第2章 現行 船荷證券制度의 運營上의 問題點
3. 保證渡의 問題
현행상법의 규정에 의하면, 당사자 간에 특별한 합의가 없는 한, 운송인의 화주에 대한 債務는 운송물을 인도한 날 또는 운송물을 인도할 날로부터 1년까 지 지속된다(상법 제811조). 따라서 재발행된 선하증권으로 화물을 인도함에 따 라 原船荷證券 所持人이 그의 권리를 행사할 경우의 위험을 담보하기 위한 수 단인 보증장 또는 보증금도 재발행된 선하증권과 상환으로 화물을 인도한 후 최 소한 1년 이상은 보관하여야 할 것이다(실무적으로는 통상 18개월 보관). 물 론, 당해 운송과 관련하여 소가 제기된 경우에는 訟事가 최종적으로 완결될 때 까지 보관한다는 것은 부언의 여지가 없다.
요컨대, 선하증권이 발행된 경우 이를 상실한 경우에는 위에서 언급한 바와 같이 복잡한 절차를 거쳐 재발급을 받아야 하는 번거로움이 있다. 그런데 만약 그것이 후술할 선하증권의 한 대체수단인 권리증권성이 없는 Sea Waybill로 대 체된다면 이와 같은 문제가 발생될 소지가 없다.
보증장의 양식은 은행에 따라 약간씩 그 문구의 배열이 다르기는 하지만, 그 내용은 대동소이하다. 즉, 보증장을 발행하는 자가 運送人에 대하여 선하 증권 原本을 입수하는 대로 운송인에게 제출하겠다는 것, 그리고 운송인이 선하증권과 상환하지 아니하고 화물을 인도함으로써 사후에 입을 수 있는 손해 를 보증장의 발행인 및 보증장에 연서한 은행이 배상하겠다는 내용이 포함되어 있다.(<별지 2> 참조) 보증도는 선하증권원본과 상환함이 없이 화물을 인도받 고자 하는 자가 L/G양식에 서명‧기명날인하고 또 은행도 함께 서명‧기명날인한 것을 운송인에게 제출하면 운송인은 그것을 수령하고 화물을 인도하며, 사후에 선하증권 원본이 회수되면 동 L/G를 발행은행에 반환하게 된다.
이와 같은 보증도는 후술하는 바와 같이 여러 가지 법적문제가 내재되어 있 어 선하증권 문제를 근본적으로 해결하지 못한다.
는 취지가 담겨있는 보증장을 제출하고 화물을 인도받는 것을 말한다(大木一男, 「船荷證券
の實務的解說」, p.164) ; 이에 대하여, 선하증권의 제시도 없고 보증장도 없이 화물이 인도
되는 것을 假渡라고 하는 학자도 있다(朴容燮, 「國際複合運送(船荷)證券의 解說」, 형설 출판사, 1992, p.128).
<별지 2 > 保證渡를 위한 우리나라 BANK L/G 양식
LETTER OF GUARANTEE
DATE:SHIPPING CO. CREDIT NO. L/G NO.
B/L NO. Date of Issue
SHIPPER VESSEL NAME & VOYAGE NO.
PORT OF DISCHARGE or PORT of DELIVERY
INVOICE VALUE PORT OF LOADING
CONSIGNEE
MARKS & NOS NO OF PACKAGES PARTY TO BE DELIVERY DESCRIPTION OF GOODS
Where as you have issued a Bill of Lading covering above shipment and the above cargo has been arrived at the above port of discharge (or place of delivery), we hereby request you to give delivery of the said cargo to the abovementioned party without production of the original Bill of Lading.
In consideration of your complying with above our request, we hereby agree as follows:
1. to indemnify you, your servants and agents and to hold all of you harmless in respect of any liability loss, damage or expenses which you may sustain by reason of delivering the cargo in accordance with our request, provided that the undersigned Bank shall be exempt from liability for freight or expenses in respect of the contract of carriage.
2. As soon as all original bills of lading for the above cargo comes into our possession, we shall surrender the same to you, whereupon our liability hereunder shall cease.
3. The liability of each and every person under this guarantee shall be joint and several and shall not be conditional upon your proceeding first against any person, whether or not such person is party to or liable under this guarantee.
4. This guarantee shall be governed and construed in accordance with Korean law and the jurisdiction of the competent court in Korea.
Should the Bill of Lading holder file or bring a lawsuit against you, you shall notify the undersigned Bank as soon as possible.
