1) 확약의 요건
⑴ 주체(정당한 권한의 소재)
정당한 권한을 가진 행정청에 의해 행사되어야 한다. 즉, 본행정행위를 할 수 있는 권한 있는 기 관의 권한 범위내의 행위이어야 한다.
⑵ 절차(소정의 절차이행)
본행정행위에 일정한 절차적 요구가 있는 경우, 확약에 있어서도 그 절차가 이행되어야 한다.
⑶ 내용(법령의 적합)
확약의 내용은 법령에 적합해야 하며, 이행이 가능해야 한다.
2) 효력
상대방에게 확약된 행위를 하여야 할 자기구속적 의무가 발생한다. 다만 확약이후 사실 상태 또는 법적 상태가 변경되면 즉, 사정변경이 있으면 구속력이 인정될 수 없다.
3) 권리구제
⑴ 행정쟁송
특히 의무이행심판‧부작위위법확인소송 통하여 본처분의 불이행을 다툴 수 있다.
⑵ 손해배상
위법하게 확약이 철회된 경우에는 손해배상청구가 가능하다.
⑶ 손실보상
적법한 공익상 사유로 확약이 철회된 경우에는 손실보상 청구가 가능하다.
제2절 공법상 계약
제1항 비권력적 행정작용
비권력행정은 행정주체가 공권력의 주체로서가 아니라 사업 또는 재산의 관리주체로서 하는 작용 으로, 성질상 사인의 사업 경영과 다를 바가 없지만 공공복리와 밀접한 관계가 있는 관계로 실정법 상 특수한 법적 규율을 받는 작용을 말한다. 비권력행정은 관리행정이라고도 하며, 권력행정과 국고 행정의 중간적 영역을 의미한다. 비권력행정의 행위유형은 다음과 같다.
1. 법률행위
비권력적 법률행위에는 공법상계약, 행정사법, 공법상 합동행위, 형식적 행정행위 등이 있다.
형식적 행정행위는 기술적으로는 행정행위의 형식을 취하지만 그 본질에 있어서는 권력적 지배의 특징을 갖지 아니하는 비권력적 행정작용인 행위로서 항고소송의 대상이 되는 것을 말한다. 형식적 행정행위론은 일본에서 나온 견해로 일본의 행정소송법은 처분을 공권력행사로 단순히 규정하여 이 에 해당하지 않는 행정작용을 처분의 범주에 포함시키려는 의도에서 출발하였다.
따라서 형식적 행정행위는 강학상의 행정행위에 속하지는 않지만 행정쟁송의 측면에서 특별히 처 분성을 인정함으로써 행정쟁송을 가능하도록 하기 위한 것이다. 형식적 행정행위의 예로는 보통 사 회보장 급부결정(국민기초생활보장법상의 급여결정)․보조금의 지급결정․공공시설(육교, 쓰레기소각장 등)의 설치행위 등이 거론된다. 그런데 국민기초생활보장법상의 급여결정의 경우 상대방에 대한 보호 를 법으로 강제하는 것은 아니나, 국가 등에 의해 일방적으로 정해지는 것이므로(예컨대 국민기초생 활보장의 경우 신청에 의한 경우나 직권에 의한 것이나 그 결정은 일방적으로 정해지는 것이다) 고 권적 법률관계로 보아 강학상 행정행위에 포함시키는 견해도 있다.31) 보조금의 지급결정도 마찬가지 이다. 국민기초생활보장법상 급여결정은 종래 일본에서는 보호를 법으로 강제하는 것이 아니라는 점에서 비권력적 공법행위로서 형식적 행정행위의 대표적인 예로 들어 졌으나, 최근에는 위에서 보 는 바와 같이 행정행위라는 점에 대체로 동의하는 것 같다. 그 성격에 관해서는 형성적 행위라는 견 해(다수설), 확인행위라는 견해 등이 있다.
2. 사실행위
비권력적 사실행위에는 비구속적 행정계획, 행정지도 등이 있다.
제2항 공법상 계약
1. 의의
31) 박민수, “항고소송과 당사자소송의 소송유형 선택기준”, 판례연구 제20집, 부산판례연구회, 2009. 이 에 대해 상대방에 대한 보호를 강제하는 것이 아니고, 또 국가에 의해 행해지는 급부작용이므로, 비 권력적 작용으로 보아야 한다는 견해도 있다. 實井力, “形式的 行政處分について” 公法の現論(下), 1977.
1) 의의
공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수의 당사자 간의 반대방향의 의사표시 의 합치로 성립하는 법률행위를 말한다.
