오늘의 강의내용

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오늘의 강의내용

• 강사 및 강의소개

• 민사변호사 업무(분쟁해결)의 5단계

• 무엇이 문제인가?

• 대한민국 민사법체계의 문제점

• 권리분석 및 법문서 작성의 일반원칙

– 7단계 권리분석법 (소장)

– 9단계 권리분석법 (답변서)

– 법문서 작성의 일반 원칙

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강좌소개

• 강사소개 및 Office Hour

– 김차동(金次東)

– Office Hour : 수요일 오전 10시부터 오후 5시까지

• 민사법실무 1

– 민사법실무 1

• 강의식

• 총론적 접근

– 민사법실무 2

• 사례중심형, 각론식 접근

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민사법 실무 2

• 목표

– 민사변호사 실무

– 리걸마인드(legal mind) : ”think like a lawyer”

– 재학중

• 실무수습(취업)

• 리걸클리닉 등

• 가인법정변론대회

– 졸업후

• 변호사 시험 중 기록형 대비

• 실무능력 배양

• 훌륭한 변호사

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민사법 실무 2

• 교재

– 주교재

• 김차동, 강의안(온라인 강의실 학습자료란)

• 김차동, 모의기록모음집

– 부교재

• 사법연수원, 민사실무 1(2015년판)

• 사법연수원, 요건사실론(2015년판)

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민사법 실무 2

• 구체적인 내용

– 중간고사 이전

• 강좌소개 및 권리분석 및 법문서 작성의 일반원칙 요약 정리 – 권리분석 + 법문서 작성의 일반원칙(1교시)

• 각 변호사 기록형 시험의 분석

– 제2,4회 변호사시험 강평(2교시) – 제1,3회 변호사시험 강평(3교시)

• 권리분석 및 법문서 작성 실습

– 제1차 기록작성 및 강평(4교시, 5 및 6교시)

» 대상기록 : 법전협 2011년, 2012년 2차, 2014년 1차, 법무부 2011년 제2회, 법전협 모의기록 9 (5개)

– 제2차 기록작성 및 강평(7교시, 8 교시) (7 및 8교시는 같은 날 실시)

» 대상기록 : 법전협 2013년 제3차, 2015년 제1차, 법전협 모의기록 4, 5, 6

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민사법 실무 2

– 중간고사 이후

• 제3차 모의기록 작성 및 강평(9교시, 10교시)

– 대상기록 : 법전협 2013년 제1차, 제2차, 법전협 모의기록 3, 7, 10

– 대상기록 : 법전협 2012년 1차, 2014년 3차, 법전협 모의기록 2, 7

– 대상기록 : 법전협 2014년 제2차, 법전협 1, 5, 8, 11

• 기말고사 및 강평(15교시, 16교시)

– 변호사 시험 기록형을 포함한 모든 28개 기록

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민사법 실무 2

• 1개 기록은 적어도 3번은 써 봐야 된다.

– 마치 수학문제 풀듯이

– 단순 암기하는 방식으로 준비해서는 좋은 점수를 얻기 어렵다.

• 학점부여 방법

– 출석 (5%), 과제 및 강의참여도 (5%) – 5회 모의시험 (각 10%씩 합계 50%) – 기말고사 (40%)

– 상대평가

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분쟁해결과 소송

• 분쟁해결

– 소송은 분쟁해결의 한 수단

• 변호사의 직무와 분쟁해결

– 변호사의 직무(변호사법 제3조, 제109조)

• 법률상담, 의견서 작성, 감정, 문서작성

• 중재, 조정, 화해

• 대리

– 수임시 유의사항

• 인적사항의 확인

• 소송위임장의 작성

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사건처리 과정

제1단계 : 목표설정 및 추상적 수준의

처리방법 선택 제2단계: 사실의 발굴과 증거의 수집

제4단계 : 주장정리 및 요건사실

명확화

목표는 Client에 의해 결정

추상적 수준의 처리방법은 오랜 경험에 의해 감각적으로 결정

청구원인, 항변, 재항변 구성

요건에 해당되는 구체적 자연적 사실의 발굴, 입증의 강구

논리칙•경험칙에 근거한

사실의 수집•발굴과 그 입증을 위한 증거의 수집

제3단계: 권리분석

사례형 문제풀이와 유사, 법률의견서 작성수준 청구취지 작성이 가능

제5단계 : 쟁점이 파악되어 구체적인 처리방향의

결정이 가능하고, 승소가능성 평가 가능

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쟁점파악 및 사실의 발견 및 주장

• 쟁점파악

– 목표 및 추상적 수준에서의 처리방안결정

– 사실의 발굴 및 증거의 정리(Legal mind가 필요) – 권리분석

• 청구취지

• 주장분석 : 청구원인, 항변, 재항변

– 요건사실

• 직접사실(요증사실, 주요사실) v. 간접사실(정황사실)

