채권총론 강의안 (1)
제1장 서설
제1절 채권법 일반 제2절 채권과 채무 I. 채권일반
채권이란 특정인이 다른 특정인에 대하여 행위를 청구할 수 있는 권리
II. 채무
채무의 종류를 분류함: ① 급부의무(계약의 목적 달성과 직접 연관됨), ② 부수의무, ③ 보호 의무
② 부수의무: 제374조와 설명의무, 안전배려의무
민법 제374조 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기 전까지 선량한 관리자의 주의로 보관해야 한다.
부수의무를 위반한 이행은 불완전이행, 손해배상청구는 가능하지만, 부수의무위반을 이유로 해제할 수 없음
쓰레기 매립지가 들어서다는 사실을 숨기고 토지를 매도한 경우 매수인은 사기를 이유로 계 약을 취소하거나 불법행위를 이유로 손해배상청구는 가능할지 몰라도 계약을 해제할 수는 없 다.
③ 보호의무 편입설 판례는 보호의무 배제설
보호의무란 채권자와 채권자가 일정한 ‘사회적 접촉(특별결합관계)’에 들어서면 채권관계의 실 현 과정에서 채무자가 채권자의 생명이나 신체 또는 재산 기타 ‘이행이익’과 무관한 일체의 다른 법익을 침해하지 않을 의무가 있다. 이는 채무불이행책임의 영역을 확대시킴.
보호의무 예시: 에어컨 설치를 하던 중 벽에 구멍을 내다가 걸려 있는 액자를 깨뜨린 경우
계약체결상의 과실책임에서 바나나껍질 사안
보호의무 편입설에 따르면 사회적 접촉단계에서 채무불이행책임을 물을 수 있고, 이 때 채무 불이행의 특칙으로서 제535조를 유추적용함
계약체결단계에서 상대방의 신체, 재산에 손해를 준 경우 계약체결상의 과실책임(제535조)으
로 다룰지 불법행위책임(제750조)으로 다룰지 문제가 된다.
판례의 태도: 대법원은 ‘신의칙상 부수의무’로서 계약상대방의 생명, 신체, 건강, 재산 등을 해 치는 일이 없도록 필요한 조치를 강구하여야 할 ‘보호의무’의 개념을 인정하고 있다.
공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙 박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박 업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객 실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려 하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명·신체를 침 해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경 우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로 서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없 음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다.
(출처 : 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718,38725 판결【손해배상(기)】 [ 공 2001.1.15.(122),137])
통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용·수익하게 함에 그치는 것이 고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한 다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 임대인이 임차인에게 임대목적물을 제공하여 그 의무를 이행한 경우 임대목적물은 임차인의 지배 아래 놓이게 되어 그 이후에는 임차인의 관리하에 임대목적 물의 사용·수익이 이루어지는 것이다.
(출처 : 대법원 1999.07.09. 선고 99다10004 판결 임대차보증금 [공1999.8.15.(88),1600])
사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에 서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구 하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있으나( 대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결, 2000. 5. 16. 선고 99다47129 판결 등 참조), 보호의무 위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위 하여는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐만 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 할 것 이고, 그 예측가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 사고가 발생한 경위 기타 여러 사정을 고려 하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 참조).
(출처 : 대법원 2006.9.28. 선고 2004다44506 판결【손해배상(산)등】 [공보불게재])
어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로 서 불법행위를 구성한다고 할 것이다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결 참조).
(출처 : 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결【손해배상(기)】 [ 집 5 1 ( 1 ) 민 , 1 2 6 ; 공 2003.6.1.(179),1151])
따라서 판례의 입장은 부수의무로서 계약상대방의 생명 신체 건강 재산 등을 해치는 일이 없 도록 조치를 해야 할 보호개념의무를 인정하고 있으나, 이는 계약상 보호의무를 인정하는 것 으로 보기는 어렵고, 오히려 강학상의 보호의무는 불법행위책임에 가깝다.