2) 행정계약의 유용성
행정을 엄격한 법의 집행이라고 생각한다면 계약의 형식으로 행해지는 행정계약은 존립할 여지가 그만큼 적어질 것이다. 특히 오스트리아와 같이 헌법조항(제18조①)으로 ‘모든 국가행정은 법률에 의 해서만 행해질 수 있다’는 규정을 두고 있는 경우에는 행정계약이 소극적 평가를 받게 되는 것은 당 연하다. 하지만 현대 행정이 급격히 변화하고 있고 다양화되고 있는 이상, 이에 탄력적으로 대응하고 법의 흠결을 보완해 줄 수 있다는 측면에서 판단여지나 재량이 확대되는 것과 마찬가지로 행정계약 의 유용성이 증대하고 있다. 다만 이러한 행정계약의 유용성도 행정부관의 다목적적인 활용에 의해 다소 그 의미가 퇴색해 가고 있음도 주목해야 한다. 즉 행정주체와 사인간의 협의․절충의 결과 부관 의 내용이 구체화됨으로써 행정계약이 할 일이 대체되고 있는 것이다.
1) 행정행위와의 관계
공법적 효과가 발생한다는 점에서는 같으나, 행정행위는 행정주체가 사인에 대하여 우월한 지위에 서서 일방적으로 행하는 공권력의 행사임에 비하여, 공법상 계약은 양 당사자가 대등한 지위에 서서 하는 법률행위라는 점에서 차이가 있다.
2) 사법상 계약과의 관계
당사자 간의 반대의 의사표시의 합치라는 점에서는 같으나, 공법적 효과 발생을 목적으로 한다는 점에서 사법상 계약과 구별된다.
3) 공법상 합동행위와의 관계
당사자 간 의사의 합치, 공법적 효과의 발생이라는 점에서는 같으나, 의사의 방향이 반대방향이라 는 점에서 다르다.
2. 공법상계약의 종류
① 행정주체 상호간의 계약: 도로․하천의 관리비용분담에 관한 지방자치단체간의 협의, 지방자치 단체 사이의 교육사무위탁 등
② 행정주체와 사인간의 계약: 공무원의 임명(동의에 의한 쌍방적 행정행위라는 설도 있음), 지원 에 의한 입대, 학령아동의 취학, 임의적 공용부담(문화재, 공원용지 등의 기증), 행정사무의 위탁(별정 우체국의 설치 신청에 대한 지정)
③ 사인상호간의 공법상 계약: 토지수용에 있어 사업시행자와 토지소유자간의 협의 (여기에는 공
법상 계약설과 사법상 계약설이 대립)
3. 공법상 계약의 가능성과 자유성
1) 가능성
공법관계에서 계약을 인정할 수 있을까에 대하여 과거에는 이를 부정하는 학자도 있었으나, 현재 에는 이를 부정하는 학자는 없으므로, 공법계약의 가능성을 논할 실익은 없다고 하겠다.
2) 공법상 계약과 법률우위원칙
계약을 요구하는 행정이익을 위해서는 때로 법률우위원칙이 후퇴될 가능성도 있다고 하나, 다른 행정작용과 마찬가지로 공법상 계약도 법률우위원칙의 지배하에 있음은 부인할 수 없다. 다만 법률 의 근거 없이 공법상 계약을 체결할 수 있는가에 대해서는 긍정설과 부정설이 있는데, 법률이 특히 행정행위로 할 것을 명시하고 있지 않는 한(즉 재량행위인 경우에는) 법의 강제를 받을 필요는 없으 며, 오히려 가능한 한 상대방의 의사가 참가하는 공법상 계약을 통해 행정을 실현하는 것이 나을 것 이다. 그러나 법률우위원칙에서 완전히 자유로울 수는 없으므로 사법상 계약에서와 같이 사적자치의 원칙의 지배가 그대로 인정될 수는 없을 것이다. 독일 행정절차법 제54조에서는 공법상 계약의 자유 성을 명문화하고 있다.
* 공법상 계약, 행정지도 등 비권력 행정 분야에서는 법률유보원칙은 완화되나, 법률우위원칙은 적 용된다.
4. 공법상 계약과 행정계약
행정계약이라 함은 행정주체가 일방 당사자가 되어 하는 계약을 말하며 여기에는 공법상 계약과 행정상의 사법계약을 모두 포함한다.
이렇게 넓은 의미의 행정계약 개념을 인정하는 견해는 ①공법상 당사자소송과 민사소송이 절차나 그 실질에 있어 다를 바가 없고, ②공․사법의 구별도 명확하다고 할 수 없으며 ③사법상 계약과 구별 지을 수 있는 공법상 계약의 독립된 영역을 한정할 근거 내지 의미도 없다고 한다.(김동희, 서원우, 석종현, 박윤흔 등)
하지만 ①우리나라는 엄연히 공․사법의 이원적 구조를 취하고 있고, ②당사자소송은 재판관할, 소 의 변경절차 등에서 민사소송과 구별되며, ③공법상계약과 사법상 계약은 해석 법리에 차이가 있을 수밖에 없으므로 공법상 계약과 사법상 계약을 포괄하는 개념인 행정계약이라는 개념을 인정하기에 는 무리가 있다는 견해도 있다(김남진, 이상규).