• 요건사실이 정해지면 다시 추가적인 사실의 발굴 및 주장, 입증

– 위와 같은 과정을 통하여 쟁점파악이 가능하고,

쟁점파악이 제대로 되고 나면 승소가능성을 가늠해 볼

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쟁점파악 및 사실의 발견 및 주장

• 쟁점 파악; 불굴의 의지; 창조적 상상력; 균형잡힌 상식 (legal mind의 핵심적 덕목)

• 법률상담의 실습

– “리걸클리닉”

– 쟁점파악도 해보고

– 쟁점상의 문제점을 해결할 수 있는 방안을 강구해 보고

– 분쟁해결방안을 잘 파악해 볼 것

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메모작성요령

• 메모란

– 상담일지

– Memorendum

• 상세하게 할 것인가, 간단하게 할 것인가

– 성공한 법조인은 상세하게 한 사람이 많았다.

• 메모방법

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무엇이 문제인가?

• 3년간의 법학공부에도 불구하고 구체적인

분쟁상의 법적 해결방법을 제대로 학습할 수 없는 이유는?

– 공부시간에 비해 학습할 공부량이 많아서 – 개별 학생들이 불성실해서

– 아니면 기존 법학교육이 불필요하게 복잡하고 생활과 유리된 추상적 내용이어서 충분한 시간을 갖고 성실히 공부해도 잘 이해되지 않아서

• 대륙법은 논리의 산물?

• 대륙법은 체계적?

• 과연 무엇이 문제인가?

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무엇이 문제인가?

• 과연 무엇이 문제인가?

– 학습내용 사이의 체계적 이해가 가능한가?

• 불법행위에 의한 손해배상청구권이 즉 물권(권리) 침해에 대한 구제수단이다고 설명하면 쉽게 이해되나? “고의•과실, 위법성, 손해, 인과관계”란 요건사실에서 물권 침해라는

사실과 대응관계가 쉽게 이해되나?

• 침해 부당이득반환청구권이 물권 침해에 대한 구제수단이란 점이 쉽게 이해 되나? “법률상 원인 없이, 이득, 손해,

인과관계”란 요건과 물권 침해란 사실사이에 관련성이 쉽게 이해되나?

– 학습내용이 실제 분쟁해결 과제에 해당되는 것인지

쉽게 이해되나?

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무엇이 문제인가?

• 과연 무엇이 문제인가?

– 학습내용 사이의 체계적 이해가 가능한가?

– 학습내용이 실제 분쟁해결 과제에 해당되는 것인지 쉽게 이해되나?

• 더구나 법학전문대학원협의회 제공 2015년 제2회 모의고사 기록형 문제 중 “법률행위”란 표현이 나오나?

• 그런데 법률행위의 무효, 취소 등 문제가 어떻게 적용되는지 알 수 있나?

• 실제 출제 및 채점 과정에서 나타난 학생들의

혼돈의 실상

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대한민국 민사법 체계의 문제점

• 채권을 권리로 파악하는 문제점 및 그 해결책

– 문제점의 핵심내용

• 권리 관념이 갖는 배타성에 따라 약속의 상대방은 물론 다른 제3자들도 약속의 이행을 청구할 수 있는 것으로 착각한다.

(아무리 상대권이라고 설명해도 실제 적용상 잘 구분하여 적용하지 못한다.)

• 소유권 침해에 대한 말소청구를 약속에 따른 이행청구로 잘못 구성하는 경우가 아주 빈번하게 발생한다. (진정명의 회복 소유권이전등기 청구가 인정되어 있다 하더라도 여러가지 문제점이 있다.)