Your faithfully,
For and on behalf of For and on behalf of (name of requester) (name of Bank)
________________________ ________________________
(Authorized Signature) (Authorized Signature)
2) 우리나라 輸入貨物의 保證渡
보증도는 해운업계에서 국제적인 商慣行으로 성행되고 있다. 우리나라에서 는 이의 적법성에 대하여 학설의 대립이 있으나, 有效한 行爲로 자리를 잡고 있다.31) 대법원도 保證渡 그 자체를 不法行爲라고는 보지 않는 처지이다.32) 우리나라의 국제적인 해상운송의 실태를 보면, 선하증권과의 상환보다 보증 장에 의하여 화물이 인도되는 보증도의 경우가 더 많다.33) 보증도는 근거리 운송일수록 그 비율이 높아 특히 일본으로부터의 수입은 99%나 되고, 다른 동 남아 국가로부터 수입되는 화물도 70-80%가 보증도로 화물이 인도되고 있는 실정이다.34)
그리고 <표 2>에서 본 바와 같이 일본, 중국, 대만 등 근거리 국가로부터 우리나라까지 항해기간은 2∼4일 밖에 소요되지 않기 때문에, 이들 나라로부터 수입되는 화물의 경우에는 보증도가 당초부터 불가피한 것으로 예정되어 있다 고 할 수 있다.
3) 保證渡의 慣行과 그 法的 問題
운송인이 선하증권 대신 L/G를 제출받고 화물을 인도한 경우 화물을 인도 받은 자가 후에 선하증권을 운송인에게 반환하면 문제가 야기되지 않는 것은
31) 김교창, 「船荷證券에 관한 최신 判3硏究」, 법률신문사, 1990, p.248 ; Mark S.W. Hoyle, The Law of International Trade (2nd ed.), CCH Edition Limited, 1985, p.198 :“(전략)....is not illegal nor unlikely to be upheld.” 라고 한다.
32) 대법원 訟務審議 제20호(1990.3.19) “대법원판례와 관련한 건의에 대한 회신” 참조.
33) 한국외환은행 본점의 1995.1.1~12.31까지의 연간통계에 따르면 수입신용장 총 발급 건수 96,000여건 중에서 수입화물선취보증서의 발급건수는 64,168건으로 그 68.8%나 되었 다(최준선, “保證渡의 法律關係”,「韓國海法學會誌」, 제21권 1호, 1999, p.7).
34) 임석민, “해상운송장에 의한 선하증권의 대체”,「貿易學會誌」, (2000.12) ; 박호건, “우리나라 輸入貨物의 保證渡와 貨物先取保證書에 관한 硏究”,「海洋韓國」, 1994, 11월호, p.141.
말할 것도 없다. 그러나 만약 화물을 인수한 자와 선하증권의 정당한 소지인이 다른 경우에는 문제가 복잡하게 된다.
보증도는 오랜 국제관행으로 행하여지고 있기는 하지만, 선하증권의 권리 증권성 또는 상환증권성에 따라 운송인의 선하증권의 정당한 소지인에 대한 責任에는 변함이 없다. 운송인이 L/G만을 제출받고 화물을 인도할 경우는 다음 과 같이 運送人과 L/G의 발행인(화물을 인도받으려는 자 및 은행), L/G로 화물 을 인도받은 자, 船荷證券 所持者 등 이들 상호간에는 여러 가지 법적인 문제 가 내재되어 있다.
(1) 運送人의 船荷證券 所持人에 대한 責任
선하증권이 발행된 경우에는 앞에서 언급한 바와 같이 화물인도를 청구하는 자는 선하증권을 운송인에게 제시하여 이와 화물을 상환하여야 하는 한편, 운송인으로서도 선하증권과 상환하지 않고는 화물인도를 거절할 權利와 동시에 義務가 있는 것이다.35) 만약 保證渡의 선하증권의 정당한 소지인에 대한 운송 인의 책임의 근거에 관하여는 의견이 대립되고 있다.
①
判例의 처지우리나라 대법원은 해상운송인이 선하증권과 상환하지 않고 운송물을 증권 소지인이 아닌 자에게 인도함으로써 선하증권의 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우에는 不法行爲가 성립된다고 판시한 것이 있다.36) 또 보증도의
35) 大判 1991. 4. 26, 90다카 8098 ; 大判 1991. 12. 10. 91다14123 ; 同旨:, 大判 1992. 1. 21.
91다14994.
