헌법 2 - 13주차 강의안
1. 인간다운 생활을 할 권리의 개념과 내용
헌법은 제34조 제1항에서는 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있고, 헌법 제34조 제2항에서는 국가의 사회보장 및 사회복지증진의무를 천명하고 있는 바, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리는 다른 사회권적 기본권에 관한 헌법규범들의 이념적인 목표를 제시하고 있는 동시에 국민이 인간적 생존의 최소한 을 확보하는 데 있어서 필요한 최소한의 재화를 국가에게 요구할 수 있는 권리를 내용으로 하고 있다. 이러한 헌법 제34조 제1항에 의해 국민에게 주어지게 되는 사 회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 단순히 국민의 자유를 침해하지 말 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용 으로 하기 때문에 그 권리의 구체적인 부여 여부 및 그 내용 등은 무엇보다도 국가 의 경제적인 수준과 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성이라는 요인에 의하여 크게 좌우되게 된다. 즉, 국가가 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리를 국민에게 보장하기 위하여 국가의 보호를 필요로 하는 국민들에게 한정된 가용자원 을 분배하는 이른바 사회보장권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등의 사회정책적인 고려 및 제도의 장기적인 지 속을 전제로 하는 데서 오는 제도의 비탄력성과 같은 사회보장제도의 특성 등 여러 요소들을 감안해야 하기 때문에 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되지 않을 수 없으므로, 헌법상의 사회보장권은 그에 관한 수급요건과 수급자의 범위 및 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 할 것이다.1)
따라서 국가가 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의 무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인 될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 것 이다.2)
한편 헌법 제34조 제2항부터 제6항까지는 특정한 사회적 약자와 관련하여 헌법 제3조 제1항의 ‘인간다운 생활을 할 권리’의 내용을 다양한 국가의 의무를 통하여 구체화하고 있는바, 헌법 제34조 제3항에서 여자, 헌법 제34조 제4항에서 노인과 청 소년, 헌법 제34조 제5항에서 신체장애자 등의 특정 사회적 약자의 보호를 명시적
1) 헌재 1995. 7. 21, 93헌가14 결정 참조.
2) 헌재 1997. 5. 29, 94헌마33 결정 참조.
으로 규정한 것은 ‘여자, 노인과 청소년, 신체장애자 등 이러한 사회적 약자들의 경 우에 이들 스스로가 자유행사의 실질적 조건을 갖추는데 어려움이 많으므로, 국가 가 특히 이들에 대해 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다'는 점을 강조하고 있다.
2. 교육을 받을 권리의 개념과 내용
먼저 헌법 제31조 제1항에서는 ‘교육을 받을 권리'를 보장함으로써 국가로부터 교 육에 필요한 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리 및 각자의 능력에 따라 교육시설 에 입학하여 배울 수 있는 권리를 국민의 기본권으로서 보장함과 동시에 국민 누구 나 능력에 따라 균등한 교육을 받을 수 있게끔 노력해야 할 의무와 과제를 국가에 게 부과하고 있다고 할 것인바,3) ‘교육을 받을 권리'란 국민이 헌법 제31조 제1항을 근거로 하여 직접 특정한 교육제도나 학교시설을 요구할 수 있는 권리라고 하기보 다는 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있는 교육제도를 제공해야 할 국가의 의무를 규정한 것이라고 할 것이다. 이에 따라 국가는 다른 중요한 국가 과제 및 국가재정이 허용하는 범위 내에서 민주시민이 갖추어야 할 최소한의 필수 적인 교육과정을 의무교육으로서 국민 누구나가 혜택을 받을 수 있도록 제공해야 한다.4)
다음으로 헌법 제31조 제2항 및 제3항은 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리 에 상응하여 국가가 제공하는 의무교육을 받게 해야 할 부모의 의무 및 의무교육은 무상임을 규정하고 있다.5) 이러한 헌법 규정에 따라 교육기본법 제8조 제1항에서
“의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다.”라고 규정하고 있다.
