〔

사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사

〕

* 使用人兼務理事

(보수의 성질, 해임의 성질 등이 문제됨)

* 등기이사, 비등기이사

³⁾

(비등기집행임원)

3. 이사의 자격/인원수/임기

(1) 이사의 자격 :

행위무능력자?⁴⁾/법인?/비주주(資格株)?/사외이사의 결격사유(상법은 비상장회사와 상장회사의 경우를 분리하여 상장회사에는 보다 엄격한 기준을 적용. 382조 3항, 542조 의8 2항)

(2) 이사(회)의 정원 :

* 원칙: 3인 이상/ 예외 : 1인 또는 2인(자본금 10억원 미만)

* 상장회사의 사외이사: 이사 총수의 1/4 이상, 자산총액 2조 이상의 상장회사는 3인 이상 & 이 사 총수의 1/2 이상(542조의8 1항)

* 비상장회사는 감사위원회를 두는 경우에만 이사 총수의 1/4 이상 수의 사외이사 선임 이 강제됨

*

이사회의 구성원 수(3인 이상, 383조) / 이사회 내의 위원회의 구성원 수(2인 이상,

1) 상법에 형식적으로 「이사의 권한」으로 되어 있는 규정에서 ‘이사’는 그 내용상으로는 대부분 ‘대표이 사’를 의미한다. 예컨대 정관 등의 비치(396조 1항)나 재무제표 등의 작성(447조 이하)에 관한 규정에 서의 ‘이사’.

2) 대법원ﾠ2003. 9. 26.ﾠ선고ﾠ2002다64681ﾠ판결 :

“ ① 상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임 절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없다.

② 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지 휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다.

③ 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금 을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하 여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무 를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다.“

3) 주총에서 선임되지 않기 때문에 이사가 아니므로 상법상 이사에게 주어지 의무와 책임을 지지는 아니 한다. 다만 401조의2에 해당할 수는 있다. 판례에서는 해임자유의 원칙이 적용되느냐, 해고의 법리가 적용되느냐 하는 것이 문제된 적이 있다(해고). 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조

4) 학설대립. 등기실무에서는 의사능력이 있는 한 미성년자의 이사선임등기를 수리하고 있다.

393조의2 3항) / 감사위원회의 구성원 수(3인 이상, 사외이사 2/3이상, 415조의2 2항)

4. 이사의 선임과 임용, 임기

(1) 선임방법(단순투표제

⁵⁾

/집중투표제) ※ 이사후보의 추천방법

⁶⁾

【집중투표제】

※ 2인 이상의 이사 선임시, 정관에 집중투표의 배제에 관한 규정이 없고, 의결권이 있는 발행 주식총수의 100분의 3 이상(자산총액 2조 이상의 대규모 상장회사에서는 1% 이상) 에 해당하는 주식 을 가진 주주의 청구가 있을 때에, 주주는 1주마다「선임할 이사 수와 동일한 수의 의결권을 가지며, 그 의결권은 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표」할 수 있는 제도⁷⁾(382조의2 3항, 542조 의7)

※ 1998년의 개정상법에 의하여 도입된 집중투표제는 이사회 구성의 다양성 및 투명성 증진에 기여할 것으로 기대하였으나 대부분의 회사가 정관으로 이를 배제하여 실효성이 약함.⁸⁾

※ 상장회사는 집중투표의 배제와 관련된 정관변경의 경우 의결권 제한 및 의안 상정방법에 관 한 특례규정(542조의7 3항, 4항)의 적용을 받음.

※ 이에 2013.7. 상법 개정안에서는, 경영의 투명성 요청이 높은 일정 자산 규모 이상 상장회사는 소수주주권으로 집중투표를 청구할 경우 회사는 정관배제와 상관 없이 이를 채택하도록 의무화 함(집 중투표의 단계적 의무화)(개정안 547조의7 참조).

※ 그러나 집중투표제를 의무화하더라도, 실제의 기업 현장에서 소액주주를 대표하는 이사가 선 임되기는 구조적으로 어렵게 되어 있고(등기이사 수의 소수, 소액주주의 결집의 어려움 등), 한편 회사 가 이사의 시차임기제를 채택하는 경우에는 실효성이 없을 것이라는 이유로 회의적 반응을 보이는 견 해도 상당함.

(2) 이사의 동의, 임용계약

*

이사(감사) 자격의 취득(시기) : ㉠ 주총의 선임결의 외에 별도의 임용계약이 체결되어야 이 사·감사의 자격을 취득하는가?(학설/판례)⁹⁾ ㉡ (경영권 분쟁상황 등에서) 대표이사가 피선임자에게 5) 의안(의 요령)에 관한 찬반투표 방식. 50%를 초과하는 지분을 소유하는 지배주주는 모든 이사를 자신

이 원하는 자로 선임할 수 있다.

6) ① 비상장회사(이사회/주주제안권 행사자)(이사 후보가 누구인지는 의제가 아니라 의안의 요령에 불과 하므로 주주는 총회장에서 소집통지서에 기재되지 않은 후보를 바로 추천하여 이사로 선임하는 결의 를 할 수 있다) ② 그러나 비상장회사와는 달리 상장회사는 542조의4 2항, 542조의5에 의하여 총회 장에서 주주가 다른 후보를 추천하는 것은 허용되지 않으며, 주주는 주주제안권을 통하여 후보를 추 천할 수밖에 없다. 대규모상장회사의 경우에는 542조의8 4항, 5항의 적용에 의하여 사외이사추천위원 회를 구성하여 추천.

7) = 수인의 이사를 하나의 결의로 선임하는 방법

8) 대부분의 회사가 집중투표배제에 관한 규정을 두고 있음. 2012년 기준 자산 2조원 이상 전체 상장회 사 238개사 중 14개사(5.7%)가 집중투표제 도입(공정위 자료)

9) 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자가 회사에 대하여 감사변경등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부와 관련하여 대법원은, “주식회사와 임용계약을 체결 하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자 로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항 할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하 여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있으나, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결 의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사 내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총 회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함 으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므 로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사 로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여

청약을 하지 않는 경우에는 이사로 취임할 수 없는가? 즉, 대표이사의 청약이 없거나 무효인 경우에 는 임용계약이 체결되지 않은 것으로 되어 이사로 취임할 수 없는가? (학설/판례)¹⁰⁾ 대표이사의 청약 이 필요하다는 판례의 태도는 타당한가?¹¹⁾(반대설 존재) ㉢ 임용계약이 성립되면 선임등기 없이도 이사의 자격을 취득하는가? 감시의무도 지는가?(0) ㉣ 주총에서 이사로 선임된 사실이 없는 자가 회 사로부터 이사라는 직함을 부여받은 경우(비등기이사) 또는 주총 선임사실 없이 법인등기부상 이사로 등기되어 있는 자의 행위에는 이사의 책임에 관한 규정이 적용되는가?¹²⁾ 그렇다면 주총에서 이사로 선임되고 임용계약이 체결된 자는 등기 유무와 상관없이(이사 선임등기는 회사 설립등기와는 달 라서 창설적 효력은 불발생) 이사에 대한 의무와 책임 규정의 적용을 받는다고 할 수 있는가?