36) 大判 1992. 2. 25선고, 91다30026 [판결요지]: 가. "보증도"의 상관습은 운송인 또는 운송 취급인의 정당한 선하증권소지인에 대한 책임을 면제함을 목적으로 하는 것이 아니고 오히 려 "보증도"로 인하여 정당한 선하증권소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송 취급인이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로, 운송인 또는 운송취급인이 "
보증도"를 한다고 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로써 선하증권소지인
상관습은 운송인의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임의 면제를 목적으로 하 는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입 게 되는 경우 운송인이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로, 운송인이 보증도를 한다고 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으 로써 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 정당한 행위로 된다거나 주의의무가 경감 또는 면제된다고 할 수 없고, 보증도로 인하여 선 하증권의 정당한 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하였을 때에는 故意 또는 중대한 過失에 의한 不法行爲責任을 진다고 하고 있다.37)
현재까지의 대법원의 처지를 보면, 保證渡로 인하여 화물이 제3자에게 인도 된 경우 정당한 선하증권 소지인에 대한 운송인의 책임은 債務不履行責任이 아 니라 不法行爲를 원인으로 한 責任을 지우는 것이다.
②
學說의 對立a) 不法行爲責任說
불법행위책임설은, 선하증권이 발행된 경우에는 그 증권의 소지인만 화물의 소유권자이므로 운송인이 화물을 제3자에게 인도하여 증권소지인에게 화물을 인도하여 줄 수 없게 되었다면, 운송인은 정당한 수하인의 권리, 즉 선하증권 소지인의 所有權을 침해한 것이고 운송인의 이러한 행위는 그 자체로서 선하증 권 소지인에 대한 不法行爲法上의 注意義務 違反이 있다고 하며,38) 보증도의 상관습이 있다고 하더라도 이러한 운송인의 법적 의무를 면제 또는 경감한다고 의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 정당한 행위로 된다거나 운송취급인의 주의 의무 가 경감 또는 면제된다고 할 수 없고,'보증도'로 인하여 선하증권의 정당한 소지인의 운송물 에 대한 권리를 침해하였을 때에는 고의 또는 중대한 과실에 의한 불법행위의 책임을 진다.
37) 大判 1992.2.14. 91다13571; 大判 87라카1791(OBL소지인 제일은행 대. 천경해운, 협성해운)참조.
38) 李宙興,「海上運送法」博英社, 1992, p.45; 金敎昌,「船荷證券에 관한 最新判3硏究」
법률신문사, 1990, pp.155-159.
볼 수 없다고 하는 견해이다.
이 학설의 경우 불법행위의 성립요건으로는, 權利侵害의 違法性을 꼽는다.
그리고 이 학설도 保證渡를 商慣習으로 인정은 하고 있지만 이것이 사회의 법 적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도에 이르지 아니한 이상 법에 따른 適法行爲가 될 수 없다고 하고, 보증도는 사실인 관습에 머물지언정 商慣習法으로 보기 어려우므로 위법성이 인정된다고 한다.39)
b) 債務不履行責任說
이 학설은, 보증도는 관습법은 아니라 하더라도 이는 널리 국제적 관행으로 이루어지고 있으므로, 보증도에 의하여 화물이 인도된 경우 운송인의 선하증권 소지인에 대한 책임은 운송계약상의 의무위반, 즉 증권소지인에게 화물인도채 무를 이행하지 못하는 채무불이행에 기한 손해배상책임이 있고 이를 불법행위 로 볼 필요는 없다고 하는 견해이다.40)
c) 拙見
운송인은 운송계약의 내용에 좇아 운송한 화물을 목적지에서 정당한 선하증 권소지인에게 인도하여야 한다. 그러므로 운송인이 保證渡로 화물을 인도하였 는데 사후에 제3의 선하증권 소지인이 나타나 화물인도의 청구를 한다면 운송 인은 보증도를 이유로 그에게 대항할 수 없음은 물론이다. 그러므로 운송인은 화물을 현실적으로 점유하고 있는 자(보증도로 화물인도를 받은 자)로부터 다시 회수하여 선하증권 소지인에게 인도하여 주거나 또는 화물이 점유자에 의하여 이미 처분되어 그것이 불가능하게 되었다면 그것에 상당하는 금액41)의 손해
39) 李宙興, ibid
40) 李均成,「海商法判3硏究」海運産業硏究院, 1989, pp.165-168 ; 徐憲濟, “보증도와 해상 운송인 (대리인)의 책임”, 「인권과 정의」, 1989. 12. p.86.
41) 이 때의 선하증권소지인이 입은 손해금액은 화물의 멸실 당시의 價額(화물의 가액을 한도로