그리고 헌법 제31조 제4항에서 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 및 대학의 자율성도 법률이 정하는 바에 의해 보장되어야 한다는 것을 규정하고 있고, 헌법 제31조 제6항에서 국민의 교육을 받을 권리의 차질 없는 실현을 위해 교육제도와 교육재정 및 교원제도 등 기본적인 사항이 법률에 의해 시행되어야 한다는 것을 규 정하고 있는바, 이는 국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정정치 세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고, 장 래를 전망한 일관성이 있는 교육체계를 유지․발전시키기 위한 것이며, 이러한 관 점에서 국민의 대표기관인 국회의 통제 하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주 주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 ‘교육제도 법률주의’를 규정한 것이다. 따라서 헌법 제31조는 교육을 받을 권리를 국민의 기본권으로서 보장하는 것임과 동시에
3) 헌재 1991. 2. 11, 90헌가27 결정; 헌재 1992. 11. 12, 89헌마88 결정 참조.
4) 헌재 2000. 4. 27, 98헌가16 결정 참조.
5) 헌재 2000. 4. 27, 98헌가16 결정 참조.
다른 한편으로는 이러한 교육을 받을 권리를 실현하는 의무와 책임을 국가가 부담 하게 하는 교육체계를 교육제도의 근간으로 하고 있음을 규정하고 있다.6)
3. 근로의 권리의 개념과 내용
먼저 헌법 제32조 제1항에서는 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회 적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하 며…”라고 규정하여 근로의 권리를 보장하고 있는바, 이러한 헌법상 근로의 권리의 보장은 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주며, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 의의를 지닌다. 따라서 근로 의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일 자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다. 근로의 권리를 직접적인 일 자리 청구권으로 이해하는 것은 사회주의적 통제경제를 배제하고, 사기업 주체의 경제상의 자유를 보장하는 헌법상 경제질서 관련 규정 또는 기본권 규정들과 조화 될 수 없다. 그리고 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도 출할 수 없으며, 단지 사용자의 처분에 따른 직장 상실에 대해 최소한의 보호를 제 공해야 할 의무를 국가에 지우는 것으로 볼 수는 있을 것이나, 이 경우에도 입법자 가 그 보호의무를 전혀 이행하지 않거나 또는 사용자와 근로자의 상충하는 기본권 적 지위나 이익을 현저히 부적절하게 형량한 경우에만 위헌 여부의 문제가 생긴다 고 할 것이다.7)
다음으로 헌법 제32조 제1항 후문에서 “국가는 사회적․경제적 방법으로 근로자 의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이중에서 국가가 근로자의 고용의 증진에 노력하기 위해서 고용정책기본법, 직업안정법, 근로자직업능력 개발 법, 장애인고용촉진 및 직업재활법 등을 시행하고 있고, 국가가 적정임금의 보장에 노력하기 위해서 최저임금법을 시행하고 있다.
그리고 헌법 제32조 제3항에서 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있는바, ‘근로조건’이란 임금과 그 지불방법, 취업시간 과 휴식시간, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로 를 제공하고 임금을 수령하는데 관한 조건들을 뜻한다. 그리고 동 규정에서 근로조 건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 의미는 근로조건에 관하여 법률이 최저한의 제한을 설정한다는 뜻이다. 한편 입법자는 헌법 제32조 제3항에 의거하여 근로조건
6) 헌재 1992. 11. 12, 89헌마88 결정 참조.
7) 헌재 2002. 11. 28, 2001헌바50 결정 참조.
의 최저기준을 근로기준법에 규정하고 있다.8)
또한 헌법 제32조 제4항에서 여성의 근로에 대해 특별히 보호하는 규정을 두고 있 는바, 이러한 헌법 규정을 근거로 근로기준법 제73조에서 여성 근로자에 대해 월 1 회의 생리휴가를 규정하고 있고, 근로기준법 제74조에서 임산부인 여성근로자를 보 호하기 위해 여성근로자에게 출산 전과 출산 후를 통하여 총 90일의 출산전후휴가를 주어야 하며(근로기준법 제73조 제1항), 휴가 중 최초 60일은 유급으로 하도록 규정 하고 있다(근로기준법 제73조 제4항).