채권각론에서 나오는 계약체결상의 과실책임
한국민법은 제535조로 원시적 불능의 경우 계약체결상의 과실책임을 인정하지만, 다른 경우에 는 명문규정이 없음
경과실 표의자의 상대방에 대한 신뢰이익 배상책임
제2장 채권의 목적
제1절 목적에 의한 채권의 종류 I. 채권의 목적의 의의
채권은 채권자가 채무자에게 일정한 행위를 청구하는 것을 내용으로 하는 권리이므로, ‘채권 의 목적’은 ‘채무자의 행위’로 귀결된다. 이러한 채권의 목적이 되는 채무자의 행위를 가리켜 강학상 급부라고 하고, 이 급부의무를 채무라고 한다.
II. 채권의 목적의 분류
(특정물채권, 종류채권, 금전채권, 이자채권, 선택채권) 종류채권은 특정한 후에는 특정물채권이 된다.
제2절 목적에 의한 채권의 종류 I. 특정물채권
1. 특정물의 인도를 중심으로 하는 법률관계 (1) 채무자의 선관주의의무
제374조 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 선량한 관리자의 주의로 보존해야 한다.
제375조 ② 전항(종류채권)의 경우에 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동 의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건을 채권의 목적물로 된다.
특정물채권의 급부의무는 특정물의 인도, 부수의무는 선량한 관리자로 보존하는 것 선관주의의무는 계약체결 당시부터 특정물을 현실로 인도한 때까지
제374조는 이행불능 또는 불완전이행에서 과실판단기준 (채무불이행은 고의과실요건을 갖춰야 함. 이행지체는 지체 자체로 과실)
선관주의의무의 과중 - 제392조 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체중에 생긴 손해를 배상하여야 한다.
선관주의의무의 경감 - 제401조 채권자지체중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임은 없다.
제392조와 제401조와 같이 선관주의의무가 가중되거나 경감되기 때문에 이행기 이후에 실제 로 인도할 때까지 사이에 채무자가 선관주의의무를 부담하는 것은 이행지체나 채권자지체가 성립하지 않는 경우로서, 1) 이행기에 이행하지 않는 것이 불가항력에 기한 경우이거나 2) 동 시이행항변권과 같이 이행의 지연을 정당화하는 사유가 존재하는 경우에 국한됨
선관주의의무의 증명책임은 채무자가 진다.
(2) 특정물의 현상인도
제462조는 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 이행기의 현상대로 그 물건을 인 도하여야 한다.
-> 특정물 도그마 이론: 특정물에 어떤 문제점이 있더라도 채무자는 이행기의 현상대로 이행 하면 완전한 이행이 된다.
현재 다수설: 특정물채권의 경우 특정물이 이행기에 있어야 할 상태대로 이행해야 함
-제462조 논의의 전제조건: 1. 목적물이 일부 훼손, 일부 멸실 2. 선관주의의무는 다했다.
- 제462조의 논의: 특정물이 존재하는 한, 훼손 여부 또는 이행기의 전후에 관계없이 채무자 는 언제나 현상인도의무를 부담한다. 그렇다면 흠 있는 특정물을 인도한 경우에도 현상인도로 완전히 이행한 것으로 볼 것인지 아니면 불완전이행으로 채무불이행책임을 지는지(최근 다수 설)가 문제됨
- 새 자동차를 1000만원 주고 샀는데 알고 보니 중고 인 경우 이로 인해 실제 가치를 8백만 원 -> 하자담보책임을 통해서 2백만원의 손해배상을 받을 수 있음
최근의 유력설은 설령 선관주의의무를 다했다 하더라도 이는 일부 훼손으로 인해 불완전이행 이다. 그러나 선관주의의무를 다했기 때문에 채무불이행은 아님. 무과실책임은 하자담보책임
이러한 논의는 하자담보책임의 법적 성질론으로 연결됨
하자담보책임의 본질론에 관해서는 특정물인도의 이행방법을 규정한 제462조를 어떻게 해석 할 것인지를 중심으로 견해가 나뉨
① 법정책임설: 특정물도그마이론을 긍정하는 입장
② 채무불이행책임: 최근 유력설은 선과주의의무를 다했을지라도 특정물이 일부 훼손된 경우 에는 불완전이행으로 채무불이행이고, 따라서 이러한 경우에 구제수단인 하자담보책임도 채무
불이행책임의 성질을 띤다.
