저자 (Authors)
김해원 Kim Hae Won
출처 (Source)
법학논고32, 2010.2, 293-328 (36 pages)
KYUNGPOOK NATIONAL UNIVERSITY LAW JOURNAL32, 2010.2, 293-328 (36 pages)
발행처 (Publisher)
경북대학교 법학연구원 Law Research Institute
URL http://www.dbpia.co.kr/Article/NODE01379456 APA Style 김해원 (2010). 기본권 체계. 법학논고, 32, 293-328. 이용정보 (Accessed) 저작권 안내 DBpia에서 제공되는 모든 저작물의 저작권은 원저작자에게 있으며, 누리미디어는 각 저작물의 내용 을 보증하거나 책임을 지지 않습니다. 이 자료를 원저작자와의 협의 없이 무단게재 할 경우, 저작권법 및 관련법령에 따라 민, 형사상의 책 임을 질 수 있습니다. Copyright Information
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Vol.32 (Feb. 2010) pp. 293～328
기본권 체계
김 해 원 (법학박사) < 국문초록 > 일반적으로 체계는 다양성을 갖는 어떤 대상들이 질서를 갖춘 것, 혹은 일정 한 원리에 따라서 낱낱의 것을 계통을 세워 조직한 지식의 총체라고 정의된다. 기본권 규정 그 자체에 포함된 중요한 내용과 그 관계에 대한 인식의 문제로서 기본권체계는 기본권규정에 내재하는 구성요소들, 중요한 제원리와 의미관계들 을 의미한다. 그러므로 그것은 기본권에 관한 중요한 일반론의 요약이어야 하며, 동시에 실무를 위해서도 필수적이고 학문을 위해서도 불가피한 정립의 과제를 충족시켜야 한다. 이를 위해서 이 연구는 기본권이론과 기본권의 체계형성의 요 소들을 다루고 있다. 이와 관련해서 이 논문에서는 제도적 보장, 기본권의 이중 적 성격, 자연권으로서 혹은 실정권으로서의 기본권, 그리고 직접 유효한 구체적 권리로서의 기본권이 토론되고 있다. 주제어: 기본권체계, 기본권이론, 제도보장, 기본권의 이중성, 자연권, 실정권, 구체적 권리 투고일: 1.10 심사일: 2.9 게재확정일: 2.18Ⅰ. 시작하는 글
일반적으로 체계(體系, System)는 다양성을 갖는 어떤 대상들이 질서를 갖춘 것, 혹은 일정한 원리에 따라 낱낱의 것을 계통을 세워 조직한 지식의 총체라고 정의된다.1) 따라서 체계는 단순한 형식적․방법적 통일이나 지식의 단순한 집합 혹은 집계(Aggregat)가 아니라, 전체는 부분과, 부분은 부분끼리 서로 논리적인 관계를 갖는 조직적 구성을 의미하며, 개별지식의 전체를 관통하는 인식들의 내적 정합이어야 한다.2) 법학에 있어서도 이러한 체계의 정의는 크게 다르지 않다.3) 즉, “법질서의 내적인 질서연관을 가치평가론적-목적론적으로 일관성 있게 설명하 여 주고 소재 전체에 대하여 통일성을 부여”하는 지식의 총체이다.4) 따라서 ‘기본 권 체계’라고 하면 기본권규범에 포함된 주요 내용들과 그 관계에 대한 인식의 문 제로서5) 개별 기본권들을 일정한 원리에 따라 조직하고 통일성 있게 설명할 수 있는 ‘이론적 틀’이라고 정의할 수 있을 것이다. 이러한 점에서 기본권 체계는 새로 운 기본권을 전개하거나 기본권정책을 수행하는데 직접 작용하는 것은 아니지만, 개별 기본권규정에 내재하는 구성요소들 간의 의미관계와 그 원칙들을 밝히는 중 요한 일반론의 요약이 되는 것이다.6) 이하에서는 우선 기본권 체계정립에 관한 논 의가 왜 필요한지를 살펴보고(Ⅱ), 기본권 체계는 기본권 구체화 과정의 산물임에 주목하여 기본권 체계화에 관한 논의과정들을 조망해볼 것이다(Ⅲ). 그리고 개별 기본권들 전체에 대하여 이론적 틀 내지는 통일성을 부여할 수 있는 기본권 체계 1) 한국철학사상연구회(편), ｢철학대사전｣, 동녘, 1994, 1245-1247면.; 연세대학교 언어정보개 발연구원(편), ｢연세한국어사전｣, 두산동아, 2002, 1813면.2) P. Prechtl/F.-P. Burkard, Metzler Lexikon Philosophie, 3. Aufl., Stuttgart/Weimar, 2008, S. 599.; 이러한 점에서 특히 I. Kant는 체계를 “하나의 이념 아래에서 다양한 인식들의 통 일”로 이해했다(I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, Hamburg, 1956, S. 748 (A 832/B 860).) 3) Vgl. F. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Berlin, 1840, S. 214.; H. Coing,
Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frankfurt, 1962, S. 9.; C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz: Entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, 2. Aufl., Berlin, 1983, S. 18.; 김선택, “기본권체계”, ｢헌법논총｣제10집, 헌법재판소, 1999, 133 면.
4) 김선택, 앞의 논문, 134면.
5) K. Stern, Idee und Elemente eines Systems der Grendrechte, in: J. Insensee und P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, 2. Aufl., Heidelberg, 2000, S. 63 Rn. 28.
의 내용요소들을 확정하고 이를 검토하고자 한다(Ⅳ). 여기에서는 특히 기본권의 본질과 효력 및 성격 등이 집중적으로 규명될 것이다.
Ⅱ. 기본권 체계 규명의 필요성
다른 법률들에 비해서 헌법은 규범구조에 있어서 간결성․미완결성을, 규범내용 에 있어서는 추상성․불확정성을 특징으로 하는 개방적 규범이다. 그런데 이러한 헌법의 개방적 성격은 특히 기본권 조항에서 극명하게 드러난다.7) 왜냐하면 정치 세력들 간의 타협의 산물인 헌법은 각 세력들 간의 이해관계를 응축하여 추상화하 는 방법을 통해서 타협점을 규정하고 정치적 평화를 만들어 가는데, 특히 기본권 처럼 실질적 내용규정이면서 동시에 국가 활동을 구속하는 규정에서는 더더욱 정 치적으로 다툼이 없을 만한 최소한의 내용을 규정하는데 만족하고, 그 밖의 것은 그때그때의 구체적 정치상황에 따라 입법자에 의해 구체화될 수 있는 여지를 남겨 둘 필요가 있기 때문이다.8) 따라서 기본권규범과 관련해서는 단순히 기본권조항에 내재하고 있는 의미내용을 해석을 통해 사후에 발견하는 차원을 넘어서서, 기본권 조항 그 자체를 사후적으로 완성해나가는 일종의 창조적 작업 - 즉, 구체화 과정 - 이 요구되는데,9) 이때 이를 지도할 수 있는 기본권 전체의 유기적 이해, 즉 기 본권체계를 규명해야할 필요성이 크다.10) 한편 우리 헌법은 제2장에서 다양한 개 별 기본권들을 규정하고 있으면서도 헌법 제37조 제1항을 통해서 “열거되지 아니 한” 기본권들도 보장될 수 있음을 밝히고 있으며,11) 경우에 따라서는 제2장 이외 의 헌법 규정이나 헌법상의 기본제도(객관질서)들을 통해서도 기본권이 도출되기 도 한다.12) 따라서 다양한 개별 기본권들 간의 조화와 조정이 중요한 문제로 등장 7) 홍성방, ｢헌법학｣, 현암사, 2008, 23면. 8) 김선택, 앞의 논문, 146-147면.9) Vgl. H. Huber, Über die Konkretisierung der Grundrechte, in: Der Staat als Aufgabe, GS für M. Imboden, Basel/Stuttgart, 1972, S. 195. 10) 김선택, 앞의 논문, 147면. 11) 이러한 기본권의 범위에 관해서는 특히, 성낙인, “기본권의 개념과 범위-일반이론”, ｢기 본권의 개념과 범위에 관한 연구｣, 헌법재판소, 1995, 17-35면. 12) 예컨대, 헌법 제6장의 헌법재판소에 관한 규정(제111조～제113조)으로부터 일정한 요건 을 갖추면 헌법소원을 할 권리가 헌법상 보장되고 있으며, 헌법 제8조 복수정당제도와
하는데, 이 경우 개별 기본권들의 고립된 이해를 넘어서서 기본권 전체의 유기적 맥락을 검토하는 것이 필요하다. 특히 이는 우리 헌법상의 사회적 기본권들을 올 바르게 이해하는데 매우 중요한 의미를 가지고 있다.13) 요컨대, 규정의 개방성과 다양성이 부각되는 기본권에서 그 체계를 규명하는 것 은 단순한 이론적 관심을 넘어서서 규범해석 및 구체화와 규범들 간의 조화라는 실천적 과제를 위해서도 요청되는 것이다.