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대한민국 민사법 체계의 문제점

• 약정이외에 법률행위라는 개념을 따로 인정하는 문제점 및 그 해결책

– 법률행위 도입의 과정 및 이유

• 물권과 채권을 구분하고 물권의 발생과 그 양도를 위한 물권행위와 채권의 설정 및 그 변동을 위한 채권행위로 구분하기 위해 상위개념으로 도입

• 물권행위 개념 도입시와 사정이 변경되어 현재 이를 인정할 필요가 없는 점 (물권행위 개념의 무용성)

– 부동산 등기제도의 부존재로 채권행위이외 별도 형식이 존재했으나 부동산 등기제도가 완비된 현실에서는 별도 행위가 관행적으로 사라졌음

• 실무상으로도 물권행위 개념은 인정하나 독자성, 무인성 모두 부인되고, 특히 계약서를 처분문서라고 하거나 등기원인을

“…자 매매를 원인으로” 하는 등 계약 자체를 처분이라고 파악하고 있음

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대한민국 민사법 체계의 문제점

• 약정이외에 법률행위라는 개념을 따로 인정하는 문제점 및 그 해결책

– 법률행위란 개념을 따로 인정할 때 문제점

• 법률행위란 개념을 실생활에서 전혀 사용되지 않고 있다.

• 너무 어렵다. 쉬운 약정이란 용어로도 충분히 그 법적 성격을 설명할 수 있다.

– 그 해결책

• 법률행위란 개념은 기억속에 기우고 이를 약정이라고 교체하여 파악해야 한다.

• 그래도 “의사표시”라는 개념은 따로 사용할 필요가 있다.

그래서 “약정이란 의사표시를 요소로 하는 법률요건”이라고 정의하면 된다.

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대한민국 민사법 체계의 문제점

• 약정이외에 법률행위라는 개념을 따로 인정하는 문제점 및 그 해결책

– 약정 개념을 전면적으로 사용할 때 혼란

• 거의 없을 것

• 용어사용이 기존 법률이론과 차이가 나 혹시 기존 용어에 익숙한 사람들을 설득하지 못하는 우려 정도가 있을 뿐

– 특히 기존 “임의규정”이라고 설명되던 내용을

“기본약정”이라고 파악할 것

• 약정이행청구 (강제이행청구)나 약정불이행에 대한 손해배상청구를 할 때 명시적 약정 (때로는 묵시적

약정)이외에도 각종 법령 및 판례상 인정된 기본약정 내용에 기해 청구할 수 있다는 점을 충분히 인식해 둘 것

• 약정을 법률행위로 파악해서는 위와 같은 기본약정이란 개념을 제대로 파악할 수 없다.

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대한민국 민사법 체계의 문제점

• 법정채권 개념의 해악 및 폐기

– 법정채권 개념

• 손해배상채권, 부당이득반환채권, 사무관리에 기한 보수 및 비용상환채권

• 다른 채권과 같이 요건-효과란 분석틀을 유지하고, 각종 권리 및 약정과의 관련성을 전혀 설명하지 않고 있다.

– 이러한 법정채권 개념의 해악

• 법정채권은 그 본질이 권리 침해 또는 약정 불이행에 대한 구제수단인데 이를 별도로 개념정의하고 별도 요건을

설정함으로써 그 체계적 이해와 관련성을 파악할 수 없는 해악이 있다.

– 그래서 법정채권 개념을 폐기하고 이를 구제수단으로

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대한민국 민사법 체계의 문제점

• 법정채권 개념의 해악 및 폐기

– 위와 같은 해결책의 혼란

• 거의 없을 것

• 오히려 민법 전체의 체계적 이해가 가능한 큰 잇점이 있음

• 본인이 제안하는 위와 같은 민사법 전체의 이해는 상당히 혁신적이어서 기존 법학자들이 거의

이해하지 못하고 동의하지도 못할 수 있다.

– 그 취지를 잘 이해하고 실제로 각종 문제에 답안을

작성할 주의를 요한다.

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권리분석 및 법문서를 작성할 때 반드시 명심해야 할 점

• 법문서 작성의 평가의 두가지 체크포인트

– 첫째 권리분석이 제대로 되었는가?

– 둘째 법문서 작성의 일반원칙을 제대로 이해하고 작성하고 있는가?

– 권리분석이 제대로 되지 않으면 과락을 면치 못한다.

법문서 작성의 일반원칙이 지켜지지 않으면 고득점을 받지 못한다.

– 어느 것이 중요한가?

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권리분석 및 법문서를 작성할 때 반드시 명심해야 할 점

• 왜 소를 제기하는가?