종래 판례의 태도: 타인권리 매매에 관한 담보책임은 채무불이행책임임을 분명하게 하였으나 (제569조), 그 밖의 경우에는 입장이 명확하지 않았음
매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도 시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된 다고 할 것이다.
(출처 : 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결【손해배상(기)】 [2004.9.1.(209),1431])
II. 종류채권 1. 의의
일정한 종류에 속하는 물건의 인도를 목적으로 하는 불특정물 채권. 종류물인지 여부는 당사 자의 의사를 표준으로 정해짐
거래일반 관념이 아닌 당사자의사에 따라 함
동산거래는 대부분 종류채권이고 부동산 거래는 대부분 특정물채권
특정물채권과 종류 채권 구별실익: 종류채권은 이행을 하기 위해 반드시 특정해야 함. 특정은 채무자에게 조달의무를 덜어주고 급부위험을 채권자에게 이전시키는 효과발생
종류채권과 특정물채권을 구별할 실익은 목적물이 멸실된 경우에 있음
지문에 목적물의 멸실의 사실관계가 나오면 반드시 특정물 채권인지 여부를 체크해야 한다.
2. 종류채권의 특정
민법 제375조 ② 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 때로부터 그 물건을 채권의 목적물로 한다. 그러나 임의규정이므로 특약이 있으면 그 외의 방법도 가능하다.
-> 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때가 언제? 변제제공을 한 때 - 현실제공 = 변제 준비를 완료하고 목적물을 분리해야 함
민법 제460조 변제는 채무에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변 제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통 지하고 그 수령을 최고하면 된다.
여기서는 지참채무와 추심채무를 중심으로 살펴본다.
(1) 지참채무가 원칙임 : 현실의 제공을 한 때. 다만, 채권자가 수령 거절한 경우에는 구두 제공과 함께 목적물을 분리 지정한 때 특정 됨
(2) 추심채무 : 구두의 제공, 즉 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하는 것으로 특 정 됨
특정의 효과: 제374조와 제462조 적용
급부위험이 채권자에게 이전됨, 제374조(선관주의의무) 위반으로 책임을 질 수 있으나 이는 급부위험과 별도의 책임
쟁점구조
쌍무계약에서 변제제공을 하였으나, 현실수령을 하지 않은 경우의 법률효과
제400조 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공이 있는 때로부터 지체책임이 있다.
제401조 채권자지체중에는 채무자의 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다.
채무자측: 종류채권의 특정 관련(제375조 2항), 이행지체 책임의 면제(제461조), 변제공탁에 따른 채무 소멸(제487조)
제461조 변제의 제공은 그때로부터 채무불이행의 책임을 면하게 한다.
제487조 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다. 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다.
채권자측: 채권자지체 발생(제400조), 자신의 채무에 대한 동시이행항변권 소멸(제536조)
① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절 할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
사례문제 1 (특정물채권)
과일가게를 경영하는 A는 2013.3.8. 아침 10시에 B의 집으로 사과 1박스를 배달해 달라는 주 문을 받고 승낙함. 그런데 A가 10시에 도착해 보니 B는 집에 없었고, A는 B와 연락도 되지 않아 배달을 할 수 없었고, 사과를 다시 싣고 돌아오던 중 A의 경과실로 C와 충돌하여 사과 는 모두 멸실되었다.
