선하증권에 의한 화물운송에 있어서 선하증권의 기능은, ① 운송인과 화주 간 에 운송계약이 체결되었음을 증명하는 契約證書(evidence of contract for carriage of goods by sea)기능, ② 운송인이 운송을 위하여 送荷人으로부터 화물을 수령하였다는 증서(evidence of receipt for shipment) 및 ③ 화물에 관한 權利證書(document of title to the goods) 등의 기능인데 비하여, Sea Waybill은 이들 중 앞의 두 가지 기능, 즉 운송계약의 증서로서의 기능과 운송인에 의한 화물 수령의 증서로서의 기능만 있고 權利證書로서의 기능은 없다.63)
1) 海上貨物運送契約의 證據機能
해상화물운송계약은 원칙적으로 그 內容과 形式을 계약 당사자가 자유로이 정 하여 체결할 수 있고, 계약의 일반원칙에 따라 請約과 承諾의 合致로서 성립하는 이른바 不要式 ․ 諾成契約이지만, 정기선 운송의 실제에서는 선하증권(Bill of Lading : B/L)이, 부정기선 운송에서는 용선계약서(Charter Party)가 운송계약의 定型的인 서식으로 여러 세기 동안 전통적으로 이용되어 오고 있다. 그러나 정기선 운송에 있어서는 이 ‘Bill of Lading’ 뿐만이 아니라 ‘Sea Waybill’도 運送契約의 證據書類로서의 기능을 한다.64)
해상운송에 있어서 Sea Waybill의 이러한 운송계약의 증서기능은 권리증권인 B/L의 그것보다 운송계약 당사자 간에서 더욱 중요한 역할을 한다. Sea Waybill
63) William Tatley, op. cit, p.941.
64).日本貿易關係手續簡素化 協會, 전게서. p. 3 ; Nicholas Gaskell and Regina Asariotice Yvonne Baatz, BILLS OF LADING : LAW AND CONTRACTS, LLP, 2000, p.20.
은 운송을 의뢰한 자와 운송을 인수한 자 간에 당해 Sea Waybill에 기재된 내용 (운송의 목적인 화물의 명세, 운송구간, 화물인도 장소, 수하인, 통지처, 운임액과 그 先給 또는 後給등의 지급시기와 장소, 화물의 멸실 ‧ 훼손 ‧ 연착에 관한 운송인의 책
임 등) 대로 운송계약이 체결되었음을 증명하는 서류로서의 역할을 하는 것이다.
일반적인 계약에 있어서는, 어느 일방이 계약상의 자기의 권리 또는 상대방의 의무 의 내용을 주장하기 위해서는 통상적으로 당사자 쌍방이 書名 또는 記名捺印한 계 약서를 合意 내지 契約內容의 證據로서 제시하여야 하지만, B/L은 운송인 일방만 의 서명으로 발행되더라도 그것이 계약의 증거서류로서 기능을 가지게 된다.65) 따 라서 SWB도 B/L과 마찬가지로 그 자체가 運送契約書는 아니지만 그것의 발행으 로 그 기재와 같은 내용과 조건으로 운송계약이 체결되었다는 증서로서의 기능을 가지므로, 운송계약의 당사자는 그것에 구속된다. 즉 운송인과 송하인은 해상운송 관계법과 당해 운송장의 약관의 내용에 따라 그 權利 ․ 義務와 責任이 확정된다.
2) 運送人에 의한 貨物受1의 證據機能
SWB은 B/L과 마찬가지로 운송인이 그 SWB상 표시된 화물을 수령하였음을 인증하는 領收證書로서의 기능이 있다. 즉 운송인이 SWB을 발행하였다면 그가 약정한 목적지까지의 운송을 위하여 선적하였거나(onboard notation을 한 경우), 혹은 적어도 선적을 위하여 운송인의 支配 아래로(under the custody)로 화물을 受1하였음을 인증하는 운송인의 수령증서로서 기능이 있다.
3) 船荷證券의 權利證券機能과 海上貨物運送狀
SWB의 기능이 B/L의 그것과 근본적으로 다른 점은, B/L이 권리증권 기능 (document of title to the goods function)이 있는 반면, SWB은 그러한 기능이
65) 그러나 운송계약내용의 合意의 증거로서 발행인(운송인)은 송하인에게 SWB에 기명날인 (또는 서명)을 청구할 수 있으며, 그 경우 송하인은 동 청구에 응하여 SWB에 기명날인(또 는 서명)하여 운송인에게 교부하여야 한다(상법 제815조).