– 분쟁을 해결하기 위한 것이다. 당사자간의 합의로 분쟁을 해결(화해를 통한 해결)하면 좋겠지만 견해가 달라 해결이 안되면 국가의 공권력에 의존하여

분쟁해결을 시도하는 것이다.

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권리분석 1단계 (분쟁내용의 파악)

• 분쟁내용의 파악

– 실제로는 당사자와 상담하는 과정에서 파악해야 함 – 기록형 문제에서는 주로 상담일지 중 “의뢰인의

요구사항 ”에 잘 정리되어 있다. 때로는 “작성요령”에도

제시되어 있다.

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권리분석 2단계 (분쟁의 성격 파악)

• 물권(권리) 침해 v. 약정 불이행

– 먼저 분쟁이 물권이 있는데, 침해해서 생긴 것인지?

아니면 약정을 했는데 그 이행을 하지

않아서(채무불이행)해서 발생했는지를 따져보라.

– Yes.이면 이행청구가 가능하다.

– no.이면 다시 분쟁내용이 법률관계의 불안 때문에 발생했고, 그 불안을 제거하면 분쟁이 해결될 수 있는지 자문해 보라.

그래서 yes라 할 수 있으면 확인의 이익을 인정하여 확인청구를 할 수 있다.

– No.이면 법률상 형성권을 재판상 행사하면 분쟁을

해결할 수 있는가라고 자문해 보라. Yes이면 형성청구

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권리분석 2단계 (분쟁의 성격 파악)

• 물권(권리) 침해 v. 약정 불이행

– 물권 (권리) 침해 또는 약정 불이행인가라는 분석은 위와 같은 이행청구, 확인청구, 형성청구를 결정하는 외 별다른 실익이 없다고 비난할 수 있나?

– 행당동 인근 도로망 사진

• 강북강변도로 중 행당동 구간이 행당동 인근 도로망 위성사진으로는 그 특성을 제대로 파악할 수 없고,

강북강변도로 전체적 특성을 파악해야 차선폭, 제한시속, 자동차전용도로성 등을 파악할 수 있다.

• 이처럼 “소송유형”(예를 들면 “건물인도”)의 성격이 물권적

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권리분석 2단계 (분쟁의 성격 파악)

• 권리분석(두가지 질문- 권리침해 or 약정불이행)

– 권리침해에서 권리란 물권을 지칭하고, 채권은 지칭하지 않는다.

• 물건에 대한 배타적 지배-물권

• 광물에 갖는 이익(광업권), 채굴할 수 있는 이익(조광권) 등 특별법상 12개의 물권에 준한 권리(준물권)

• 성명에 관한 이익, 초상에 관한 이익, 인격에 관한 이익-각종 판례상 인정된 성명권, 초상권, 인격권

• 환경에 관한 이익(조망에 관한 이익, 일조에 관한 이익)- 환경권(조망권, 일조권)

• 영업에 관한 이익-영업권(대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정)

– 채권은 권리가 아니다. (절대권-상대권의 구분은

혼란을 자초하여 불필요한 개념임)

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권리분석 2단계 (분쟁의 성격 파악)

• 권리분석(두가지 질문- 권리침해 or 약정불이행)

– 채권은 권리가 아니다. (절대권-상대권의 구분은 혼란을 자초하여 불필요한 개념임)

• 채권을 권리라고 보는 나라는 독일, 일본, 대한민국 정도일 것이다.

• 스위스 민법전도 “채무법”이라고 할 뿐이다.

• 물론 영미법에서 obligation이란 개념은 존재하지만 채권이란 개념은 존재하지 않는다. 혹자가 주장하는 creditor-debtor의 구분은 신용공여를 중심으로 한 극히 한정적 분야의

용어사용례이다.

• 채권을 권리로 파악함으로써 생기는 부작용이 무엇일까 생각해 보자.

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권리분석 2단계 (분쟁의 성격 파악)

• 권리분석(두가지 질문- 권리침해 or 약정불이행)

– 약정불이행이 있었는가?를 질문함에 있어 법률행위란 개념은 잊어라. 법률행위란 개념은 불필요한 개념이다.

• 약정했으므로 이행을 하라.(pacta sunt servanta) 즉 약정을 했기 때문에 이행의무(채무, obligation)이 발생하는 것이다.

• 약정에는 계약은 물론 단독행위도 포함되는 개념이다.