A는 B의 부재로 인해 사과 배달이 좌절되고 이후 사과가 멸실되었으므로 B에게 대금지급을 요구하고, B는 자신의 과실 없이 배달시간에 돌아오지 못한 것이므로 대급지급을 거절하였다.
민사적 쟁점은?
멸실된 경우의 A B 사이의 법률관계(목적물 특정 후 멸실사안)
채무자가 변제제공을 하였으나 채권자가 수령지체 중 채무자의 경과실로 목적물을 멸실한 경 우
① 매도인의 목적물인도채무
② 매도인의 채무불이행의 성부
③ 매수인의 대금지급의무 : 제537조 (채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하 지 못한다.
예외는 제538조 ① 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행될 수 없 게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청 구할 수 있다. 채권자의 수령지체중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 도 같다.
III. 금전채권
제394조 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.
제397조 ① 금전채무 불이행의 손해배상은 법정이율에 의한다. 그러나 법령의 제한에 위반하 지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.
② 전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음 을 항변하지 못한다.
법정이율(민법에 정한 연5%, 상법에 정한 연 6%, 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%)
예외: ① 법정이율 < 약정이율 -> 약정이율에 의한다. 다만, 약정이자는 지연배상의 기준
채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 대용급부의 권리를 행사하여 우 리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자 가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 하고, 그와 같은 제1심 이행판결에 대하여 채무자만이 불복·항소한 경우, 항소심은 속심이므로 채무자가 항소이유로 삼거나 심리 과정에서 내세운 주장이 이유 없다고 하더라도 법원으로서는 항소심 변론종결 당시의 외국환시세를 기준으로 채권액을 다시 환산해 본 후 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 한 채무자의 항소를 일부 인용하여야 한다.
대법원ﾠ2007.4.12.ﾠ선고ﾠ2006다72765ﾠ판결ﾠ【판매수수료】
IV. 이자채권 1. 의의
개념: 이자란 금전기타 대체물의 사용의 대가로서 원본액과 사용기간에 비례하여 지급되는 금 전 기타의 대체물을 말한다. 이자는 원본채권의 이행기까지의 사용대가로서 법정과실(제101조 2항)의 일종이므로, 주식의 배당금과 같이 사용대가가 아닌 것, 이행기가 지난후의 이행지체에
따른 지연이자(손해배상)은 이자가 아니다.
2. 이자
1) 이자의 제한(고율의 이자를 제한하기 위한 제도)
- 대부업법의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 및 동법의 시행령 제5조
대부업의 등록을 한 대부업자가 개인 또는 소규모의 법인에게 대부하는 경우에, 대부금의 이 자율은 현재 연 39%를 초과할 수 없다. 이를 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효(일부무 효)이며, 채무자는 초과부분에 대한 이자를 지급한 경우에 반환을 청구할 수 있음
2) 이자제한법
⓵ 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30%를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령 령으로 정하는데(제2조 1항), 그에 따라 연 30%를 최고이율로 정하였다. 이 한도를 초과하는 부분은 무효로 한다(제2조 3항). ⓶ 채무자가 최고이율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경 우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당하고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청 구할 수 있다(제2조 4항). ⓷ 다른 법률에 의하여 인가, 허가, 등록을 마친 금융업 및 대부업 에는 이 법을 적용하지 아니하나(제7조), 미등록대부업자가 대부를 하는 경우에는 등록을 유도 하기 위해 이자율 제한에 대해서는 이자제한법을 적용하여 이자제한법에 따른 제한이율을 적 용한다.
제479조 ① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다.
폭리행위(제104조, 제103조)에 기하여 이루어진 초과이자의 반환청구권
이자제한법 제정 전에는 고율의 이자는 민법 제104조와 103조에 의하여 판단함
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급 여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙 에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도 를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이 득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법 의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다. (불법성비교론)
(출처 : 대법원 2007.2.15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결【대여금반환】 [집55(1)민,66;
공2007.3.15.(270),437])