(3) 이사의 임기

1) 임기의 시작(기산점) : 선임결의시설/취임시설(≒임용계약체결시설)(94다31440)

2) 기간 :

① 이사의 임기는 회사가 정할 수도 있고 정하지 아니할 수도 있다(참조: 385조 1항 단 서, 383조 2항·3항).

② 임기의 정함이 있는 경우

*〔임기의 연장〕383조 2항, 3항 ; “이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다” “제2항의 임기는 정관으로 그 임기중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연 장할 수 있다”.

* 〔사례〕 예컨대 A주식회사의 이사 甲이 2007년 1월 5일 이사로 선임됨과 동시에 취임을 승낙하였고, A주식회사의 정기주주총회가 2월 28일인 경우에 甲의 임기가 3년을 초과할 수 있는가?

甲의 취임승낙일이 2006년 12월 28일인 경우는 어떠한가?

* 〔판례〕 대법원 2010. 6 .24. 판결 2010 다13541¹³⁾

회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 없다.”고 하 여 감사자격의 취득은 임용계약시부터 발생한다는 입장을 따랐다.(대판 1995.2.28. 94다31440; 2005 마541)

10) “주주총회에서 감사로 선임된 자에게 회사의 대표이사가 감사임용계약의 청약을 하면서 부가한 조건 의 내용 자체가 무효이거나 조건을 부가하여 위 청약의 의사표시를 하는 것이 무효인 경우, 그 조건 뿐만 아니라 청약의 의사표시 전체가 무효로 되는 것이므로 이에 대하여 피선임자가 승낙의 의사표시 를 하였다 하더라도 감사임용계약이 성립된 것으로 볼 수 없다”(대결 2005.11.8. 2005마541).

11) 그래서 이사나 감사의 임용계약에 대표이사의 청약은 필요 없고 주총에서 선임된 이사나 감사의 승 낙만으로 임용계약이 체결된다는 소수설이 존재한다. 이철송 531면, 송옥렬 950면 참조.

12) “상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고( 상법 제382조 제1항, 제409조 제1 항) 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식 적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자(ex.비등기이사)는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없다”(대판 2003.9.26. 2002다64681). 그러나 표현이사로서의 책임은 질 수 있다(401조의2 3호).

13) _{【이사의 임기】} “상법 제383조 제3항은 이사의 임기는 3년을 초과할 수 없도록 규정한 같은 조 제 2항에 불구하고 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 이 를 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정은 임기가 만료되는 이사에 대하여는 임기 중의 결산 에 대한 책임을 지고 주주총회에서 결산서류에 관한 주주들의 질문에 답변하고 변명할 기회를 주는 한편, 회사에 대하여는 정기주주총회를 앞두고 이사의 임기가 만료될 때마다 임시주주총회를 개최하 여 이사를 선임하여야 하는 번거로움을 덜어주기 위한 것에 그 취지가 있다. 위와 같은 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면, 위 규정상의 ‘임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회’라 함은 임 기 중에 도래하는 최종의 결산기에 관한 정기주주총회를 말하고, 임기 만료 후 최초로 도래하는 결산 기에 관한 정기주주총회 또는 최초로 소집되는 정기주주총회를 의미하는 것은 아니므로, 위 규정은 결국 이사의 임기가 최종 결산기의 말일과 당해 결산기에 관한 정기주주총회 사이에 만료되는 경우에 정관으로 그 임기를 정기주주총회 종결일까지 연장할 수 있도록 허용하는 규정이라고 보아야 한다”.

* 참고【감사의 임기】 상법 410조는 “감사의 임기는 취임 후 3년 내의 최종의 결산기에 관한 정기총회의 종결시까지로 한다”.고 정하고 있다(이사와 달리 정관으로 연장할 수 있는 규정이 없다). 그런데 A주 식회사의 감사 甲은 2007년 2월 15일에 감사로 선임됨과 동시에 취임을 승낙하였고, 감사 乙은 2007

③ 임기의 정함이 없는 경우

㉠ 정관이나 주총의 결의로 이사의 임기를 정하지 아니한 경우는 이사의 임기는 3년 으로 정하여 지는가?¹⁴⁾ (×)

㉡ 임기가 정하여져 있지 않는 이사를 정당한 이유 없이 3년 이내에 해임하게 되는 경우에도 회사는 손해배상책임을 지는가? (×) ¹⁵⁾

㉢ 따라서 이사의 임기를 정한 경우와 정하지 않은 경우의 차이는 이사를 해임하는 경우에 생긴다. 385조 1항에 따르면, 이사는 임기를 정하였는지를 불문하고 언제든지 해임할 수는 있으나, 임기를 정한 경우에는 정당한 이유 없이 해임하는 경우에는 회사에 손해배상 의 의무가 생길 수 있다는 차이가 있다.

5. 이사의 퇴임

(1) 일반적 퇴임사유

¹⁶⁾

(2) 주주총회의 해임결의와 회사의 손해배상책임

_{(385조 1항)}

①

주주총회의 해임결의의 자유(385조 본문)¹⁷⁾

c

f. 비등기이사의 해임(판례⇒‘해고’¹⁸⁾)

②

다만 ‘임기가 정해져 있는 경우’에는, 해임에「정당한 이유」¹⁹⁾²⁰⁾가 존재하는 때에 만 회사의 손해배상²¹⁾ 책임이 면제된다(385조 단서)

년 4월 15일에 감사로 선임됨과 동시에 취임을 승낙한 경우에, 2009 회계연도의 결산을 위한 A주식 회사의 정기주주총회가 2010년 3월 20일에 개최되었다면, 감사 甲과 乙의 임기만료일은 상법 제410 조에 따라 모두 2010년 3월 20일이 되므로, 결과적으로 甲의 임기는 3년을 초과하고 乙의 임기는 3 년에 미달한다. 이처럼 감사의 임기는 3년보다 장기가 될 수도 있고 단기가 될 수도 있다.

14) 따라서 회사는 이사의 임기를 정할 수도 있고 정하지 아니할 수도 있다. 정한 경우에는 3년을 초과 할 수 없음이 원칙이다(383조 2항). 다만 정관에 규정이 있는 경우에는 그 임기증의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연장할 수 있다. 이사의 임기를 정하는 것과 정하지 아니하 는 것의 실질적 차이는 해임에 따른 손해배상의무에 있다고 할 수 있다.

15) “상법 제385조 제1항에 의하면 "이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으나, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하 여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이 때 이사의 임기를 정한 경 우라 함은 정관 또는 주주총회의 결의로 임기를 정하고 있는 경우를 말하고, 이사의 임기를 정하지 않은 때에는 이사의 임기의 최장기인 3년을 경과하지 않는 동안에 해임되더라도 그로 인한 손해의 배 상을 청구할 수 없다고 할 것이고, 회사의 정관에서 상법 제383조 제2항과 동일하게 ‘이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다."고 규정한 것이 이사의 임기를 3년으로 정하는 취지라고 해석할 수는 없다’

(대판 2001.6.15. 2001다23928).