• 약정을 할 수 있는 사람은 꼭 권리자가 아니어도 된다. 타인의 권리의 매매를 생각해 보면 된다. 다만 민법

제535조(계약체결상의 과실)를 엄밀하게 살펴보면 계약당시 원시적 불능인 목적물에 대하여 약정을 하면 약정으로서의 효력은 발생하지 않고 계약체결상의 과실만 발생한다.

권리자가 아니라는 사실은 원시적 불능사유가 아니다.

• 약정이란 개념이외에 법률행위라는 개념을 따로 상정할 필요가 없다. 물론 의사표시는 약정의 구성요소가 되기 때문에 이를 전제로 생각해도 된다.

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권리분석 2단계 (분쟁의 성격 파악)

– 법률행위 대신 약정으로 대체하여 권리분석을 하는 잇점에 관하여 논의해 보자.

• 우선 법률행위라는 개념은 일상생활용어가 아니다. 하여 일상생활상의 용어인 약정을 법률행위로 전환하여

생각하는데 익숙치 않다. 그래서 많은 학생들이 민법을 다 배우고도 엉뚱한 생각을 하게 된다. 모의기록에서 약정이 있었는가? 그 약정에 관한 불이행이 있었는가를 찾아보라면 매우 쉽게 찾을 수 있다. 매우 실용적이다는 이야기이다.

• 그런데 약정을 법률행위로 전환하여 생각하는데 어떤 잇점이 있나? 유일한 잇점은 물권행위와 채권행위를 구분할 수

있다는 점과 그 결과 민법 제186조상의 법률행위를

채권행위가 아닌 물권행위라고 설명할 수 있다는 것이다.

• 그러나 위와 같은 견해는 이미 대법원의 태도에 의하여

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권리분석 3단계 (구제수단의 선택)

• 권리침해 or 약정불이행에 대응되는 구제수단의 선택

– 법정채권은 구제수단을 지칭한다.

– 권리침해에 대한 구제수단

• 물권적 청구권(금지청구권, 유지청구권) – 소유물반환청구권

– 방해배제, 예방청구권

• 불법행위로 인한 손해배상

• 불법행위로 인한 손해배상의 보충적 규정으로서 침해 부당이득 반환청구권

– 약정불이행에 대한 구제수단

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권리분석 3단계 (구제수단의 선택)

• 권리침해 or 약정불이행에 대응되는 구제수단의 선택

– 권리침해에 대한 구제수단 – 약정불이행에 대한 구제수단

• 강제이행

• 채무불이행으로 인한 손해배상청구권

• 급부 부당이득반환 청구권(보충적 규정)

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권리분석 3단계 (구제수단의 선택)

• 물권적 청구권(금지청구권, 유지청구권) – 소유물반환청구권

» 소유권(권리) + 침해자의 점유가 청구원인인 요건사실

» 항변사유로 “점유할 정당한 권원”

– 방해배제, 예방청구권

» 소유권(권리) + 방해사실이 청구원인인 요건사실

» 항변사유(판례상) 권리남용, 신의칙위반, 사정변경원칙

• 불법행위로 인한 손해배상

– 위법행위 + 고의•과실 + 손해 + 인과관계

– 손해로 인한 비용 + 손해방지비용의 합계액이 최소화되도록 특히 과실을 인정하는 학문

• 불법행위로 인한 손해배상의 보충적 규정으로서 침해 부당이득 반환청구권

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권리분석 3단계 (구제수단의 선택)

• 강제이행청구 (민법 제389조)

– 약정 및 그 불이행이 요건사실이 될 수 있는데 법문상의

표현에도 불구하고 약정이행사실은 채무자의 항변사유로 보기 때문에 약정만이 요건사실이 된다.

– 다만 반환청구적 성격을 갖는 일부 강제이행청구 사안에서는 약정사실이외에도 해당 목적물을 인도한 사실 및 약정이 종료된 사실도 추가로 요건사실이 된다.

• 채무불이행에 인한 손해배상

– 약정사실이외에도 각종 채무불이행 (이행지체, 이행불능, 불완전이행) 사실을 주장 입증해야 함

– 주로 이행이익의 배상이 문제되고 예외적으로 신뢰이익의 배상도 문제된다.