Ⅲ. 기본권 체계화의 논의
1. 서두 기본권 체계화에 관한 논의는 헌법제정권자가 결단한 기본권의 형식과 규범구조 에 모순되지 않으면서도, 변화하는 시대적 요청에 적응하도록 기본권을 구체화하 거나 해석하기위한 노력의 과정이었다. 이하에서는 기본권체계에 관한 논의가 촉 발되고 활발히 전개된 독일에서의 논의 과정을 살펴보고, 우리나라에서의 기본권 체계화에 관한 논의 상황을 조망해볼 것이다. 2. 독일에서의 논의 1) 기본권 체계의 등장 기본권 체계에 관한 논의는 바이마르 공화국시대에 이르러 처음으로 등장했 다.14) 특히 R. Smend가 하나의 완결체 혹은 가치체계로서 기본권 목록상의 내 용들을 파악하려는 시도를 하였고,15) R. Thoma와 C. Schmitt 등의 연구를 통 정당설립 자유 조항으로부터 정당설립하고 정당활동 할 수 있는 권리가 헌법상 보장되 고 있는 것이다. 이에 관해서는 특히, 정종섭, ｢헌법연구｣ 3, 박영사, 2001, 101-116면. 13) 이에 대해서는 Ⅳ.3.에서 자세히 설명할 것이다. 14) K. Stern (FN 5), S. 47 Rn. 2.15) Vgl. R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, 3. Aufl., Berlin, 1994, S. 119ff. (264).
해서도 기본권은 그 다양한 내용에도 불구하고 어떠한 방식으로든 내면적으로 상 호 관련된 전체로서 고찰되어야 한다는 시각은 지지되었다.16) 이러한 관점은 전후 Bonn 기본법의 기본권학을 위한 실질적 기초를 구성했고, 이후 기본권의 내적 결 합과 지도원리 및 그것들의 배경에 관한 탐구가 독일 국가법학의 확고한 구성요소 가 되었다.17) 특히, G. Dürig는 ｢인간의 존엄에 관한 기본권조항｣이라는 논문과 기본법 주석서를 통해서 헌법상의 기본권 목록들은 기본법 제1조 제1항의 인간존 엄을 정점으로 삼고 있는 하나의 완결된 또는 흠결 없는 체계(geschlossen oder lückenlosen Systems)임을 주장했는데18) 이는 50년대 말에서 60년대의 독일헌 법학계의 찬반 논쟁을 불러 일으켰다.19) 2) 기본권 체계 부정론 및 비판 이러한 찬반 논쟁의 근본적인 쟁점은 개별 기본권들을 지도할 수 있는 하나의 이론적 틀을 마련할 수 있는지 여부에 있다. 그런데 부정적인 입장은 주로 개별 기본권 성립의 역사 발전적 측면에서 대두되고 있다. 즉, 기본권들은 개별적으로 또는 그룹으로 그때그때의 특별한 상황 속에서, 나름대로의 고유하고 상이한 역사 를 가지고 형성되었으므로, 어떤 추상적 일반원리로부터 개별 기본권들을 도출하 거나 모든 기본권들을 하나의 통일적 완결체로 파악하는 것은 원칙적으로 타당하 지 않으며, 역사적으로도 지지될 수 없을 것이라고 한다.20) 그러나 설사 기본권이 점진적인 역사과정 속에서 나타난 개별적인 보장이라고
16) Vgl. R. Thoma, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen, in: H. C. Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. Ⅰ, Berlin, 1929, S. 1 (3); C. Schmitt, Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung, in: G. Anschütz/R. Thoma (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. Ⅱ, 1932, S. 572ff.
17) K. Stern (FN 5), S. 49. Rn. 4, 50f. Rn. 7.
18) G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, in: AöR 81, 1956, S. 117ff.; ders., in: MD, Art. 1, Rn. 5ff.
19) Vgl. H. Peters/J. Salzwedel/G. Erbel, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, Berlin/Heidelberg, 1969, S. 239.; U. Scheuner, Pressefreiheit, in: VVDStRL 22, 1965, S. 42ff.
20) 이러한 입장에 서있는 대표적인 학자가 U. Scheuner이다. vgl. U. Scheuner (FN 19), S. 46f.
하더라도, 이것이 기본권이라는 표제 하에서 일정한 내적 연관을 가지는 실정법적 규정들의 체계적 의미를 찾아보려는 시도를 봉쇄하는 것은 아니며,21) 오히려 헌법 전체의 구성적 의미를 지니는 기본권 상호간에 일정한 체계적 결합이 존재한다는 견해가 유력하다.22) 뿐만 아니라 주로 거론되는 기본권체계에 관한 부정론은 G. Dürig의 기본권체계, 즉 흠결 없는 완결된 체계로서의 기본권을 비판의 대상으로 삼고 있는데, 반드시 모든 체계가 그 자체로서 완결되고 흠결 없는 순수체계이어 야 하는 것은 아니므로, G. Dürig의 견해를 수용하지 않는 것과 기본권 체계화에 관한 논의가 불필요하고 무의미하다는 태도가 동일한 것은 아니며,23) 실제로 기본 권체계반대론자들도 기본권의 체계적 고찰의 모든 가능성을 부인하고 있는 것은 아니다.24) 3) 독일 연방헌법재판소의 결정들 이러한 학설상의 논의들로부터 영향을 받은 독일 연방헌법재판소는 단순한 개별 기본권 낱낱에 대한 인식을 넘어서서 이들을 관통하는 통찰을 보여주기 시작했다. 그리고 이러한 통찰은 시간이 지나면서 기본권규범의 분석적 차원은 물론이고, 헌 법 현실적 요청까지 반영하기 시작했다. 즉, 연방헌법재판소는 처음에는 기본권을 단지 고전적 의미인 국가에 대한 소극적 방어권이란 측면에서만 바라보거나,25) 기 껏해야 기본법상의 기본권들을 “개인과 공동체와의 대응” 혹은 “인간의 공동체와의 관련성 및 공동체로의 피구속성”이란 차원에서 이해했을 뿐이지만,26) 그 이후의 결정에서 기본권들 간의 관계설정에 관한 본격적인 시도를 하였고,27) 특히 기본법 제6조 제1항을 하나의 가치결정원칙규범 및 제도보장으로 이해한 1957년 1월 17 21) K. Stern (FN 5), S. 65. Rn. 31.
22) K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg, 2000, Rn. 301. 23) 김선택, 앞의 논문, 142면. 24) U. Scheuner (FN 19), S. 37f. 25) BVerfGE 1, 97 (104f.). 26) BVerfGE 4, 7 (5f.). 27) BVerfGE 6, 32 (36ff.): 이 결정에서 연방헌법재판소는 기본법 제2조 제1항의 기본권을 모든 생활영역에 관한 주된 포괄적 기본권으로 이해하고, 기타의 개별 기본권들에 대해 서 일반법적 성격을 가지는 것으로 판단했다.
일 결정을 통해서 기본권의 다양한 성격과 그들 간의 상호교차관계가 주목되기 시 작했다.28) 그 후 유명한 Lüth 판결에서 “기본권보장의 객관적 가치질서와 기본권 적 가치체계”를 명시적으로 언급하여 기본권의 이중적 성격을 긍정하고, 기본권은 일정한 체계로 이해될 수 있음을 명백히 했으며,29) 1972년 7월 18일의 입학정원 제한(numerus clausus)에 관한 판결에서 종래의 자유주의적 기본권의 이해를 넘어서서 사회국가적 측면에서도 기본권들을 바라보기 시작했다.30) 4) 기본권이론의 등장과 비판 Lüth 판결을 계기로 독일 헌법학은 기본권을 여러 각도로 확장하기 시작했는 데, 이러한 과정은 필연적으로 방법론적․체계적인 기본권에 관한 고찰을 낳았고, 그 결과 기본권이론(Grundrechtstheorie)31)에 관한 논의가 본격화 되었다.32) 기본권 이론은 각자의 주관적 기본권이해의 관점에 따라 가치체계로서의 기본권이 론, 제도적 측면의 기본권이론, 기능적 측면의 기본권이론, 절차보장으로서의 기본 권이론 등으로 다양하게 전개 되었다.33) 이러한 기본권이론은 하나의 단일명제 하 에서 전체 기본권을 파악하는 일면이론(Ein-Punkt-Theorie)과 두 가지 이상의 개별이론을 동시에 적용시켜 기본권의 체계화를 꾀하는 종합이론(kombinierte Theorie)으로 대별할 수 있는데, 오늘날 기본권이론이라 함은 일반적으로 기본권 해석에 있어서 상호 관련된 다양한 관점들을 동시에 고려하는 종합이론, 특히 일 28) BVerfGE 6, 55 (71f.). 29) BVerfGE 7, 198 (205.). 30) BVerfGE 33, 303 (330f.). 31) 헌법규범의 성립, 변천, 효력의 태양 및 실현방법 등을 구체적으로 체계화 시켜 궁극적 으로 국가 목적의 헌법적 이익실현에 지침을 제공하는 이론이 헌법이론인데 이러한 헌 법이론 중에서 기본권적 관점에서 기본권의 성립, 변천 및 효력태양등을 통하여 기본권 의 국가적 실현을 체계화시키기 위한 것이 바로 기본권 이론이다(정극원, “독일에서의 사회국가적 기본권이론의 성립과 내용”, ｢공법연구｣ 29(1), 한국공법학회, 2000, 181면.) 32) K. Stern (FN 5), S. 54ff.. Rn. 14ff.; 김선택, 앞의 논문, 142면. 33) 기본권의 객관법적 성격에 관해서는 K. Hesse (FN 22), Rn. 301f.; 기본권의 제도적 측면 에 관해서는 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 3. Aufl., Heidelberg, 1983, S. 70.; 기본권의 사회적 기능 및 복합적 기능성에 관해서는 N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Berlin, 1965, S. 80, 134.; 조직과 절차 형성을 위한 준거로서의 기본권에 관해서는 F. Ossenbühl, Grundrechtsschutz im und durch Verfahrensrecht, in: FS für K. Eichenberger, 1982, S. 183ff.