16) 임기의 만료, 정관소정의 자격상실, 회사의 해산, 위임관계의 종료(사임, 해임, 사망, 파산, 성년후견 의 개시)

17) 위임관계는 고용관계와 달라서 위임인이나 수임인 임의로 위임관계를 해소할 수 있다(민법 689조 1 항. 위임의 상호해지의 자유). 그러나 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계 약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(민법 689조 2항).

18) 대판 2003.9.26. 2002다64681 판결 등

19) “여기서의 임기 전 해임이 가능한 ‘정당한 이유’가 있는 경우란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순 히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거 나 정신적․육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우를 말한다”(2004다 25611, 2011다42438).

20) “주식회사 이사의 임기를 정한 경우에 주식회사가 정당한 이유 없이 임기만료 전에 이사를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있는데( 상법 제385조 제1 항 후문), 이러한 경우 ‘정당한 이유’의 존부에 관한 입증책임은 손해배상을 청구하는 이사가 부담한 다”(2004다49570)“.

21) 이사의 손해를 통설은 잔여임기동안의 보수라고 본다.

③ 손해배상액에서 사후수입의 공제여부

- 일반적으로 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 함. 다만 이와 같은 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행 위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과 관계가 있어야 함.

- 임기만료 전에 정당한 이유 없이 해임된 이사나 감사가 상법 제415조, 제385조 제1항에 따라 회사를 상대로 보수 상당액을 해임으로 인한 손해배상액으로 청구하는 경우, 남은 임기 동안 다른 직 장에 종사하여 얻은 이익을 손해배상액에서 공제하여야 하는지 여부에 대하여,

【대법원 2013.9.26. 2011다42348 판결】은, “채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하고, 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허 용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득 과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(92다31361). 임기가 정하여져 있 는 감사가 임기만료 전에 정당한 이유 없이 주주총회의 특별결의로 해임되었음을 이유로 상법 제415 조, 제385조 제1항에 의하여 회사를 상대로 남은 임기 동안 또는 임기 만료 시 얻을 수 있었던 보수 상당액을 해임으로 인한 손해배상액으로 청구하는 경우, 당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용 함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함 에 있어서 공제되어야 한다”고 하였다.

- 그런데 이 판례가 사후수입의 공제를 인정한 것은 근로계약관계에서 근로자의 부당한 해임에 관 한 기존의 판례를 인용한 것인데, 근로자의 부당한 해임과 이사나 감사의 해임에는 근본적인 차이가 있음. 즉 근로자의 해임이 부당할 경우 근로자는 복직되고 회사는 그동안 밀린 임금을 지급해야 하므 로 사후수입을 공제하는 것이 형평에 맞지만, 이사나 감사의 해임이 부당하더라도 이사·감사는 복직되 지 않고 밀린 보수의 지급도 없음. 그리고 이사나 감사는 특정 지위의 겸임만 금지된다는 점에서의 근 로자와는 다른 입장에 있음. 이 점에서 판례가 사후수익의 공제를 인정한 것은 무리가 있다고 보여 짐.

(3) 소수주주의 해임청구→해임판결

(385조 2항)

- ‘이사의 부정행위 또는 위법사실의 존재’→주주총회의 이사해임 부결→소수주주가 법 원에 해임청구(회사와 이사를 공동피고로 함)

→

(이사의 직무집행정지․직무대행자 선임의 가처분 신 청도 가능)

→해임판결

- 상장회사의 경우, 임원의 해임에 관한 사항은 회사가 주주제안을 거부할 수 있는 사유 (상법 시행령 12조 4호)

⇒

∴ 상장회사의 소수주주가 이사해임을 의제로 주총소집을 요구하 는 것은 사실상 불가능

(4) 이사 缺員의 경우의 조치

1) 퇴임이사의 이사로서의 권리의무의 승계(386조 1항)

2) 일시 이사의 직무를 집행할 자

(

일시이사, 임시이사, 가이사

)의 선임(386조 2항)

²²⁾²³⁾

22) “상법 제386조는 이사의 퇴임으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 원수를 결한 경우에 임기의 만 료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무 를 행하도록 하는 한편 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사, 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있도록 규정하고, 같은 법 제389조에 의하여 이를 대 표이사의 경우에 준용하고 있는바, 여기에서 필요한 때라 함은 이사의 사망으로 결원이 생기거나 종 전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미한다. 그러나 회 사의 대표이사 및 이사의 임기 만료로 법률 또는 정관에 정한 원수에 결원이 발생한 경우, 회사 동업 자들 사이에 동업을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다는 사정만으로는 그 임기 만료된 대표이사 및 이사 에게 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에

※ 1), 2)의 경우 이사의 직무권한은 보통의 이사와 직무권한과 동일(68마119) cf. 직무대행자의 권한(「常務」; 407조, 408조)

6. 이사의 직무집행정지와 이사직무대행자의 선임(407조) (1) 가처분의 요건 및 절차

- 주주총회에서의 ‘이사선임결의의 하자’ 또는 ‘해임청구의 부결’ ⇒ 이사선임결의 무 효 또는 취소의 소 / 이사 해임의 소(본안소송)의 제기 후 또는 그 이전 ⇒ 이사「직무집행 정지」 또는「이사직무대행자 선임」신청(407조)²⁴⁾ ⇒ 가처분으로 이사의 직무집행 정지 또 는 이사직무대행자의 선임²⁵⁾

(2) 가처분의 효력

-

법원이 이사직무집행정지의 가처분 결정 또는 이사직무대행자 선임의 가처분 결정을 하면, 당해 이사는 직무집행이 정지되고, 이사직무대행자가 선임된 경우에 그 자는 회사의 ‘常務’에 속하는 행

위²⁶⁾²⁷⁾만 할 수 있음(408조) ⇒ ① 이에 위반한 이사의 직무집행은 절대적으로 무효이고 나중에 가처

분 결정이 취소되더라도 소급하여 유효로 되지는 않음(2008다4537²⁸⁾). ② 선의의 제3자라고 하더라도 보호받지 못함(92다5638). ③ 주주총회에서 후임이사를 선임하더라도 법원의 가처분이 취소되지 않는 한 직무대행자의 권한이 소멸되는 것은 아니므로 후임이사도 이사로서의 권한을 행사할 수 없음(97다

해당한다고 할 수 없다”(대법원 2000.11.17. 2000마5632 결정)

23) 상법 제386조 제2항의 법문이 제1항의 퇴임이사를 대체하는 수단으로 일시이사를 선임하도록 규정 함으로써 일시이사를 선임하여야 결원의 사유가 임기만료, 사임에 국한되는 것으로 해석할 소지를 만 들었지만, 이에 한정할 이유가 없다. 이사의 사망이나 해임, 파산 등 어떤 사유에서든 정원을 결한 모 든 경우를 포함하는 뜻으로 보아야 한다(63다518). 이 제도는 기업유지의 이념에 기초하여 업무집행 의 중단을 방지하려는 취지에서 나온 것이기 때문이다. 그러나 퇴임이사가 다른 주주나 이사와 분쟁 상태에 있다고 해서 퇴임이사에 갈음하여 일시이사를 선임해야 하는 것은 아니다(2001그113).