• 약정의 실효 등으로 인하여 약정과정에서 일어난 이해의

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권리분석 3단계 (구제수단의 선택)

구제방법 채무유형 강제이행방

법 민사집행법 상 집행방법 집행방법 근거규정 강제이행청

구 물건의 인도 민법 제389

조 제1항 직접강제 민사집행법 제257조 대체적 작위•

부작위 제2항 단서 대체집행 제260조 비대체적 작

위•부작위 제3항 간접강제 제261조 의사표시 제2항 본문 직접집행 제263조

손해배상 금전채무 직접강제 제61조내지

제256조

약정이행 및 약정불이행에 의한 손해배상청구권의 구조

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권리분석 4단계 (구체적인 소송유형의 선택)

• 구체적인 소송유형의 선택

– 구제수단을 선택하였다고 하더라도 분쟁해결 목적을 달성하기 위해 좀 더 세분화된 소송유형을 선택해야 한다.

• 분쟁해결에 적합한 가장 적절한 소송유형을 선택할 수 있도록 평소 잘 학습해 두어야 한다.

• 소장 중 “사건(명)의 표시”란에 기재될 정도의 소송유형을 선택해야 한다.

• 관행상 잘 발달되어 있다.

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권리분석 5단계 (청구원인에 해당되는 요건사실을 확정)

• 해당 소송유형상의 청구원인을 확정하고 그 청구원인을 이유 있게 할 수 있는 요건사실을 확정해야 함

– 앞서 설명한 구제수단별 일반적인 요건사실을 기준으로 채권각론 등의 지식을 충분히 활용하여 청구원인 상의 요건사실을 파악해야 한다.

– 구체적인 소송유형과 그 요건사실은 상담일지 중 여백에 잘 기재해 둔 다음 상담일지에 나타난 각 사실들을 요건사실적 측면에서 밑줄로 특정해 둘 필요가 있다. 나중에 법문서를 작성할 때 해당

사실들을 그대로 카피하듯 쓰도 된다.

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권리분석 5단계 (청구원인에 해당되는 요건사실을 확정)

• 요건사실과 구체적인 역사적•자연적 사실의 관계

– 요건사실에서의 사실은 매우 추상적으로 축약된 사실임

– 당사자는 법원에 요건사실로 주장•입증하는 것이

아니라 구체적인 역사적 •자연적 사실로 주장•입증하는 것이다.

– 구체적 역사적•자연적 사실은 “주일상목행”으로

특정한 것을 지칭하고 그보다 상세한 특정은 요구하지 않는다.

• 위와 같이 하면 다음과 같은 이점이 있다.

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권리분석 5단계 (청구원인에 해당되는 요건사실을 확정)

• 요건사실과 구체적인 역사적•자연적 사실의 관계

• 위와 같이 하면 다음과 같은 이점이 있다.

– 첫째 요건사실을 빠짐없이 파악할 수 있다.

– 둘째 상담일지를 활용하여 쉽게 법문서를 작성할 수

있다.

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권리분석 6단계 ^{(청구원인에 대한}

답변에 해당되는 요건사실을 확정)

• 검토의 이유

– 실무관행과는 달리 “상대방의 제기 예상가능한 주장에 대한 반박 ”도 기재해 달라는 요청 때문임

• 본안전 항변 및 청구원인에 대한 답변

– 본안전 항변

• 민사소송법상의 지식이 활용됨

• 마치 운전지식과 같아 본인은 그 운전 지식에 따라 운전하면 되고 상대방이 잘못 운전했을 때는 이를 지적해 위법성을 따지듯 소를 제기하는 원고는 민사소송법에 맞게 소장을

작성하면 되나 상대방의 민사소송법 위반 소송행위는 본안전 항변을 하게 되는 것이다.

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권리분석 6단계 ^{(청구원인에 대한}

답변에 해당되는 요건사실을 확정)

– 법리에 관한 주장 및 사실에 관한 답변

• 법리에 관한 주장

– 원래 잘못된 법리에 기한 주장은 답변할 필요가 없다. – 사실은 당사자가, 법의 적용은 법원이 하여야 하기 때문.

다만 시험목적상 간략하게 이를 배척하는 기재를 하는 것이 통상 요구되고 있기 때문에 기재할 필요가 있다.

• 자백, 일부 자백, 침묵, 부인 (부지포함)

– 실무상으로는 가장 빈번하게 다투는 분야이다.

– 부인(부지)에 대한 반박이 필요하다.