정한 국가관 또는 헌법이론에 근거하여 자유주의적 기본권이론․제도적 기본권이 론․기본권의 가치이론․민주적-기능적 기본권이론․사회국가적 기본권이론으로 구분하여 설명하고 있는 E.-W. Böckenförde의 견해34)가 통용되고 있다.35) 하지만 기본권 체계화 과정을 통해서 다양한 기본권이론들이 등장하면서 기본권 이해의 폭은 넓혀졌지만, 그 유용성36)에 대한 의문이 제기되었고, 심지어 기본권 이론은 기껏해야 기본권에 대한 상세한 개별연구들에 관한 집계로서의 의미밖에 없다는 비판도 대두되었다.37) 무엇보다도 기본권을 해석함에 있어서 기본권이론에 과도하게 의존할 경우 기본권이론은 기본권 해석에 영향을 미치는 선입견으로 작 용하여, 기본권규정의 의미와 취지를 왜곡할 가능성이 많다.38) 뿐만 아니라 하나 의 기본권규정에 대하여 여러 기본권이론들이 서로 자신이 결정적인 기준임을 내 세우는 경우 어느 기본권이론을 선택하느냐의 문제가 생기는데, 이는 결국 해석자 의 주관적 결정에 맡겨버리는 결과를 초래한다.39) 그 밖에도 기본권이론은 기본권 규정의 해석을 지도해야 하는데, 기본권이론 그 자체가 벌써 복잡하고 모호한 명 제들로 구성되어 있어 다시 해석이 불가피하고, 따라서 그 효용이 의심스럽다는 비판도 받는다.40) 3. 한국에서의 논의 우리나라에서 기본권체계에 관한 논의들은 많지 않다. 다만 이러한 논의가 유의 미하게 시작된 것은 1968년 김철수 교수가 “기본권의 체계”란 논문을 발표하면서 부터였다 할 수 있다.41) 그 후 그는 1983년 “기본권의 체계”라는 또 다른 논문에
34) E.-W. Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, in: NJW, 1974, S. 1529 ff.; 홍성방, “기본권의 본질과 기본권이론”, ｢공법연구｣27 (2), 한국공법학회, 1999, 127면 이하.
35) R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., Frankfurt am Main, 1996, S. 29f.; 그 밖의 다 양한 종합이론들을 소개하고 있는 국내 문헌으로는 정극원, 앞의 논문, 182면 각주 7). 36) 기본권이론은 궁극적으로 기본권의 구체화와 해석을 위한 것이다.
37) C. Starck, in: MKS, Bd. 1, Art. 1 Abs. 3, Rn. 108. 38) K. Stern (FN 5), S. 60. Rn. 25.
39) K. Stern (FN 5), S. 60. Rn. 25. 40) K. Stern (FN 5), S. 60f. Rn. 25.
서 본격적으로 자연권적 입장에서 기본권의 체계화를 시도했고,42) “현행헌법상 기 본권의 법적성격과 체계”라는 논문에서 “자연권은 통일적 체계를 가진 것이다.”라고 하면서 기본권들을 이러한 체계에 맞추어 분류하고 있다.43)44) 그러나 우리 헌법 에 있어서 기본권체계에 관한 깊이 있는 본격적인 논의는 1999년에 발표된 김선 택 교수의 “기본권체계”라는 논문이라고 할 수 있다. 여기에서 김선택 교수는 기본 권체계의 의미와 필요성 및 독일에서의 논의과정을 충실하게 설명하고, 나아가 한 국 헌법에서 기본권체계의 내용요소들의 규명을 시도하고 있다.45) 그 밖의 연구들 은 대체로 헌법관 수준에서 기본권체계를 규명하는데 그치고 있거나,46) 독일에서 의 논의를 주로 소개하는데 중요한 의미를 두고 있는 것으로 보인다.47) 4. 소결 기본권은 그 개방적인 성격으로 말미암아 해석자의 주관 내지 선입관이 개입될 여지가 큰 영역이어서 해석자 내지 법관의 자의를 통제할 모종의 기준이 필요한 데, 기본권체계에 관한 독일에서의 논의는 기본권과 직접 관련되는 내용을 넘어서 서 헌법 이론적 정향을 나타내고 있는 기본권이론에 관한 논의로 진행되었고, 그 결과 실천적 유용성이 의문시되고 해석자의 선이해의 영향에서 자유롭지 못한 한 계를 드러내고 있다.48) 따라서 기본권체계는 기본권들의 소재를 명확히 하거나 분 42) 김철수, “기본권의 체계”, ｢고시계｣, 1983. 11, 84-88면. 43) 김철수, “현행헌법상 기본권의 법적성격과 체계”, ｢헌법논총｣8, 헌법재판소, 1997, 36면 이하. 44) 자연권에 입각한 김철수 교수의 기본권 체계론에 대해 실정 헌법에 수용된 기본권은 실 정권이라고 함이 논리적이며 오히려 자연권이라 하여 그 실효성 확보에 미흡한 것이라 는 비판, 자유권의 완결적 체계를 자유권의 자연법적 성격을 근거로 유지할 수 있는 것 이 아니라는 비판, 자연권사상에 입각한 완결된 기본권체계의 구상은 독일의 G. Dürig의 기본권체계에 대한 비판이 그대로 유효하게 적용될 수 있다는 점, 기본권간의 상호 분류 정돈이라는 외형적 의미에 너무 치우쳐 기본권 체계를 외형적으로 파악했다는 비판을 받는다. 이에 관해서는, 김선택, 앞의 논문, 136-138면. 45) 김선택, 앞의 논문, 133면 이하. 46) 계희열, 헌법관과 기본권이론 - 기본권의 성격변화에 관한 고찰, ｢공법연구｣11, 한국공법 학회, 1983, 11면 이하.; 허영, ｢헌법이론과 헌법｣, 박영사, 2006, 313면 이하. 47) 특히 홍성방, 앞의 글, 127면 이하.; 김효전(역), ｢독일 기본권이론의 이해｣, 2004, 275- 350면. 48) 김선택, 앞의 논문, 171면.
류하는 외적체계에 그칠 것이 아니라, 기본적으로 내적으로 연관된 질서이어야 하 며, 그 내용은 헌법 외적인 혹은 주관적 가치판단인 국가이론이나 사상체계에 의 존하여 논증될 것이 아니라 헌법으로부터 그 내용들이 도출되고 이를 바탕으로 개 별 기본권들을 해석하고 구체화할 수 있어야 한다.49) 요컨대, 기본권체계에 관한 논의는 단순히 기본권분류를 지향하는 외적체계를 탈피해야 하며, 동시에 가치정향을 띈 헌법이론화 경향에서 벗어나서 구체적으로 개별 기본권들을 관통할 수 있는 내용요소들을 확정하는데 주목해야 한다.