24) 이사의 직무집행을 정지하지 않고는 직무대행자를 선임할 수 없다. 법원은 직무대행자를 선임함에 있어 신청인의 추천에 구속받지 않는다. 물론 업무집행이 정지된 이사를 직무대행자로 선임할 수는 없다.

25) 이사직무대행자는 이사의 업무집행정지로 인한 회사의 업무집행공백을 메우기 위하여 필요한 경우에 만 선임한다. 따라서 특정 이사의 직무집행이 정지되었다고 항상 직무대행자를 선임할 필요는 없다.

그러나 이사 전원의 임기 만료로 이사선출시 그 선임결의에 하자가 존재하여 이사의 직무집행이 정지 된 경우에는 직무대행자의 선임이 필요하다.

26) “상법 제408조 제1항에서 말하는 “상무”는 일반적으로 회사의 영업을 계속함에 있어 통상업무범위 내의 사무, 즉 회사의 경영에 중요한 영향을 미치지 않는 보통의 업무를 뜻하는 것이고 직무대행자의 지위가 본안소송의 판결시까지 잠정적인 점 등에 비추어 보면 회사의 사업 또는 영업의 목적을 근본 적으로 변경하거나 중요한 영업재산을 처분하는 것과 같이 당해 분쟁에 관하여 종국적인 판단이 내려 진 후에 정규 이사로 확인되거나 새로 취임하는 자에게 맡기는 것이 바람직하다고 판단되는 행위가 아닌 한 직무대행자의 상무에 속한다“(대법원 1991.12.24. 91다4355 판결).

27) 회사의 관리행위만 할 수 있고, 처분행위는 할 수 없다. 주주총회의 소집은 常務에 속하는가? 일본 에서는 정기총회의 소집은 상무에 속하지만 임시총회의 소집은 상무에 속하지 않는다는 것이 통설·판 례이다. 우리 판례는 정기총회라고 하더라도 그 의안이 상무에 속하지 않는 경우에는 법원의 허가가 필요하다고 하였다. 즉, 대법원은 “직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사 회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에 도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당한다”고 하였다(대법원 2007.6.28. 2006다62362 판결). 대법원은 회사의 상무에 속하지 아니한 사항을 의제로 주주총회를 소집할 수는 없다는 입장인데, 타당하다고 본다.

28) “법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중 에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가 처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다”.

12167). ④ ‘常務’는 직무대행자의 지위가 직무집행이 정지된 이사의 지위를 임시관리하는 것임을 염 두에 두면, 회사의 정상적인 운영에 있어 최소·불가피한 관리업무에 한한다고 해석된다. 판례는 常務 를 “ 회사의 영업을 계속함에 있어 통상의 업무범위 내의 사무, 즉 회사의 경영에 중요한 영향을 미치 지 않는 보통의 업무”라고 정의한다. ⑤ 상법 제408조 1항은 업무의 집행행위에만 적용되는 것이 아 니고, 이사회에서의 의사결정에도 적용된다. 따라서 직무대행자는 상무에 속하지 않는 이사회의 결정 사항, 예컨대 신주발행이나 대표이사 선임을 위한 이사회 결의에 대해서는 의결권을 행사할 수 없다.

cf. 이사 결원의 경우에 선임된 일시이사(임시이사, 가이사)와는 권한범위에서 차이(386조 2항)

【대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결】

주식회사의 대표이사와 이사에 대한 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결 정이 내려지기 전에 직무집행이 정지된 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표 이사로 취임하는 등기가 마쳐진 경우, 가처분결정에 의하여 선임된 직무대행자의 권한이 유효 하게 존속하는지 여부 및 위 이사가 대표이사로서 권한을 갖는지 여부에 대하여 대법원은, “주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 성질상 당사자 사이뿐 만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대 한 관계에서도 무효이므로 가처분에 의하여 선임된 이사직무대행자의 권한은 법원의 취소결정이 있 기까지 유효하게 존속한다 . 또한 등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 제3 7조 제1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있고, 주식회사의 대표이사 및 이사에 대한 직무집행을 정지하고 직 무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정은 그 결정 이전에 직무집행이 정지된 주식회사 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 경료되었다고 할지라도 직무집 행이 정지된 이사에 대하여는 여전히 효력이 있으므로 가처분결정에 의하여 선임된 대표이사 및 이 사 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고 , 반면에 가처분결정 이전에 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 선임되었다고 할지라도 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가 지지 못한다 ”고 하였다 ..

7. 이사(감사)의 보수

※ 위임관계와 수임인(이사, 감사)의 보수 (민법 686조의 원칙과 기업실무 관행)

(1) 결정권자

- 상법 388조(정관/주주총회)의 강행규정성

- 이사의 보수에 관한 정관에서의 정함이나 주주총회의 결의가 없는 경우에도 이사의 보수청구권 이 인정되는가? 이사회가 정한 이사의 보수지급에 관한 사규의 존재 또는 취임 후 관례적으로 보수를 계속적으로 받아왔다는 이유로 그 수준의 보수를 회사에 대하여 청구할 수 있는가?²⁹⁾

- 주주총회의 결의 없이 행한 이사의 보수·퇴직금에 관한 대표이사의 행위는 무효이다(79다 1599).

- 정관 또는 주주총회의 결의로 보수결정의 권한을 이사회에 위임하는 것은 허용되는가?³⁰⁾ 이사 의 보수에 관한 지배주주의 약속은 유효한가?

(2) 결정방법, 공시

- 정관이나 주주총회의 결의로 보수의 총액을 정하고, 개인별 지급금액은 이사회의 결정에 위임하 는 것은 가능하다(2012다1993). 그러나 이사의 보수와 감사의 보수를 함께 정하고 그 분배를 이사회에 위임하는 것은 위법이다. 이사회에서 감사의 보수액을 정한다면 감사의 독립성에 영향을 주기 때문이 다(이철송).

29) 63다175판결이나 68다220판결은 이를 긍정하였으나, 그 후의 92다28228판결이나 2004다25123판결 은 정관 또는 주주총회의 결의가 없는 한 이사의 보수청구권은 생겨나지 않는다고 판단하고 있다.