이밖에 헌법 제32조 제5항에서 연소자의 근로에 대해 특별히 보호하는 규정을 두 고 있는바, 이러한 헌법 규정을 근거로 근로기준법 제64조 제1항에서 원칙적으로 15세 미만인 연소자를 근로자로 사용하지 못하도록 규정하고 있고, 근로기준법 제 65조 제1항에서 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해․위험한 사업에 사용하지 못하도록 규정하고 있으며, 근로기준법 제69조에서 원칙적으로 15세 이상 18세 미 만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못하도록 규정하고 있는 등 연소자 근로자에 대해 특별히 보호하는 규정을 두고 있으며, 헌법 제32조 제6항에서 국가유공자 등에 대해 우선적으로 근로할 기회를 보장하고 있다.
한편 헌법 제33조 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결 권과 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정하고 있고, 헌법 제33조 제2항 에서 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권․단체교섭권 및 단체 행동권을 가진다.”라고 규정하고 있으며, 헌법 제33조 제3항에서 “법률이 정하는 주 요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
4. 혼인과 가족보호의 개념과 내용
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권 으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장하고 있다. 그리고 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법 원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는바, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고, 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해 야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해 서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다. 특정한 법
8) 헌재 2003. 7. 24, 2002헌바51 결정 참조.
률조항이 혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급은 중대한 합리적 근거가 존재하여 헌법상 정당화되는 경우에만 헌법 제36조 제1항에 위배되지 아니한다.9)
또한 헌법 제36조 제1항에서 보장하고 있는 혼인제도는 인간의 존엄성 존중과 민 주주의의 원리에 따라 규정되어야 함을 천명한 것으로서, 혼인에 있어 개인의 존엄 과 양성의 본질적 평등의 바탕 위에서 모든 국민은 스스로 혼인을 할 것인가 하지 않을 것인가를 결정할 수 있고, 혼인을 함에 있어서도 그 시기는 물론 상대방을 자 유로이 선택할 수 있으며, 이러한 결정에 따라 혼인과 가족생활을 유지할 수 있고, 국가는 이를 보장해야 한다는 것을 뜻한다.10) 따라서 헌법은 제36조 제1항에서 혼 인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화․
평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고, 개별성․고유성․다양성으로 표현되 는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 하며, 사회의 자율영역은 무엇보다도 바로 가정으로부터 출발하기 때문에 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유민주적 문화국가의 필수적인 전제조건이 된다고 할 것이다.11)
5. 환경권의 개념과 내용
헌법 제35조 제1항에서 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이 헌법규정은 국민의 환경권을 보장함과 아울러 국가와 국민에게 환경보전을 위하 여 노력할 의무를 부과하고 있다. 즉, 헌법 제35조 제1항은 환경정책에 관한 국가적 규제와 조정을 뒷받침하는 헌법적 근거가 되며, 국가는 환경정책 실현을 위한 재원 마련과 환경침해적 행위를 억제하고, 환경보전에 적합한 행위를 유도하기 위한 수 단으로 수질개선부담금과 같은 환경부담금을 부과ㆍ징수하는 방법을 선택할 수 있 다.12)
그리고 헌법 제35조 제2항에서 “환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한 다.”라고 규정하고 있는바, 이 헌법규정에 근거하여 환경정책기본법, 대기환경보전 법, 수질 및 수생태계보전에 관한 법률, 자연환경보전법, 폐기물관리법, 유해화학물 질관리법, 소음․진동관리법 등이 시행되고 있다.
또한 헌법 제35조 제3항에서 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌 적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
9) 헌재 2002. 8. 29, 2001헌바82 결정 참조.
10) 헌재 1997. 7. 16, 95헌가6․13(병합) 결정 참조.
11) 헌재 2000. 4. 27, 98헌가16 결정 참조.
12) 헌재 1998. 12. 24, 98헌가1 결정 참조.