Ⅳ. 기본권체계의 내용
1. 서두 결국 실천적 의미에서 기본권체계에 관한 논의는 개별 기본권들을 일정한 의미 통일체로 파악하면서도, 개별 기본권규정들의 해석 및 구체화, 그리고 그들 간의 조정과 조화에 있어서 준거를 마련해줄 수 있는 기본권 일반론의 요약이어야 한 다. 이와 관련하여 (1) 기본권의 본질이 실정권이냐 자연권이냐의 문제, (2) 기본 권 보장과 관련하여 그 의미가 구체적 권리이냐 추상적 권리이냐의 문제, (3) 기 본권의 성격과 관련하여 주관성과 객관성의 문제, (4) 제도와 기본권과의 관계 - 특히 제도 보장과 기본권 보장의 관계 - 등이 주요한 논점으로 등장한다. 2. 자연권과 실정권의 대립 1) 논의의 쟁점 자연법 내지 자연적 정의의 존재를 인정하는 것과는 별도로 헌법적 차원의 권리 49) 김선택, 앞의 논문, 148-151면.; 물론 이러한 주장이 기본권체계의 개방성을 부정하는 것 은 아니다. 오히려 법질서의 의미통일체로서의 체계는 구체적 법질서의 존재양식에도 참 여해야 함으로 개방성을 가진 개별 기본권들의 의미통일체인 기본권체계 또한 계속적으 로 변화를 수용할 수 있는 개방적인 성격 - 특히 우리헌법은 제37조 제1항이 헌법에 열 거되지 않는 기본권을 규정하고 있다는 점에서 더욱 요청된다. - 을 가져야 한다(C.-W. Canaris (FN 3), S. 63ff.).인 기본권이 자연권이냐 실정권이냐 하는 다툼이 있다. 하지만 여기에서는 이러한 양자의 대립은 큰 의미가 없음을 주장하고, 기본권체계의 내용으로서 기본권의 본 질을 어떻게 이해하여야 하는지를 설명할 것이다. 2) 자연권설 자연권설은 기본권을 헌법에 의하여 비로소 창설되고 보장되는 권리가 아니라, 생래적․천부적 자연권이 문서(헌법)를 통해서 재확인 된 것에 지나지 않은 것으 로 이해하면서,50) 현행헌법이 기본권존재설과 자연권설을 따르고 있다고 주장하거 나,51) ｢자연권=전국가적 권리=초국가적 권리=국가이전의 권리=선국가적 권리 =천부인권=생래적 권리=초실정적 권리｣라고 하면서 우리 헌법상의 기본권도 자 연권으로 보아야 한다고 한다.52) 이러한 견해는 주로 헌법 제10조의 인간으로서 의 존엄과 가치, 기본적 인권의 불가침, 국가의 기본권 보장의 의무, 제37조 제1 항의 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 않는다.”, 2 항의 자유와 권리의 본질적 내용 침해 금지 등을 헌법상 명문의 근거로 제시하고 있다.53) 하지만 실정헌법이 헌법적 수준에서 기본권으로 보장하고 있는 권리 중에는 헌법에 의해 창설되거나 인정되어 성질상 자연권이라고 할 수 없는 것이 많 고,54) 특히 사회적 기본권들은 국가를 전제로 하여 보장된다는 점에서 헌법상 모든 기본권들을 자연권으로 취급할 수는 없을 것이다. 뿐만 아니라 설사 자연권 이 존재한다 하더라도 실정헌법에 의하여 헌법적으로 권리가 규정된 기본권은 개 50) 정종섭, 앞의 책(주 12), 55면, 60면. 51) 권영성, ｢헌법학원론｣, 법문사, 2007, 301면. 52) 김철수, ｢헌법학신론｣, 박영사, 2008, 261면.: 특히 김철수 교수는 같은 책, 같은 면, 각주 3)에서 기본적으로 자연권설을 옹호하고 있는 문홍주, 김기범, 한동섭, 한상범, 윤세창, 구병삭, 한태연, 안용교 교수들의 문헌을 소개하고 있다. 53) 권영성, 앞의 책, 301면. 김철수, 앞의 책, 262-263면. 54) 예컨대, 공무담임권(헌법25조), 선거권(헌법24조), 피선거권(헌법25조), 청원권(헌법26조), 노동3권(헌법33조), 형사피해자의 재판절차진술권(헌법27조), 형사보상청구권(헌법28조), 국가배상청구권(헌법29조), 범죄피해자구조청구권(헌법30조), 소비자의 권리(헌법124조), 재판청구권(헌법27조, 101조, 111조) 등(정종섭, “기본권의 개념에 관한 연구”, ｢법학｣44 (2), 서울대학교, 2003, 23-26면.)
념적으로 자연권과 엄밀히 구별되어야 한다. 기본권은 실정권이 아니라 자연권이 라는 자연권설의 명제는 ‘기본권(실정법)에 내재하는 자연법성’이라는 한 요소를 ‘권리자체의 자연법성’과 혼동한 것으로 보이며, 만약 자연권설이 기본권의 자연 법적 성격만을 고집하고 그 실정법성을 부인한다면, 이는 기본권의 형식으로 자 연적 권리를 실정헌법에 규정한 18세기말 이전으로 퇴보하자는 것과 다름 아니 다.55) 그리고 자연권설이 근거로 삼는 헌법 제37조 제2항의 기본권의 본질내용 침해 금지는 법률에 의한 기본권 제한, 즉 기본권의 실정법성을 전제로 한 것이 며, 헌법 제10조가 자연법적-인권적 관념에 기초하고 있다는 점이 기본권이 헌 법 속에서조차 반드시 자연권으로 취급되어야 함을 의미하는 것은 아니다.56) 오 히려 기본권을 자연권이니 인권이니 하여 그 모호성과 추상성을 확장할 것이 아 니라,57) 실정 헌법에 구체화된 이상, 실질적인 효력을 가질 수 있도록 해석하는 것이 중요할 것이다. 3) 실정권설 실정권설에 따르면 권리(기본권)는 제정법에 의해서만 창설되고 보장된다고 한 다. 그리고 오늘날의 국민주권국가에서 기본권의 저항적 성격 - 즉 자연권적 성격 - 은 이미 그 의의가 없어졌다거나, 제헌권자가 기본권을 자연법상 권리로 보장하 려고 노력한 것은 사실이지만 기본권도 실정헌법에 규정되어 있는 이상 실정법을 떠나서는 성립할 수 없다는 점을 근거로 내세우고 있으며,58) 특히 입헌국가에서의 법치국가원칙은 곧 법률국가원칙과 다름 아닌 것으로 이해하고 있다.59) 하지만 기본권의 방어적․저항적 성격은 오늘날에도 긍정되고 있으며, 모든 국 가권력은 기본권 존중이라는 기대정신에 구속되어야 하며,60) 자유권이 실정법상 조문화한다고 하더라도 그 자유권의 자연법적 요소를 무시 할 수 없는데, 실정권 설은 자연권의 자연법적 존재성과 실정법적 권리로서의 기본권의 자연법적 요소를 55) 김선택, 앞이 논문, 158-159면. 56) 김선택, 앞의 논문, 159면. 57) 인권과 기본권과의 관계에 대해서는 정종섭, 앞의 논문(주 54), 36-39면. 58) 권영성, 앞의 책, 300면. 김철수, 앞의 책, 261면. 59) 박일경, ｢제6공화국 헌법｣, 법률출판사, 1990, 245면. 60) 권영성, 앞의 책, 300-301면.
혼동했다는 비판을 받는다.61) 뿐만 아니라 오늘날의 헌법국가는 실질적 법치국가 원칙을 기반으로 한다는 점에서 법치국가와 법률국가를 동일시한 태도는 받아들일 수 없을 것이다. 4) 소결 지금까지 논의한 기본권이 실정권이냐 자연권이냐 하는 논의는 기본권의 속성과 그 존재 형식을 혼돈하여 나타난 것으로 보인다. 헌법의 규범력을 확보하고 또 기 본권의 실질적인 효력을 위해서는 실정 헌법에 규정된 기본권은 기본적으로 실정 권이라고 해야 한다. 다만 자연적인 권리들이 실정법으로 편입된다고 해서 본래 가지고 있었던 자연법적인 성격을 상실하는 것은 아니며, 권리의 실정화로 인해 당해 권리는 실정법에 정해진 요건의 구체화를 통하여 그 보장범위가 명확해 지고 법원에 대하여 재판규범으로서의 원용이 강제되며, 권리가 추상과 이념의 세계로 부터 구체적인 법 실무의 세계로 명확하게 이전됨을 통해 권리의 실효성이 확보되 는 것이다.62) 이러한 관점에서 법적으로는 기본권이, 철학적으로는 인권의 의미가 부각될 뿐, 인권이 기본권보다 더 상위의 가치라고 단정해서는 안 되며, 오히려 기 본권성이 없는 인권은 대체로 유효성을 결여하고, 현실과 유리되기 쉬울 것이 다.63) 따라서 기본권이 실정권이냐 자연권이냐 하는 양자택일의 물음에서 벗어나 서 “실정법적 권리로서 자연법적 성격을 가진 기본권”64)과 자연법적 속성이 거의 없는 기본권65) 내지는 새로운 기본권66)들을 “새로운 실정법적 권리로서의 기본 권”으로 개념을 정리하는 것이 좋을 것이다. 61) 김선택, 앞의 논문, 161면. 62) 김선택, 앞의 논문, 161-162면.
63) Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. Ⅲ/1, München, 1988, S. 44f.
64) 김선택, 앞의 논문, 162면.
65) 예컨대, 사회적 기본권 내지는 각주 54)에서 언급된 기본권들. 66) 예컨대 환경권, 소비자 권리 등.