없는 것이다. 그러므로 운송인이 발행한 SWB의 정당한 원본 소지인이라고 하더라 도 그는 선하증권의 경우처럼 운송인에 대하여 그 “所持”하였다는 것에 근거를 둔 貨物引渡請求權이 발생하는 것은 아니다.
<표 3> B/L과 SWB의 주요 사항 비교
66) SWB에 의한 운송의 경우, 운송계약의 당사자는 송하인과 운송인이다. 따라서 수하인은 운송계약의 당사자가 아니므로, B/L소지인처럼 운송물에 대해 B/L상 권리가 없다. CMI의 SWB통일규칙은 이것을 Cover하기 위하여 제6조(right to control)규정을 두고 있는데 연구자는 동 조항에 部分的으로 찬성하지 않는다(이에 관하여는 ,제3절, 2, 3)항 참조).
기 능
BILL OF LADING
WAYBILL
화물 수령증거기능 있 음 있 음 운송계약증서 기능 있 음 있 음 화물권리증서 기능 있 음 없 음 -정당한 수하인
-원본의 상환성
-적정히 배서된 B/L소지인 -화물인도시 B/L원본과 상환 요함
-운송계약으로 약정한(SWB상 記名) 受荷人
- SWB원본 상환 불요
-수하인 기재방식 - 지시식
- 기명식
기명식
-화물에 대한 권리 (title to the goods) 의 이전
B/L의 교부에 의한 B/L의 취득자가 권리취득.
SWB의 교부로 권리가 이전되지 않고 운송계약상 送荷人이 지정
하는 자만이 권리 취득(예외:송하
인이 그 권리를 SWB상의 受荷人 에게 이전하기로 한 경우는 그 受荷 人이 지정한 제3자)66)
-강행적인 적용법규 (compulsory law or rules)
-상법(해상편)
-Hague/Visby Rules - B/L Act, COGSA 등
우리나라는 현재 SWB을 규율 하는 강행 법규가 없음. 그러므 로 당사자 간의 계약자유의 원칙 에 따를 수 밖에 없음.
4. 船荷證券 問題의 解決方案으로서의 Sea Waybill
1) Sea Waybill의 所持와 受荷人으로서의 權利
SWB은 앞에서 논급한 바와 같이, 권리증권 또는 유가증권이 아니기 때문 에 배서에 의해 유통이 될 수 없으며, 화물을 인도받을 사람은 이미 운송계 약으로 지정되어 있으므로 그 지정된 자(named consignee)만이 受荷人으로서 의 자격이 있다. 따라서 SWB에 그렇게 기명된 자는 운송인에게 자기가 수하인 임을 증명하기만 하면 화물을 인도받을 수 있기 때문에 선하증권이 화물보다 늦게 도착됨으로써 야기되는 화물의 인도지연이 발생되지 않으므로 수하인이 상기를 놓친다거나 하는 문제를 해소할 수 있고, 보관료 등 지연으로 인한 비용의 발생을 막아 준다.
2) 貨物引渡와 Sea Waybill과의 相換
SWB은 상환증권성이 없으므로 그것이 유통될 수 없고, 따라서 SWB상의 수하인 이외에 달리 수하인이 있을 수 없다. 그러므로 SWB상의 수하인은 SWB이 입수되는 시기가 화물의 도착시기보다 이르느냐 늦느냐의 여부에 구애 받지 않으며, 또한 SWB원본과 상환하지 않고도 화물을 인도받을 수 있기 때문 에 선하증권의 배달지연 문제를 해소하는 좋은 수단으로 될 수 있다.
다른 한편, 運送人도 記名受荷人에게 화물을 인도하면 그의 債務를 이행한 것이 되는 것이므로 선하증권과 상환하여야 하는 부담이 없어지고 화물의 誤引 渡(mis-delivery)의 문제도 해소될 수 있다.
.3) Sea Waybill의 紛失危險
SWB은 有價證券이 아니고 流通不可能이기 때문에, 송하인이나 수하인이