30) 합리적인 한계나 기준을 설정하여 위임하는 것은 허용된다(송, 962)

- 상장회사 이사의 보수 공시(자본 159조 2항 3호 ⇒ 5억 원 이상의 보수 지급 시는 임원 개인별 로 공시)

(3) 보수의 범위

(퇴임이사에게 지급하는 퇴직위로금³¹⁾이나 이사 해임시에 지급하는 해직보상 금³²⁾³³⁾도 보수에 포함되는가?-판례 긍정)

(4) 使用人兼務理事의 보수

(사용인분 임금·급여가 이사의 보수에 포함되는가?)³⁴⁾

: ① 포함설, ② 불포함설, ③ 절충설(“이사의 보수에는 사용인분 급여(임금)가 포함되지 아니하나 보수의 결정시 시용인분 급여(임금)의 액이 주총에 보고되어야 한다”)

- 이론상으로는 위임관계에서 받는 보수와 고용관계에서 받는 임금은 구별되는 개념이지만, 이사 의 지위와 사용인의 지위를 명확히 구분하여 보수와 임금 부분을 구분하여 결정하는 것이 현실적으로 가능할까? 불가능하다면 탈법용으로 이용될 가능성 충분하지 않을까? 실무에서는 포함시키고 있음(포 함설)

8. 주식매수선택권 (Stock Option)

(340조의2∼340조의5) (1) 인정이유 / 권리자의 자격(340조의 2 1항, 542조의3)

(2) 부여방법 : 신주인수권방식/자기주식교부방식/주가차액(금전 또는 주식)교부방식 (3) 행사기간 / 행사방법 / 행사가액(*제한 : 340조의2 4항)

(4) 발행 또는 양도할 주식의 한도 제한 / 주식매수선택권부여가 제한되는 자

- 비상장회사(10% 이내)/상장회사(20%→15% 이내)(340조의2; 542조의3 2항, 시행령 30조 3항) - 구상법 341조의2 1항³⁵⁾ 삭제. 340조의2 3항 유지. 542조의3 2항 유지

31) 퇴직근로자에게 지급하는 퇴직금에 대신하여 퇴직임원에게 퇴직위로금을 지급하는 경우가 있다. 판 례는 “상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총 회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는바, 이사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하 여 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함 되고, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경 우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다”고 하여 퇴직위로금은 보수의 일종으로 판단하여 388조의 적 용을 받는다고 하였다(2004다25123, 2003다16062, 16108).

32) 직무수행의 대가로서의 의미가 없고, 손해배상금의 예정으로서의 성격이 강하여 원칙적으로는 388조 의 보수에 해당되지 않는다고 보는 것이 옳다. 그러나 판례는 과다한 해직보상금의 약정을 통하여 이 사가 개인적인 이득을 추구하는 폐해를 방지하기 위하여 해직보상금을 적정수준으로 통제한다는 의미 에서 388조를 준용 내지 유추적용하여, 정관의 규정 또는 주주총회의 결의가 없는 한 해직보상금을 지급할 수 없다고 판시하였다(2004다49570).

33) “주식회사와 이사 사이에 체결된 고용계약에서 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임될 경우 퇴 직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급받기로 약정한 경우, 그 해직보상금은 형식상 으로는 보수에 해당하지 않는다 하여도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급되는 것일 뿐 아니라, 의사에 반하여 해임된 이사에 대하여 정당한 이유의 유무와 관계 없이 지급하도록 되어 있어 이사에게 유리하도록 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것인바, 보수에 해당하지 않는다는 이유로 주주총회 결의를 요하지 않는다고 한다면, 이사들이 고용계약을 체결하는 과정에서 개인적인 이득을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하는 것을 막을 수 없게 되어, 이 사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지가 잠탈되고, 나아가 해직보상금액이 특히 거액일 경우 회사의 자유로운 이 사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 되어 이사선임기관인 주주총회의 권한을 사실상 제한함으로써 회사법이 규정하는 주주총회의 기능이 심히 왜곡되는 부당한 결과가 초래되므로, 이사의 보수에 관한 상법 제388조를 준용 내지 유추적용하여 이사는 해직보상금에 관하여도 정관에서 그 액을 정하지 않 는 한 주주총회 결의가 있어야만 회사에 대하여 이를 청구할 수 있다”(2004다49570).

34) 실제로는 사내이사나 상근감사의 보수도 사용인겸무이사의 보수와 같은 성질을 가지는 경우가 상당 수 있을 것이다.

35) “회사는 제340조의2 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사·감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100 분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만 그 취득금액은 462조 제1항에 규정된 이익배당이 가능한 한도 내이어야 한다”.

(5) 문제점(옵션권자에게 ‘주식 부여’→‘주가상승’, 옵션권자에게 유리→단기전략에 치우친 경영 우려)

【理事會】

1. 이사회의 지위

※ 權限

(1) 업무집행에 관한 의사결정권(393 1항)

* 주주총회, 대표이사의 권한과의 관계

- ① 상법 또는 정관에서 주주총회의 권한으로 되어 있는 사항을 주주총회의 결의로 이사회에 위임할 수 있는가? (×) ② 상법 또는 정관에서 이사회 권한사항으로 되어 있는 사항을 주주총회가 결 정할 수 있는가? (학설대립) ③ 상법 또는 정관에서 이사회결의를 요구하는 사항을 이사회결의로 대 표이사에게 위임할 수 있는가? (×)³⁶⁾ ④ 상법 또는 정관에서 이사회의 권한으로 되어 있는 사항을 하 부 위원회에 위임할 수 있는가? (0)

(2) 業務監督權(393조 2항)

* 監事(監査委員會)의 業務監査權(412 1항), 개별 理事의 業務監視權(해석론·판례에서 인정)과의 關係

⇒ 이사회의 監督權은 上命下服關係에서 오는 권한으로서, 水平的·第3者的 위치에서 행사하는 監 事(감사위원회)의 監査權이나 개별 이사의 監視權(監視義務)보다 권한 범위가 넓다 ⇒ 따라서 이사회 는 適法性監査 外에 妥當性監査(합목적성 감사)도 가능.

* 감독권의 행사방법 : 이사회를 소집하여 그 결의의 방법으로 행사

※ (이사회 비설치)소규모회사의 특칙(기능대체)

(1) 대표이사 단독결정사항 : 주주총회의 소집결정 등(383조 6항) (2) 주주총회 결정사항 : 주식양도의 승인 등(383조 4항)

(3) 적용하지 않는 제도 : 흡수합병시에 이사회의 결의로 주주총회의 결의를 갈음할 수 있는 간 이합병이나 소규모합병에 관한 제도(383조 5항)

2. 이사회의 소집

(1) 소집권자

- 각 이사(390조 1항)/감사, 집행임원(신설; 412조의4, 408조의7) : “필요한 경우”

(2) 소집절차(주총에 비교하면 완화되어 있음)

※ 목적사항의 통지

- “이사회 소집통지를 할 때에는, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목 적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회 소집 통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다(대판 2011.6.24. 2009다35033).

3. 이사회의 결의

* 통신수단(conference call)에 의한 결의참가의 허용(391조 2항)³⁷⁾

36) “법률 또는 정관 등의 규정에 의하여 주주총회 또는 이사회의 결의를 필요로 하는 것으로 되어 있지 아니한 업무 중 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하 지 아니한 중요한 업무에 대하여는 이사회에게 그 의사결정권한이 있다. 약정 내용이 정관 등에 의하 여 또는 대표이사의 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 할 사항인데 대표이사가 이를 거치지 아니하고 그와 같은 약정을 한 경우, 약정 당시 약정의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다면 그 약정은 회사에 대하여 효력이 없다”(96다 48282).