3. 기본권 보장의 의미 1) 논의의 쟁점 기본권으로 보장된다는 것의 핵심적 의미는 기본권은 헌법적 차원의 권리라는 것이다.67) 문제는 헌법적 차원의 권리라는 것이 단순한 보장형식의 측면을 넘어서 서 어떠한 실질을 가지고 있느냐 하는 것이다. 이러한 논의는 주로 보장형식에 있 어서 사회적 기본권의 본질을 어떻게 볼 것이냐 하는 것과 관련하여 문제가 되고 있다.68) 자유권을 비롯한 일반적 의미에서 기본권은 헌법에 규정이 되어 있기만 하면 구체적인 입법 유무와 상관없이 모든 국가권력을 직접 구속하는 효력을 가지 며 재판규범으로서의 효력도 인정된다. 하지만 사회적 기본권은 국가의 사실적이 고 적극적인 급부를 요구하는 특징으로 말미암아 그 법적 권리를 부정하는 측면에 서는 입법방침설, 헌법위임규정설이, 법적 권리를 옹호하는 측면에서는 추상적 권 리설과 구체적 권리설이 제시되고 있다. 이하에서는 이러한 학설들의 태도와 헌법 재판소의 결정들을 간략히 살펴보고, 기본권체계 정립에 있어서 유독 사회적 기본 권만 다른 성격을 가지는 체계 외적 존재 혹은 예외적인 것에 불과한지를 비판적 으로 논하고자 한다. 2) 학설의 태도 입법방침설은 사회적 기본권이 국가 경제력에 전적으로 의존하고 있으며, 경제 력이 미치지 못하는 경우에는 단지 장래의 정치적 공약을 선언한 것에 지나지 않 고, 헌법 또한 구체적 내용을 규정하고 있지 않다는 점에 주목하여,69) 헌법상 사 회적 기본권은 구체적인 법적 권리가 아니라 국가의 사회정책적 목표 내지 정치적 영역을 선언한 것에 불과하다고 한다.70) 따라서 이 견해에 의하면 입법을 할 국가 의 정치적․도의적 의무만 주장할 수 있을 뿐,71) 해당 헌법규정만으로는 국가에 대하여 의무이행을 재판상 청구할 수 없으며, 입법태만에 대한 사법적 구제도 구 67) R. Alexy (FN 35), S. 258. 68) 정종섭, 앞의 책(주 12), 55면. 69) 권영성, 앞의 책, 631면. 70) 홍성방, “헌법재판소결정례에 나타난 사회적 기본권”, ｢서강법학연구｣4, 2002, 50면. 71) 홍성방, 앞의 논문(주 70), 51면.
할 수 없게 된다.72) 최근 사회적 기본권의 법적 권리설에 대한 비판으로 등장한 헌법위임규정설은 사회적 기본권을 주관적 권리의 측면이 아닌, 국가의 헌법적 의무라는 객관적 가치 차원에서 이해하고자 한다. 이 견해에 따르면 사회적 기본권에 법적 구속력을 인정 한다면, 이는 사회형성의 주체가 입법자에게서 헌법재판소로 옮겨짐으로써 우리헌 법의 민주적․권력분립적 기능질서와 모순되는 결과를 초래할 것이며, 그렇다고 하 여 입법방침설을 택하면, 이는 모든 국가기관이 헌법에 구속된다는 원칙과 모순됨 을 지적하면서,73) 사회적 기본권은 사회국가 원칙이 구체화된 헌법적 표현으로서 헌법위임의 성격을 가짐을 주장한다.74) 그리고 헌법위임설의 구체적 의미는 첫째, 원칙적으로 입법목적의 선택적 측면에서 자유로운 입법자에게 헌법적으로 입법과정 에서 고려해야할 구속력 있는 국가 목표를 부과하고, 둘째, 이에 따라 입법자에 의 한 부작위나 명백한 의무의 해태는 헌법적으로 허용되지 않는데 있다고 한다.75) 추상적 권리설은 “권리를 가진다”라고 하는 헌법규정으로부터 구체적․법적 권리 가 아닌 입법방침설이나 헌법위임설을 도출하는 것은 부당하다고 하면서, 사회적 기본권과 같이 처음부터 정비된 법체계를 가지지 아니한 기본권이 그에 관한 헌법 규정만으로 사법상의 권리와 동일한 의미의 구체적 권리가 될 수 없겠지만, 이것 이 권리로서 불완전하다는 것을 의미할 수는 있어도, ‘권리성’ 그 자체를 부정할 이 유는 없다고 한다.76) 이러한 견해에 의하면 국가는 사회적 기본권보장을 위한 필 요한 조치를 강구할 추상적 의무를 지며, 그 권리가 현실적으로 행사되기 위해서 는 그 법적인 구체성․권리주체의 확정․법익의 존재․청구방법 등이 명확하게 법 률로 제정되어 있어야 하며, 그렇지 않은 경우에는 헌법상의 사회적 기본권규정을 근거로 직접 소송을 통한 권리구제를 주장할 수는 없다고 한다.77) 반면에 구체적 권리설에 따르면 사회적 기본권에 관한 헌법규정은 그것을 구체 화하는 입법이 존재하지 아니하는 경우에도 직접 효력을 가지는 규정이고, 혹 국 72) 권영성, 앞의 책, 631면. 73) 한수웅, “헌법소송을 통한 사회적 기본권 실현의 한계-법적 권리설로부터의 결별-”, ｢인 권과 정의｣245호, 대한변호사협회, 1997, p.89/ 74) 한수웅, 앞의 논문, 75면.; 홍성방, 앞의 책(주 7), 263-264면. 75) 한수웅, 앞의 논문, 75면. 76) 권영성, 앞의 책, 631면.; 홍성방, 앞의 논문(주 70), 51면. 77) 홍성방, 앞의 논문(주 70), 51면.; 성낙인, 헌법학 , 법문사, 2004, 481면.
가가 사회적 기본권 실현을 위한 구체적 입법․행정적 조치의 불이행(부작위)에 대한 위헌성 여부를 법원에 청구할 수 있는 구체적 권리하고 한다.78)79) 3) 판례의 태도 헌법재판소의 태도가 무엇인지는 명확하지 않다.80) 사회적 기본권에 대한 헌법 재판소의 결정들은 대체로 교육을 받을 권리에 대한 결정81), 근로3권에 대한 결 정82), 인간다운 생활을 할 권리83)에 대한 결정이 주를 이루고 있다. 헌법재판소 는 국가유공자예우등에관한법률 제9조 본문에 관한 헌법소원사건84)에서 “인간다운 생활을 할 권리로부터는 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 최소한의 물질적 인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다”라고 하여 인간다운 생활을 할 권리를 사실상의 급부 요구권 으로 이해했다가,85) 군인연금법 제16조 제9항 위헌소원사건에서 사회보장, 사회 복지에 대하여 광범위한 입법형성의 재량을 인정했다.86) 그러다가 1994년 생계 보호기준에 대한 헌법소원사건에서 “국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계 보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법 상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다 고 할 수 있다.”87)고 하여 입법의 적법성에 대해서 구체적 심사를 하고 있다. 이 78) 홍성방, 앞의 논문(주 70), 51면.; 김철수, 앞의 책, 711-712면.; 한편 권영성 교수는 불완 전한 구체적 권리설을 주장하나(권영성, 앞의 책, 633-634면), 이는 사실 추상적권리설과 별반 다를 것이 없다(김철수, 앞의 책, 711면.). 79) 그밖에 R. Alexy의 원칙모델에 사회적 기본권이 이해에 관해서는, R. Alexy (FN 35), S. 454ff. 80) 홍성방, 앞의 책, 544면. 81) 헌재 1991.2.11 90헌가27; 헌재 1992.11.12 89헌마88; 헌재 94.2.24 93헌마192; 헌재 2000. 4.27 98헌가16 82) 헌재 1991.7.22 89헌가106; 헌재 1996.12.26 90헌바19; 헌재 1998.2.27 94헌바13. 83) 헌재 1995.7.21 93헌가14; 헌재 1997.5.29 94헌마33; 헌재 1998.2.27 97헌가10; 헌재 1999. 12.23 98헌바33; 헌재 2000.6.1. 98헌마216 등. 84) 헌재 1995.7.21. 93헌가14. 85) 정태호, “사회적 기본권과 헌법재판소의 판례”, ｢헌법논총｣9, 헌법재판소, 1998, 605-606 면. 86) 헌재 1996.10.31 93헌바55, 판례집 8-2, 457면. 87) 헌재 1997.5.29. 94헌마33, 판례집 9-1, 543면.