– 시험목적상으로는 거의 활용되지 못하고 있는 실정임

– 앞서 설명한 바와 같이 상담일지의 빈 여백에

청구원인의 요건사실을 정리해 둔 부분에 각 요건사실 별로 상대방의 반박을 요약해 두고 이를 활용하여

법문서를 작성함이 효율적임

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권리분석 7단계 (검산)

• 1단계에서 파악되어 있는 분쟁내용과 5단계에서 청구원인의 요건사실 및 6단계에서의 반박까지 고려하여 난 결론과 대비하여 상식에 따른

결론인지를 반드시 다시 한번 검토해 보아야 한다.

– 법은 상식이라고 한다. 구체적인 법적용을 하여 내린 결론이 상식에 부합하지 않는다면 사실파악은 물론 법적용에 문제가 있을 것이다.

– 실무에서도 반드시 자신이 내리고 의뢰인을 위해

노력하고자 하는 목표가 상식에 부합한 결론인지를

겸허하게 다시 생각해 볼 필요가 있다.

(43)

43

답변서 작성일 경우의 추가적인 권리분석

• 답변서 작성 문제

– 통상 소장 작성문제를 출제하고 있다.

– 답변서 작성문제 출제의 주요 동기

• 민사소송법적 지식을 제대로 평가해 보고 싶다는 목적

(그래서 반드시 “본안적 항변” 사항을 반드시 챙겨야 한다.)

• 소장작성문제는 주로 채권각론적 지식이 주로 문제되지만 답변서 작성문제는 민법총칙이나 채권총론상의 지식이 주로 문제된다.

• 추가적인 권리분석 단계 (재항변 및 그에 대한 반박)

– 앞서 설명한 바와 같은 권리분석을 그대로 답습한 다음

재항변 및 그에 대한 반박을 챙겨야 한다.

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법문서 작성시 반드시 명심해야 할 점

• 법문서는 왜 작성하는가?

– 소장은 의뢰인이 원고가 되어 승소하기 위해서 작성한다.

– 답변서는 의뢰인이 피고로 지목되었기 때문에 원고의 청구로부터 보호받기 위하여 작성한다.

– 그렇다면, 이런 목적에 반하는 기재를 하면 불필요한 기재로서 때로는 의뢰인에게 불이익할 수도 있고, 법문서의 간결성을 해칠 수도 있다.

• 법문서의 독자는 누구인가?

– 법문서는 작성자도 원칙적으로 법률전문가이지만 독자도 대체로 판사로 법률전문가이다.

– “사실은 당사자가, 법률의 적용은 판사가”라는 소송원칙을 반드시 명심하여 법문서를 작성해야 한다.

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법문서 작성의 일반원칙 요약

• 각종 법률서면 작성요령요약

– 요건사실에 맞추어 구체적인 역사적•자연적인 사실을 기술

– 간략하면서도 건조하게 작성 – 한 문장 작성법

• 主日相目行 v. 5W1H(육하원칙)

– 한 문단 작성법

• 소장의 청구원인, 답변서의 항변 작성법(주장책임)

– 사실(증거인용) – 법리적용

– 결론

• 상대방의 주장에 대한 반박 작성법(주장책임이 상대방에 있음)

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법문서 작성의 일반원칙 요약

• 각종 법률서면 작성요령요약

• 상대방의 주장에 대한 반박 작성법(주장책임이 상대방에 있음)

– 상대방 주장의 요약 – 답변취지

– 간접부인(사실-법리적용)

– 결론(… 주장은 이유없습니다.)

– 서면전체의 구성법

• 서면전체의 구성

– 기초적 사실관계란 항을 따로 둘 것인지 여부 – 주장-소결론

– 최종결론

• 주장간의 배치법

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소장

• 소 제기시 검토사항

– 원•피고의 특정

• 당사자의 선택 – deep pocket

• 권리능력

• 당사자 적격

• 당사자 능력

– 관할법원

• 여러분은 서초동에서 개업 중이고, 고객(강서구 거주)이 와서 상담을 했는데, A(서대문구 거주), B(강남구 거주)를 상대로 소송을 해 달라고 요청하였다. 어디에 소송을 제기하는 것이 좋을까?

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소장

• 소장의 작성

– 형식적 기재사항

• 필수적 기재사항 v. 임의적 기재사항(이 구분은 중요하지 않음)

• 서면으로 작성해야 함

• 소장작성양식에 관한 법령, 규칙등은 존재하지 않고, 다만