* 의사정족수, 결의정족수³⁸⁾/ 이사 지위의 일신전속적 성격 및 투표결과보다 토론과정이 중시되는 특성 때문에 의결권 대리행사의 불인정(→위반, 무효 : 80다2441)

* 서면결의의 불인정(통설)

* 특별이해관계인의 의결권행사(cf. 대표이사 해임을 주주총회에서 결의하는 경우와 이사 회에서 결의하는 경우에 그 대상이 되는 대표이사가 주주총회 또는 이사회에서 특별이해관 계인으로 되는가?³⁹⁾)

* 기명투표만 인정(⇒ 이사의 책임 소재 확인 필요).

* 감사의 이사회 출석․의견진술․보고의무(391조의2 1항, 2항).

* 결의의 하자에 대한 구제방법→특별규정 없음→민법의 일반원칙에 따라 절차상의 하자 이든 내용상의 하자이든 그 유형을 불문하고 이사회결의는 무효(80다2441⁴⁰⁾, 87누399⁴¹⁾)(⇒

무효의 주장방법에는 제한이 없고, 소로서 주장하는 경우에는 민사소송법상의 무효확인의 소의 대상, 따라서 대세적 효력은 없음) cf. 주주총회

* 하자있는 이사회 결의에 기초한 후속행위의 효력

① 후속행위의 효력을 다투는 방법이 따로 마련되어 있는 경우 ⇒ 후속행위가 종료한 후에는 후속행위의 하자를 다투는 방법에 따라야 하고, 이사회결의의 무효를 독립하여 다투지는 못함(흡수설).

ex. 이사회결의를 결한 주주총회의 소집에 따른 결의, 무효인 이사회결의를 바탕으로 한 신주발행

② 그 외 후술하는 전단적 대표행위(‘대표이사의 전단적 행위’)의 법리 참고

4. 이사회 내의 위원회

cf. 대표이사 직속의 위원회

* 구성(2인 이상), 권한(393조의2 2항, 3항)

* 자산총액 2조원 이상의 상장회사→ 사외이사후보추천위원회/감사위원회 구성 의무화

* 사외이사후보추천위원회의 구성(사외이사가 총위원의 과반수)(542조의8 4항)

* 감사위원회의 구성(위원 3인 이상, 사외이사가 총위원의 2/3 이상)(415조의2 2항)

* 이사회는 위원회에 그 권한을 위임 ⇒ ∴ 위원회 결의는 이사회의 결의와 같은 효력.

그러나 이사회는 위원회와 다른 결의로서 위원회 결의를 변경 가능(393조의2 4항). 그렇지만 감사위원회의 결의는 이사회가 변경 불가(독립성 강화)(415조의2 6항)

* 위원회에 위임할 수 없는 사항(393조의2 2항)

【代表理事】

37) 2011년 ‘동영상 및 음성’⇒ ‘음성’으로 개정. 따라서 현재는 회상(동영상)회의 및 전화회의 모두 가능 38) 일반결의(391조, ‘過半數’) / 특수결의 : 특수결의는 이사 총수의 2/3 이상의 찬성을 요구하는 경우

→회사기회이용의 승인(397조의2 1항), 자기거래의 승인(398조), 감사위원의 해임(415조의2 3항) 39) 학설대립(이철송, 송옥렬 교수는 모두 특별이해관계인성을 부인/정동윤 교수와 일본 최고재판소

1969.3.28.은 이사회에서 해임하는 경우에는 해당 대표이사는 특별이해관계인으로 의결권을 행사할 수 없다고 함)

40) “이사회는 주주총회의 경우와는 달리 원칙적으로 이사자신이 직접 출석하여 결의에 참가하여야 하며 대리인에 의한 출석은 인정되지 않고 따라서 이사가 타인에게 출석과 의결권을 위임할 수도 없는 것 이니 이에 위배된 이사회의 결의는 무효이며 그 무효임을 주장하는 방법에는 아무런 제한이 없다”.

41) “이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하나 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있 다고 할 것이지만 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소판결이 확정된 경우, 그 판결의 효력에 관하여는 주주총회결의무효확인소송 등과는 달리 상법 제190조가 준 용될 근거가 없으므로 대세적 효력은 없다”.

1. 지위(파생기관설, 독립기관설)

2. 대표이사의 수. *복수의 대표이사와 공동대표이사

【공동대표이사】

cf. 공동대리, 공동지배인 (1) 제도의 意義⁴²⁾

(2) 공동대표이사의 선정과 유형(3인의 대표이사 중에 2인은 공동대표, 1인은 단독대표로도 가능) (3) 적용범위(수동대표와 불법행위⁴³⁾에는 적용되지 않는다)

(4) 공동대표권의 위임

- 포괄적 위임(구매업무의 전부위임과 같은 부분적 포괄위임 포함)이 가능한가?

→ 공동대표이사제도의 취지에 반하여 무효(89다카3677) - 개별적(특정사항) 위임이 가능한가?

→ 긍정설과 부정설의 대립이 있지만, 거래의 내용을 정하는 문제와 의사표시를 하는 문제 를 구분하여, 공동대표이사 사이에 거래의 내용에 관한 의사의 합치만 있다면 대표권 남용의 위험성은 없기 때문에 그 의사표시는 단독으로 할 수 있도록 위임하는 것은 가능하다는 것이 다수설.

(5) 공동대표 중의 1인에 의한 대표권의 행사

- 공동대표의 법리에 의하면 상대방의 선의 여부를 불문하고 원칙적으로 무효. 다만 표현대표이 사 요건을 충족하거나 나머지 공동대표이사 전원이 추인을 하는 경우에는 무권대리(92다19033)의 법 리에 의하여 유효(회사책임)

Quiz : 주식회사에서 數人의 대표이사를 선임하여 공동대표를 정하고 이를 등기하였다. 위 대표이 사들이 회사를 위하여 공동으로 매매계약을 체결하고, 그 대금의 지급을 위하여 위 회사가 타인으로부 터 受取한 약속어음을 그 대표이사 중의 1인이 임의로 단독의 대표명의로 상대방에게 배서양도하였다.

이 경우 상대방은 어음상의 권리를 취득하는가?