러한 태도는 헌법재판소 또한 사회적 기본권을 입법 형성의 범위가 크긴 하지만 기본적으로 구체적 권리로 인식하고 있는 것이라 하겠다. 하지만 2001년 임용결 격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법 제6조 등 위헌확인 사건에서 “사 회적 기본권의 성격을 가지는 사회보장수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 사회보장수급권의 구체적 내용, 즉 수급요건, 수급권자의 범위, 급여 금액 등은 법률에 의하여 비로소 확정된다. 그런데 사회보장수급권과 같은 사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어 입법자는 광범위한 형성의 자유를 누린다. 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적․경제적 여건 등 을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있고, 그 결정이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저 보장하지 않은 경우에 한하여 헌법에 위반 된다고 할 것이다.”88)라고 하여 사회적 기본권의 권리성을 부정하기도 했다. 또한 헌법재판소는 교육법 제8조의2에 관한 위헌심판결정에서는 교육을 받을 권리를 “직접 행정권과 사법권을 구속하는 것이 아니라 입법의 방향만을 지시하는 것”이라 하였고,89) 국가유공자예우등에관한법률 제9조 본문 위헌제청 사건90)에서는 인간 다운 생활을 할 권리의 구체적 권리성을 인정하면서도 인간다운 생활을 할 권리는 원칙적으로 법률을 구체화할 때 비로소 인정되는 법률적 권리라는 입장을 취했으 며, 근로3권에 관한 판례에서는 근로3권의 자유권성을 부각시킨 판례91), 자유권 성과 사회적 기본권으로 성격을 함께 보유한 복합적 성격을 갖는다고 한 판례92), 사회적 기본권으로 성격을 강조한 판례93) 등으로 나누어 고찰해야할 정도로 혼란 스러운 상황이다. 4) 소결 학설은 과거에는 추상적 권리설이 다수였으나 점차 구체적 권리설이 다수설화 88) 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마342, 판례집 13-2, 433면. 89) 헌재 1991.2.11. 90헌가27. 90) 헌재 1995.7.21. 93헌가14. 91) 헌재 1996.12.26. 90헌바19. 92) 헌재 1998.2.27. 94헌바13. 93) 헌재 1991.7.22. 89헌가106.
되어가는 경향에 있고, 판례의 태도는 일정치 않다.94) 그러나 헌법상 명문으로 “～권리를 가진다”라고 자유권 규정과 같은 형식으로 규정된 헌법 제34조 제1항 의 인간다운 생활을 할 권리는 자유권과 마찬가지로 구체적 권리로 이해해야 할 것이다. 다만, 헌법상 명문으로 “～권리를 가진다.”라는 조항 외에 “국가는 ～의무 를 진다.”95), “국가는 ～노력하여야 한다.”96), “～국가의 보호를 받는다.”97)라고 규정된 것까지 사회적 기본권으로 포함시켜 사회 경제적 조건 때문에 구체적인 국회의 입법형성이 있어야 하는 사회적 기본권으로 보고 있는데서 문제가 발생한 다. 이러한 조항들은 법적 권리로 볼 것이 아니라 헌법위임규정 내지는 광범위한 입법 형성의 자유를 가진 국가 목적 조항으로 이해하는 것이 옳을 것이다. 이러 한 까닭은 사회적 기본권의 일반조항으로 받아들여지는 헌법 제34조를 보면 명확 하게 드러난다. 사회보장, 사회복지의 증진에 관한 국가의 의무가 ‘인간다운 생활 을 할 권리’의 한 내용이고 그에 따라 국가의 사회보장의무에 대응하는 개인의 권 리로서의 사회보장수급권이 보장되는 것으로 이해한다면 헌법이 제34조 제1항에 서는 과감히 ‘권리’라는 표현을 사용하고, 제2항에서는 ‘노력할 의무’라는 매우 조 심스러운 표현을 사용하고 있는 것은 납득하기 어렵고, 오히려 헌법 제34조 제2 항의 문구는 사회보장, 사회복지증진이 하나의 국가 목표일 뿐 개인의 권리가 아 니기 때문이다.98) 면밀한 검토 없이 사회적 기본권의 범주를 넓혀 이것이 어떠한 성격과 효력을 가지는 것인지를 논하기보다는, 사회적 기본권의 범주를 좁혀서 이에 해당하는 것 은 자유권과 마찬가지로 구체적 권리라 하여 그 실효성을 높이고, 이러한 범주를 벗어나는 것에 관해서는 사회국가 실현을 위한 국가의 광범위한 입법형성권에 맡 겨 우회적으로 해결하도록 하는 것이 오히려 사회국가 실현에 도움이 될 것이고, 헌법의 규정형식에도 부합할 것이며, 개별 기본권들을 관통할 수 있는 일반이론 정립에 관여하는 기본권체계화에도 도움이 될 것이다. 94) 홍성방, 앞의 책, 544면. 95) 헌법 제31조 제2항, 헌법 제34조 제2항, 헌법 제34조 제4항. 96) 헌법 제32조 제1항, 헌법 제34조 제3항, 제34조 제6항, 제35조 제1항, 제35조 제3항, 제36 조 제2항. 97) 제32조 제5항, 제34조 제5항, 제36조 제3항. 98) 정태호, 앞의 논문, 625면.
4. 기본권의 이중성 1) 서두 기본권은 기본권주체에게는 주관적 공권으로서의 성격을 가지지만, 국가의 기본 권적 법질서라는 측면에서 객관적 성격도 아울러 가지고 있다. 하지만 기본권의 주관성은 적극적으로 “～권리를 가진다.” 혹은 소극적으로 “～침해받지 아니한다.” 라고 규정된 명문의 기본권 조항으로부터 분명하게 인식될 수 있음에 반하여, 기 본권의 객관성은 그 내용과 기능에 관하여 의견이 분분하다. 따라서 여기에서는 우선 기본권의 객관성에 관한 독일에서의 논의를 살펴보고, 이에 관한 한국에서 의 논의를 기본권의 객관성 인정여부와 그 근거에 주목하여 살펴볼 것이다. 그리 고 구체적으로 기본권의 객관성이 가지는 실천적 의미를 비판적으로 검토하고자 한다. 2) 독일에서의 논의 독일에서 기본권의 객관성은 헌법 현실적으로는 기본권의 대국가적 방어권을 넘어서는 법적 효과(예컨대, 기본권의 대사인적 효력)를 도출하기 위한 이론적 매개물, 즉 국가의 사회영역에 대한 개입을 법 이론적으로 뒷받침해주기 위한 시 도로서 등장했지만,99) 규범적으로는 인권은 개인의 주관적 권리인 동시에 공동 사회의 객관적 질서의 기초라는 점을 선언한 독일기본법 제1조 제2항100)의 규 정과 관련하여 독일 헌법학에서 전개되었다.101) 1958년 1월 15일 독일연방헌 법재판소의 Lüth 판결은 이러한 논의의 도화선이 되었다. 이 판결에서 연방헌법 재판소는 기본권은 일차적으로는 방어권이지만, 동시에 객관적 가치질서임을 분 명하게 선언했고,102) 이후의 결정에서도 “가치결정적 근본규범”103), “객관법적 99) 서경석, “기본권의 객관법적 성격”, ｢헌법학연구｣ 9(1), 2003, 311면. 100) “따라서 독일국민은 불가침ㆍ불가양의 인권을 세계의 모든 인간공동체, 평화 그리고 정 의의 기초로서 인정한다.” 101) 정종섭, 앞의 책(주 12), 64면. 102) BVerfGE 7, 198(205ff). 103) BVerfGE 35, 79(112).
가치결정”104), “지도규범”105) 등의 용어를 사용하며 기본권의 주관적 성격 - 특히 방어권적 성격 - 이외에 또 다른 성격(객관성)을 부여함으로써 그 의미를 확장해 오고 있다.106) 이러한 판례의 입장은 학설의 논의를 통해서도 많은 지지를 받았는 데, 특히 R. Smend와 그에 동조하는 학자들에 의해 주도되었다.107) P. Häberle 는 기본권의 제도적 이해와 결부시켜 기본권을 단지 주관적 권리의 시각에서 평가 하는 것은 법의 객관적 구조와 객관적 측면을 무시한다고 비판하고 개인권리적 측 면과 제도적 측면을 동시에 가지고 있다고 하면서 이러한 두 성격은 서로를 강화 시키는 상관관계에 있다고 보았고 종래의 기본권의 소극적 성격에서 벗어나 입법 자에게 적극적인 기본권 형성의 기능을 인정했으며, U. Scheuner는 “기본권규정 의 대부분이 객관법적 구성요소, 특히 법제도나 생활영역의 특정한 제도적 형성을 헌법적으로 보장하는 내용을 담고 있다.”고 했고, K. Hesse도 기본권을 “객관적 질서의 구성요소”로 파악했다.108) 하지만 기본권이 이중적 성격을 가진다는 것을 넘어서서, 과연 주관성과 객관성이 어떠한 상호관계에 있는지에 관해서는 여전히 불명확하다.109) 다만 기본권은 일차적으로 주관적 권리이어야 하며 객관적 원리로 서의 기본권의 성질은 원칙적으로 주관적인 권리로서의 기본권의 효력을 강화하는 것이어야 한다는 수준에서 논의가 정리되고 있는 실정이다.110) 3) 한국에서의 논의 (1) 판례와 학설 우리 헌법재판소는 기본적으로 기본권의 이중성을 인정하고 있다. 특히 헌법재 104) BVerfGE 49, 89(142). 105) BVerfGE 31, 58(70). 106) 성정엽, “기본권의 객관적 성격에 관한 고찰-독일기본법의 판례와 이론을 중심으로”, ｢인제논총｣ 13권, 1997, 411-412면.