3. 선임과 종임(해임 등), 등기

1) 사임

: 대표이사의 사임의 효과는 그 의사표시가 회사에 도달된 때에 생긴다

. 2) 해임결의

①

기관 → 이사회 또는 주주총회

② 결의방법

- 주주총회에서 대표이사를 선임한 경우, 대표이사를 해임할 때는 보통결의사항인가? 특별 결의사항인가? 이사의 해임과는 다르게 여기에 대하여는 규정이 없는데 보통결의로 충분한가?⁴⁴⁾

③ 해임결의의 자유

- 위임의 법리에 따르면 위임인 임의로 위임관계를 해소할 수 있다. 따라서 이사이든 대표 이든 주주총회나 이사회의 결의로 회사는 자유롭게 이사를 해임할 수 있다. 이사나 대표이사는 그 해 임에 정당한 사유가 없다고 해임이 부당하다고 주장할 수 없다. 그런데 회사가 정당한 이유가 없는데

42) ①대표이사가 회사의 이름으로 행한 행위는 회사가 모두 책임을 져야 하므로 주주의 입장에서 대표이사란 위험 부담이 큰 제도이다. 대표이사의 전횡을 방지하기 위하여 내부적으로 권한을 제한할 수 있지만, 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로 대표이사가 스스로 제한을 준수하지 아니하는 한 실효성이 없다. 이에 반해 대표이사를 2인 이상으로 선정하고, 이들을 공동대표이사로 해 둔다면 이들간의 상호견제가 가능하고, 이에 위반한 단독의 대표행 위는 무효가 되므로 대표이사의 전횡으로 인한 회사의 손해를 차단할 수 있는 것이다. ②회사의 영업규모가 커질 수록 대표권의 행사를 사전에 견제할 필요성이 크다. ③지배주주와 전문경영인 출신의 대표이사를 묶어 공동대표 이사로 하여 중요업무에는 지배주주가 공동대표권을 행사하여 전문경영인 대표의 專斷을 견제할 필요성이 있음(이 철송 583)

43) 공동대표는 거래행위에만 적용된다. 따라서 공동대표이사 1인의 불법행위에 대하여도 회사는 불법행 위를 한 공동대표이사와 연대하여 손해배상책임을 진다.

44) 보통결의설(이철송, 682면; 송옥렬, 971면).

도 이사를 해임한 경우, 이사의 임기가 정하여져 있다면 회사가 손해배상책임을 진다(385조 ①). 그런 데 대표이사의 경우는?(아래 ④)

④ 해임결의와 회사의 손해배상책임

* 대표이사의 해임에 이사의 해임에 관한 385조 1항 단서(해임으로 인한 손해배상청구)를 유추적용 가능한가?

- 학설 대립(유추적용긍정설이 통설⁴⁵⁾)

- 판례(유추적용부정설) 대판 2004.12.10. 2004다25123⁴⁶⁾

4. 권한

(1) 업무집행권

① 이사회와의 관계 ② 法定의 직무권한

③ 일상업무에 대한 의사결정권

⁴⁷⁾

및 집행권 ※常務會 (2) 대표권

① 대표권의 내용(포괄적․정형적 권한)(389조 3항→209조 1항)

② 대표권의 제한

* 법률상의 제한

(394조/이사와 회사 간의 소에 관한 대표)⁴⁸⁾

* 내부적(정관,이사회규칙) 제한 (389조 3항→209조 2항)

③ 대표권행사방법의 제한(共同代表理事)

45) 소수설은 대표이사나 집행임원의 보수는 이사의 보수와는 달리 업무집행에 대한 보수로서의 성격이 강하기 때문에 대표이사가 해임된 경우에는 잔여임기동안 업무집행으로부터 제외되므로 당연히 잔여 임기동안의 보수에 상당한 손해도 발생하지 않기 때문에 회사는 손해배상책임도 없다고 한다(송옥렬 979면).

46) “주식회사의 이사는 주주총회가 선임·해임하고 회사의 의사결정기관의 하나인 이사회의 구성원으로 서 3년을 초과하지 아니하는 임기를 정할 수 있지만, 대표이사는 이사회가 이사 중에서 선정·해임하 는 것이 원칙이고 회사의 업무를 집행하고 회사를 대표하는 기관으로서 통상 별도의 임기를 정하지 아니하는 점에서 이사와 대표이사는 그 지위와 성질, 권한이 다르다고 할 것이고, 더구나 대표이사는 이사회의 경영판단 등에 따라 언제든지 해임할 수 있다고 할 것이므로 주주총회의 이사 해임과 이사 회의 대표이사 해임이 유사한 사실이라고 할 수 없다. 그리고 상법 제385조 제1항은 주주총회의 특 별결의에 의하여 언제든지 이사를 해임할 수 있게 하는 한편, 임기가 정하여진 이사가 그 임기 전에 정당한 이유 없이 해임당한 경우에는 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있게 함으로써 주주의 회 사에 대한 지배권 확보와 경영자 지위의 안정이라는 주주와 이사의 이익을 조화시키려는 규정이고 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다25611 판결 등 참조), 이사의 보수청구권을 보장하는 것을 주된 목적으로 하는 규정이라 할 수 없으므로, 이를 이사회가 대표이사를 해임한 경우에도 유추 적용할 것 은 아니고, 원고가 대표이사 지위의 해임으로 무보수, 비상근의 이사로 되었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.”

(비판론: 상법 382조 2항→민법 689조 ① 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다. ②

“당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하 여야 한다” → 2항을 근거로 손해배상책임 발생→ 대표이사 손해배상청구 가능)

47) 이사회의 결의를 요하는 사항과 대표이사가 단독으로 의사를 결정할 수 있는 사항의 구별⇒이사회 규칙 등에서 정하고 있음.

48) “피고 회사의 이사인 원고가 피고 회사에 대하여 소를 제기함에 있어서 상법 제394조에 의하여 그 소에 관하여 회사를 대표할 권한이 있는 감사를 대표자로 표시하지 아니하고 대표이사를 피고 회사의 대표자로 표시한 소장을 법원에 제출하고, 법원도 이 점을 간과하여 피고 회사의 대표이사에게 소장 의 부본을 송달한 채, 피고 회사의 대표이사로부터 소송대리권을 위임받은 변호사들에 의하여 소송이 수행되었다면, 이 사건 소에 관하여는 피고 회사를 대표할 권한이 대표이사에게 없기 때문에 소장이 피고에게 적법유효하게 송달되었다고 볼 수 없음은 물론 피고 회사의 대표이사가 피고를 대표하여 한 소송행위나 피고 회사의 대표이사에 대하여 원고가 한 소송행위는 모두 무효이다.”(대판ﾠ1990.5.11.ﾠ 89다카15199ﾠ판결)

*포괄적 위임(?), 개별적 위임(?), 개별적 포괄 위임(?)

*능동대표, 수동대표의 방식

*1인의 공동대표이사의 행위의 효력 (무권대표→추인?, 표현대표이사?)

(3) 瑕疵있는 주총·이사회 결의

(결의없는경우포함)에 따른

대표 행위의 효력 ( 「專斷的 代表行爲」 _{의 효력}

⁴⁹⁾

₎

① 법률에 의하여 주주총회의 결의를 요하는 경우

→ 무효

② 법률에 의하여 이사회의 결의를 요하는 경우

㉠ 회사의 내부적 사항의 경우

(ex. 대표이사의 선임결의, 준비금의 자본전입 등)

→ 무효

㉡ 회사의 외부적 사항의 경우

ⓐ 대외적인 개별적 거래행위의 경우

(ex. 393①→중요자산의 처분)⁵⁰⁾

→ 거래상대방의 선의·무중과실 / 악의 여부에 따라 : 유효/무효(통설)

→ 판례는 “ 그 거래상대방이 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 거래는 유효하다”(대판 1995.4.11. 94다33903 판결 등)고 하여 상대방이 선의·무과실 인 경우에 한하여 그 거래는 유효하다고 보고 있다(대표권의 내부적 제한 위반의 경우도 동일 논지)

ⓑ 대외적인 집단적 거래행위의 경우

(ex. 신주⁵¹⁾나 사채의 발행)

→

인수인의 선의·악의를 불문하고 언제나 유효

* 그런데 2011‘ 개정상법에서는, 정관의 정함에 따라 이사회가 사채의 금액 및 종류를 정하여 1년을 한도로 하여 대표이사에게 사채발행을 위임할 수 있도록 하였다(469조 4항, 신설). 그 결과 정관의 근거나 이사회의 위임이 없었던 경우, 위임에서 사채의 금액 및 종류를 명시하 지 않은 경우 등에는 사채발행이 무효라고 해석할 수밖에 없다는 해석론이 제기되고 있다(송옥렬, 1128면 참조)

③ 내부적 규정

(정관·이사회 규칙)

에 의하여 주총·이사회 결의를 요하는 경우

→ 위 (2)② 내부적 제한의 법리

(389조 3항→209조 2항)

Q. 주식회사의 대표이사가 다음의 행위를 주주총회나 이사회의 결의없이 한 경우에 그 효력은 어떠 한가? (1) 회사의 합병 (2) 영업의 양도 (3) 주주총회의 소집 (4) 신주의 발행 (5) 사채의 모집

(6) 준비금의 자본전입

(4) 代表權의 濫用

① 대표권 남용행위란?

- ⓐ 객관적·형식적으로는 대표권의 범위 내 행위로서 대표행위로서의 형 식과 절차를 모두 갖추고, ⓑ 주관적으로는 대표이사 자기 또는 제3자를 위한 행위 를 함으로서, ⓒ 회사에 손실을 끼친 행위(⇒회사가 책임?)

ex. 대표이사가 자기의 개인채무의 변제를 위하여 회사명의로 어음발행(89다카24360⁵²⁾), 대

49) 정관 등 회사의 내부규정에 의하여 주총 또는 이사회 결의를 요하는 경우에 그 결의가 흠결된 상태 에서 이루어진 대표이사의 행위는, 위 ‘대표권의 내부적 제한’에 해당하면서 동시에 전단적 대표행위 에 해당된다. 따라서 이 경우의 전단적 대표행위는 389조 3항이 적용되어 선의의 제3자와의 관계에 서는 유효하게 된다.

50) 전단적 대표행위를 이러한 의미에서만 사용하는 견해도 있다(송옥렬, 967면).

51) 대판 2007.2.22. 2005다77060,77070 판결(유효)

52) A회사는 갑에 대하여 3000만 원의 운영자금을 차용한 바 있고, A회사의 대표이사 을은 개인적으로 2000만원의 채무를 지고 있는 상태에서, 을은 A회사의 대표이사 명의로 갑에게 어음금액 5000만원 의 약속어음을 발행하였는데, 갑이 이 어음을 수취할 때 을의 진의를 알고 있거나 알 수 있었다면, A

표이사가 제3자의 채무에 대하여 회사 명의로 보증을 한 경우(86다카1858⁵³⁾)

② 남용행위의 효력

- 대내관계 <채무불이행→

대표이사의 손해배상책임 발생>

- 대외관계 <

대표권남용행위의 대외적 효력은 그 행위가 객관적으로는 대표권의 범위 내의 행위인 이상 거래안전을 보호하기 위하여 유효하다고 해석하여야 한다. 그러나 대표권 남용행위 가 회사의 행위로서 유효하다고 하더라도, 대표권의 남용 즉 대표이사의 주관적 의도에 대하여 악의 인 상대방에 대하여 회사가 그 악의를 입증하여 대표행위의 효력을 부인함으로써 책임을 면할 수 있 다는 데에 학설과 판례의 태도가 일치하고 있는데,

그 이론구성에 있어서 학설·판례는 ⓐ 비진의의사표시설(2005다3649⁵⁴⁾, 2006다43767)과 ⓑ 권 리남용설(89다카24360⁵⁵⁾)이 대립한다. 학설은 권리남용설이 다수설이다. 그러나 최근의 판례 는 일관하여 비진의의사표시설을 취하고 있다⁵⁶⁾>.

(5) 代表理事의 不法行爲

* 389조 3항→210조

Q. A회사는 B보험사와 보증보험계약을 체결하였고, C회사는 A회사가 장차 B보험사에 대하여 부담 하게 될 구상금채무에 대하여 연대보증을 하였다. 그런데 C회사 정관에는 그러한 연대보증은 이사회 의 결의사항으로 되어 있엇으나 C회사 대표이사 甲은 이사회의 결의 없이 연대보증계약을 체결하였 다. 계약체결 당시 甲은 A회사의 이사였고, 다른 친인처도 A회사의 이사 또는 대표이사를 하고 있어 서 A회사와 C회사 모두 甲의 개인기업과 다름없이 경영되고 있었다. 이후 B보험사가 C회사에 대하여 구상금채권의 보증책임을 묻고 있다. C회사가 책임을 면하기 위하여 주장할 수 있는 사항과 그 타당 성을 검토하여 보세요. 대판 1993.6.25. 93다13391 판결 참조. 송옥렬 981면.

5. 表見代表理事

(대표권 없는 업무담당이사의 행위가 주로 문제) cf. 표현대리, 표현지배인 Q. (1) A주식회사의 영업부장 甲이 常務理事라는 명칭(「A주식회사 상무이사 甲(印) 」을 사용하여 乙과 한 거래에 대하여, A회사는 乙에 대하여 책임을 지는가?(사시 35회)

(2) B주식회사의 영업이사 甲이 대표이사 乙의 명칭(「B주식회사 대표이사 乙(印) 」으로 丙과 한 거래에 대하여, B회사는 丙에 대하여 책임을 지는가?

회사는 갑의 어음금 청구에 대하여 어음금을 지급할 책임이 있는가? 지급을 거절할 수 있다면 그 법 리는?

53) “대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제 3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았 거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다” .

54) “주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계 없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로 서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다”.

55) “주식회사의 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기의 개인적인 채무변제를 위하여 회사대표 이사 명의로 약속어음을 발행교부한 경우에는 그 권한을 남용한 것에 불과할 뿐 어음발행의 원인관계 가 없는 것이라고 할 수는 없고, 다만 이 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있다”.

56) 그런데, 민법 107조 1항 단서의 비진의표시는 표의자의 의사(내심적 효과의사)와 표시가 일치하지 않는 경우인데 대하여 대표권의 남용(‘자신의 개인채무를 변제하지 위하여 원고로부터 금전을 차용하 고 피고회사의 대표이사 명의로 약속어음을 발행’, 89다카24360)은 법률효과를 회사에 귀속시키려는 대표이사의 의사와 대표이사의 표시가 일치하고 다만 대표이사에게 배임의의 의사가 있을 뿐이므로, 민법 107조 1항 단서를 대표권의 남용에 유추적용할 수는 없지 않을까?(권리남용설)