107) R. Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerungen, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl., 1968, S. 89ff.(95ff., 110ff., 112ff.).; 서경석, “스멘트학파와 기본권이론 - 스멘트, 헷세, 해벌레를 중심으로-”, 인하대박사학위논문, 1999, 2장2절 이하.
108) K. Hesse (FN 22), Rn. 279ff.; 성정엽, 앞의 논문, 412-413면. 109) K. Stern, (FN 5), S. 69. Rn. 39.
110) BVerfGE 7, 198(204).; BVerfGE 50, 290(337).; BVerfGE 57, 295(319); BVerfGE 60, 234(239f.); BVerfGE 61, 1(10f.); BVerfGE 62, 230(244); K. Stern, (FN 5), S. 69. Rn. 39.
판소는 지가공시및토지등의평가에관한법률시행령 제30조 등 위헌확인 사건에서 “직업의 선택 혹은 수행의 자유는 […] 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나, 다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회 질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질 서의 구성요소이기도 하다.”111)고 하여 명시적으로 기본권의 이중성(양면성)을 인 정하였다. 학설의 지배적 견해 또한 기본권은 국민 개개인의 주관적 권리인 동시 에 객관적 질서라는 점을 긍정하고 있다. 특히 허영 교수는 기본권의 이중성 - 즉, 국민 한사람의 주관적 권리로서의 성격과 정치적 일원체의 객관적 질서로서의 성 격 - 은 기능적으로 보완관계에 있으며, 기본권 주체가 기본권을 임의로 포기 할 수 없는 것은 바로 이와 같은 기본권의 양면성에 있다고 한다.112) 그리고 이러한 긍정설은 기본권 주체가 기본권을 임의로 포기할 수 없는 것이나, 국가권력이 기 본권에 의해 보호되고 있는 생활영역을 침해할 수 없는 것, 사인간 기본권 효력의 인정 등은 모두 기본권의 이중성에서 도출된다고 하면서 기본권을 자유 내지 권리 적 측면이나 제도적 측면만을 일방적으로 강조하는 것을 지양하고 기본권의 본질 과 기능, 내용과 성격을 다층구조로 이해하고 있다.113) 하지만 김철수 교수는 우 리 헌법은 독일기본법 제1조 제2항과 같은 규정을 가지고 있지 않을 뿐만 아니라, 기본권은 그 본질이 천부인권으로서의 자연권이며 공권일 뿐, 그것이 객관적 질서 의 일부분이라고 볼 수 없으며, 오히려 기본권의 질서규범적 성격을 인정하면 기 본권의 권리성을 약화시킬 위험이 있을 뿐만 아니라, 기본권과 제도보장과의 구별 을 불명료하게 할 우려가 있다고 하면서 기본권의 객관성을 부정한다.114) (2) 비판적 검토 기본권의 객관성이 가지는 불명확한 의미에도 불구하고, 국가가 사회영역에 개 입해야할 필요성 때문에 독일에서는 이를 긍정하는 것이 이미 일반적인 내용이 되 었고,115) 한국에서는 독일헌법학의 이러한 성과들을 대체로 수용하는 수준에서 논 111) 헌재 1996.8.29 94헌마113, 판례집 8-2 153-154면. 112) 허영, 앞의 책, 353-354면. 113) 허영, 앞의 책, 354-355면.; 정종섭, 앞의 책(주12), 65면. 114) 김철수, 앞의 책, 263-264면.
의가 진행되고 있다. 하지만 기본권의 체계적 이해 혹은 기본권 그 자체의 본질에 주목하여 한국헌법에서 기본권 객관성에 관한 문제를 적극적으로 살펴볼 필요가 있다. 기본권의 발생사적 측면에서 보면 헌법의 성문화가 최초로 이루어진 미국의 경 우는, 미국독립혁명이 그들을 억압하는 영국이라는 외세로부터의 해방이었으므로, 기본권은 국가에게는 행동에 대한 제약의 원리로서, 개인에게는 국가권력에 대한 방어권으로서 기능을 한 반면에, 프랑스의 경우는, 대혁명 이후 구체제를 극복하는 작업이 프랑스 사회경제구조가 기초하고 있는 가치 자체에 변화를 가져오는 것을 과제로 하였기 때문에 혁명세력은 하위 실정법을 통해 사회경제구조를 변혁시키는 작업을 하기 전에 헌법의 형식으로 기본권을 채택하여 기본권적 가치에 조화되는 법질서를 창설하기 위한 입법 지침의 성격을 가졌고 이 변혁이 완성되어 개인이 새로운 지위를 획득했을 때 비로소 기본권의 주관적 공권성이 전면에 나타나게 되 었기 때문에 처음부터 전체사회의 변혁을 지향한 객관적인 성격을 가지는 것은 당 연했다.116) 우리나라의 경우 기본권은 엄밀한 의미에서는 전제정권에 대한 투쟁의 산물이 아니라 해방 후 기본권을 사회의 모든 영역에서 새로운 질서를 형성하기 위한 법질서의 출발점으로서의 성격을 강하게 가졌고,117) 선재하는 국가권력에 대 한 한계요인이라기 보다는, 오히려 국가질서의 기초이자 국가의 정당성의 근거라 는 측면이 강했다.118) 따라서 우리 헌법의 기본권은 처음부터 객관적인 성격을 가 지고 있었던 것이라 하겠다. 한편 권리는 본질적으로 주관적인 것이고, 이런 권리가 실정법에 실정화 되면서 규범이 되고, 객관성을 획득한다.119) 따라서 기본권이 실정 헌법을 통해 보장되는 권리120)라는 의미를 직시하면 기본권의 객관적 성격을 당연히 인정할 수 있으며, 이는 ‘기본권은 권리다’라고 하는 것과 충돌되지 않는다.121) 따라서 필요에 의해서
Vernunft, Diskurs, Frankfurt, 1995, S. 262. 264.
116) 전광석, “기본권의 객관적 성격과 헌법이론”, ｢고시계｣ 429, 1992, 77-79면.. 117) 전광석, 앞의 논문, 80면. 118) 정태호, “기본권보호의무”, ｢현대헌법학의 재조명-김남진교수정년기념논문집｣, 1997, 389면. 119) 정종섭, 앞의 논문(주 54), 45면. 120) 이에 관해서는 목차 Ⅳ. 2. 121) 이때 기본권이 객관성을 가진다고 하더라도 이것이 전체 기본권 중, 일부는 주관적인 것이고 나머지 일부는 객관적인 것임을 의미하는 것은 아니라는 점(정종섭, 앞의 논문 (주 54), 45면), 기본권의 이중성은 기본권규정이 ‘주관적 권리’와 ‘객관법적 내용'을 동
기본권의 객관적 성격을 인정하느냐, 안하냐를 묻는 것은 주객이 전도 된 것이며, 오히려 기본권의 객관적 성격이 어떠한 내용 내지는 기능을 가지는지를 밝히고 사 회적․시대적 요청에 맞게 이 기능을 확장 또는 축소할 것인지가 주요한 관심사가 된다고 하겠다. 4) 기본권의 객관적 성격으로 인해 촉발된 문제 기본권이 객관적 성격이 인정됨으로써 기본권의 이해와 효력범위가 넓혀졌고, 기본권이 공동체 질서형성을 위한 기본원칙으로서 역할이 분명해졌다.122) 즉, 憲 法解釋論的으로는 기본권 규정의 적용을 이미 주어져 있는 것의 의미와 내용확인 이라는 의미에서 ‘해석’이 아니라 법 창조적 ‘구체화’로 파악할 수 있는 길을 열어 놓게 하였다. 왜냐하면 기본권이 주관성을 넘어 객관적인 원칙규범으로서 성질이 있다는 것은 그 규범이 고정된 내용을 가진 것이 아니라 최적실천을 명령하고 있 는 것이고 이는 필연적으로 불확정성, 가동성, 역동성을 아울러 지닌 것이 되어 당 연히 기본권규정에 대한 단순한 해석이 아니라 그것의 구체화를 필요로 하기 때문 이다.123) 國家理論的으로는 국가가 종래의 소극적 기능에서 벗어나 적극적 기능을 담당할 것을 요구하여 국가는 기본권과 관련되어 있는 개인의 생활 영역을 보호하 고 형성해야 한다는 점이 중요시되었고124), 이에 따라 기본권은 국가와 사인간의 관계를 넘어 법질서의 최고의 원칙으로 고양되었다.125) 이는 기본권의 대사인효, 국가의 기본권 보호의무, 참여권의 문제 등으로 표출되고 있다. 權力構造에 있어서 는 기본권의 객관성을 매개로 해서 헌법재판소가 헌법의 의미와 내용을 해석을 통 시에 포함하고 있다는 의미가 아니라 기본권규정의 보장내용으로서의 기본권이 주관성 과 객관성을 갖는다는 점(김명재, “자유권적 기본권이 본질내용”, ｢공법연구｣ 30-5, 한 국공법학회, 2002, 121면.)에 주의해야 한다. 따라서 객관규범과 규범의 객관적 내용을 혼돈하면 안 된다. 즉 기본권의 객관적 성격으로부터 보호청구권, 참여권 등이 도출될 수 있다고 하더라도, 이는 해당 기본권의 객관적 내용일 수는 있어도 그 자체가 객관 규범은 아니며, 오히려 이들은 급부권적 성질을 갖는 주관규범이라고 해야 한다.(김해 원, “방어권적 기본권의 정당성 심사구조”, ｢공법학연구｣10-4, 한국비교공법학회, 2009, 38면.) 122) 전광석, 앞의 논문, 84-85면. 123) 이강혁, “근본규범으로서의 기본권”, ｢공법연구｣19, 한국공법학회, 1991, 86-87면. 124) 성정엽, 앞의 논문, 420면. 125) 이강혁, 앞의 논문, 89면.
한 법적용을 넘어서서 헌법의 명령을 구체화하는 기관이 되어 입법부와의 관계에 서 보다 강력한 정치기관이 되어 헌법재판소의 민주적 정당성이라는 문제를 야기 시키고 있다.126) 특히 기본권이론의 관점에서는 첫째, 기본권의 객관적 가치질서라는 성질로 인 하여 모든 법영역에 미치는 방사효로 인해서 모든 국가작용과 사법영역에 이르기 까지 그 영향이 미친다고 한 것, 둘째, 사법영역에 대한 방사효의 논리적 귀결로서 기본권의 제3자 효력 또는 수평적 효력이 인정된다고 한 것,127) 셋째, 기본권 보 호의무가 국가권력으로부터 침해를 방지하는 소극적이고 방어적인 것에 그치는 것 이 아니라 법익을 보호하고 촉진하며 나아가 타인의 의한 침해에서부터 기본권을 보호해야하는 적극적인 의무라고 한 것128) 등으로 정리되며 이것은 전체적으로 기본권 보장의 중점을 기본권 실현과 기본권 구체화로 옮겨놓은 결과를 가져왔고 이런 측면에서 기본권이 조직과 절차와도 긴밀한 연관성129)을 가진다는 점이 부 각되었다.130) 5. 기본권과 제도의 문제 1) 서두 기본권 체계화에 있어서 제도와 기본권과의 관계를 규명할 필요가 있다. 왜냐하 면 기본권이론은 기본권과 제도와의 관계를 어떻게 파악하느냐에 따라 전혀 다르 게 나타나고 있기 때문이다.131) 제도와 자유(기본권)와의 관계에서 특히 문제되는 것은 ‘자유는 제도가 아니다’라는 명제를 강조하면서 ‘자유’와 ‘제도’는 다르다는 전 126) 성정엽, 앞의 논문, 420-421면. 127) 이와 관련된 문제와 이론적 해결방안에 관해서는 특히, 박규환, “사법질서로의 기본권 효력 확장구조와 그 한계”, ｢공법연구｣33(3), 한국공법학회, 2005, 115면 이하.
128) BVerfGE 39, 1ff.; BVerfGE 46, 160ff.; BVerfGE 49, 89ff.; BVerfGE 79, 174ff.
129) 특히 조직과 절차에 의한 기본권 실현 및 보장이란 관점에서 ‘참여권(Teilnahmerecht)’에 관한 논의를 가져왔다. 이에 관한 국내문헌으로는 특히, 곽상진, “기본권으로서의 참여 권”, ｢헌법학연구｣9(1), 한국헌법학회, 2003, 61면. 130) 정종섭, 앞의 논문(주 54), 43-44면. 131) 김주환, “P. Häberle의 제도적 기본권이론의 기초-특히 M. Hauriou의 제도이론과 제도개 념을 중심으로-”, 고시연구, 1992, 173면.
제에서 전개되고 있는 이른바 C. Schmitt의 ｢제도적 보장이론｣132)과 ‘자유는 제 도일 수밖에 없다’라는 시각에서 ‘자유’와 ‘제도’의 관련성을 강조하는 P. Häberle 의 ｢제도적 기본권이론｣이 그것이다.133) 이하에서는 이러한 독일에서의 논의를 우 리 헌법과 관련하여 비판적으로 분석한 후, 기본권과 제도가 한국헌법에서 어떻게 이해되고 있는지를 살펴보고자 한다. 2) 제도적 보장이론 (1) 내용과 기능 M. Wolff에 의해 성립134)되고, C. Schmitt가 체계화한 ｢제도적 보장이론｣은 국가의 근간을 이루는 기존질서의 최소한을 헌법상 보장하여 헌법하위 규범으로부 터 그 본질을 수호하고자 하는 이론이며 궁극적으로 기본권 보장에 근본 목적이 있다.135) 제도적 보장이론은 직접적으로는 바이마르 공화국 당시에 사회주의적 질 서의 채택과 같은 혁명적 개혁으로부터 전통적인 개인주의적․자유주의적 질서와 제도의 최소한을 수호하려는 것이 본래의 목적이었지만, 간접적으로는 입법부의 자의적․일방적 입법으로 인한 기존제도의 폐지 등과 같은 법률만능주의로부터 기 본적 인권을 수호하고자 한 것136)으로 바이마르헌법체제를 둘러싼 헌법해석투쟁 과정에서 등장한 이론이다.137) 이런 제도적 보장이론은 기본권과 제도를 철저히 구별하는 것을 바탕으로 하여, ‘시민적 법치국가’에서의 기본권은 ‘선국가적이고 초국가적인 권리’로서 국가가 법률 에 의해 부여하는 것이 아니라 국가 이전에 존재하는 것으로 승인되고 보호되는 권리를 전제한다. 이와 같은 철저한 자유중심의 기본권 이해에 터 잡아, 진정한 기 본권은 그 본질이 자유의 영역이며 이런 기본권은 개개인이 인간으로 가지는 방어
132) Vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, Berlin 1954, S. 173. 133) P. Häberle, (FN 33), S. 99.
134) M. Wolff, Reichsverfassung und Eigentum, in: FS für W. Kahl, 1923, S.3ff.
135) C. Schmitt (FN: 132), S. 173.; ders., Freiheitsrechte und institutionelle Garantien, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, Berlin, 1958, S. 143.
136) 권영성, 앞의 책, 187-188면.
권이며 국가에 대한 주관적 권리라고 하여, 배분원리가 적용된다고 한다. 따라서 헌법에서 기본권으로 규정하고 있는 경우에도 성질로 보아 자유가 아니라 ‘공법상 의 제도’이거나 ‘전통적으로 확립된 전형적인 사법상의 제도’를 헌법이 정하고 있으 면 이는 진정기본권과 구별되는 제도보장이라고 한다.138) 그리고 헌법과 헌법률을 구분하여 기본권은 헌법으로 보장되는 것이고 헌법개정을 통해서도 바꿀 수 없는 것이지만 제도보장은 헌법률에 의해서 보장되는 것이며 입법권을 구속할 뿐이라고 한다. 즉, 제도보장은 입법권자에 의해 제도 자체가 폐지되지 않도록 하는 것이며, 나아가 입법권자에게 법적으로 구속되는 기본권적합한 제도를 형성하게 하는 의무 를 부과하는 효력을 가지며, 사회적 관계에서 제도보장은 기본권해석의 근거로서 역할을 한다. 즉, 기본권의 사회적 실현은 고전적 기본권해석에 따를 때 보다 제도 보장을 통한 기본권 해석에 의할 때 훨씬 더 광범위하게 구체화될 수 있으므로 이 같은 제도보장의 기능을 통하여 기본권을 체계화시킬 수도 있게 되는 것이다.139) 구체적으로 제도보장의 내용으로 볼 수 있는 것들이 무엇이냐 하는 것에 대해서는 의견이 분분하다. 하지만, 의원내각제나 대통령제 등과 같이 헌법규정에 의하여 비 로소 창설되는 제도가 아니라 국가공동체 내에서 역사적으로 형성되어온 기존의 전통적 제도가 그 대상이라 할 것이다.140) (2) 비판적 검토 제도적 보장론의 무용론을 주장하는 견해가 있다. 특히 오동석 교수는 “제도적 보장론 비판 서설”에서 “이 논문은 우리 헌법체계에서 제도적 보장론이 더 이상 발 붙일 여지가 없음을 논증하고자 한다.”라고 주장하면서 제도적 보장론이 현재 우리 헌법에서 필요치 않다는 주장을 하고 있다.141) 이러한 무용론의 근거로서 오동석 교수는 (1) 우리나라의 경우에도 제도적 보장의 대상인 제도의 개념은 학자마다 차이가 있고 헌법적 근거가 명확하지 않아서 헌법상 제도가 제도적 보장의 대상인 138) C. Schmitt (FN: 132), S. 150ff., 157ff., 163ff., 170ff.
139) Vgl. A. Bleckmann, Staatsrecht Ⅱ - Die Grundrechte, 3. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München, 1989, S. 221.
140) Vgl. K. Wawchter, Einrichtungsgarantien als Dogmatische Fossilien, in: Die Verwaltung, 29(1), 1996, 60면.; 오동석, 앞의 논문, 59면.