* 행정계약은 공․사법의 이원적 구조를 가진 대륙 특히 프랑스에서 정립된 개념이며, 프랑스의 경 우 이 개념이 광범위하게 인정되어 일정한 경우에는 행정행위로 보이는 것(공기업특허, 공물사용특 허)등도 행정계약에 포함시키고 있으며, 권력관계가 행정의 주류를 이루는 독일에서는 공법상 계약은 예외적인 현상에 불과하여 그 인정범위가 상대적으로 좁다.
제3절 행정지도
1. 의의
행정주체가 일정한 행정질서를 형성하기 위하여 일정한 방향으로 행정객체를 유도할 의도 아래 행하는 비권력적 사실행위를 행정지도(行政指導)라 한다. 주로 행정의 상대방에게 권고하거나 요청하 는 행위를 말한다. 따라서 행정지도에 따를 것을 강요하거나 지도에 따르지 않았다고 하여 제재하지 않으며, 지도에 따를 지의 여부는 행정의 상대방의 자유에 맡긴다(예: 우량종자의 보급, 세무 상담, 물가억제를 위한 권고 등). 이런 점은 행정지도가 행정구제의 대상이 되기 어렵게 한다. 행정구제는 기본적으로 행정이 하는 우월적 지위에서 하는 것에 초점이 맞추어져 있고, 행정지도의 경우 지도를 따라야 할 아무런 강제조건이 없으며, 결국 스스로 자유로운 결정에 따르는 것이기 때문이다. 따라서 행정쟁송의 대상이나 국가배상의 대상이 되기 어렵다. 다만 행정지도가 사실상의 강제력을 가지게 되는 경우에는 행정쟁송적 구제수단(예컨대, 취소쟁송)을 인정해 줄 필요가 있다.
2. 행정지도의 필요성
1) 행정기능의 확대
현대의 복리행정기능이 경제사정의 변동이나 과학의 발달에 탄력적으로 부응하기 위해서는 법령 의 구속에서 벗어나 행정지도의 탄력적 기능에 의존할 기능성이 높다.
2) 임의적 수단에 의한 편의성
상대방의 협력을 바탕으로 하는 비권력적․임의적 수단에 의하는 행정지도는 불필요한 마찰을 피하 고 상대방의 신뢰를 보호하는 길이 된다.
3) 산업정보 등의 제공
행정지도는 새로운 기술, 지식, 자료 등을 제공함으로써 행정객체를 일정한 방향으로 유도함을 목 적으로 함(예: 농촌진흥청의 우량종묘의 보급․권장 등)
3. 행정지도의 결함
1) 행정지도의 사실상의 강제성
행정지도의 원래 의미는 상대방의 동의 또는 임의적인 협력을 바탕으로 하는 것이나, 행정주체의 우위성으로 말미암아 사실상의 강제가 될 수 있다.
2) 행정지도의 한계의 불명
행정지도는 반드시 법령에 근거하여 이루어지는 것이 아니기 때문에 그 기준이 뚜렷하지 아니하 고, 필요한 한계를 넘어 행해지기 쉬움.
3) 행정구제수단의 불완전
행정지도는 상대방의 임의적 동의 또는 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위이기 때문에 그로 말미암아 현실적으로 권익의 침해가 있는 경우에도 만족할 만한 행정구제를 기대하기 어려움.
4. 행정지도의 법적 한계
1) 법규상의 한계
행정지도는 비권력적 사실행위라는 점에서 그에 대한 개별적인 법률의 근거를 요하는 것이 아니 나 즉 법률유보의 원칙은 적용받지 않으나, 전술한 바와 같이 법률우위원칙의 지배를 받는다.
2) 조리상의 한계
행정지도는 비권력적인 성질을 가지는 임의적인 사실행위이기는 하지만, 행정작용의 일부를 이루 는 것이라는 점에서 행정작용에 대한 조리상의 제약인 비례원칙, 평등원칙, 신의․성실원칙 등이 적용 된다.
5. 행정지도에 대한 행정구제
1) 행정쟁송
행정지도는 상대방의 동의 또는 임의적인 협력을 바탕으로 행해지고 구속력이 없는 것이기 때문 에 행정쟁송에 의해 보호될 법률상의 이익을 인정하기 어렵다는 것이 일반적이다. 즉 비권력적 사실 행위인 행정지도는 행정쟁송의 대상이 될 수 없다.
2) 행정상의 손해전보
마찬가지 이유로 행정상 손해배상이나 손실보상도 청구하기 어렵다는 것이 통설적 견해이다.
제4절 공법상 합동행위
공법상 합동행위란 공법상 효과의 발생을 목적으로 하는 다수 당사자의 동일 방향의 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위를 말한다(예, 시․군의 협의로 성립하는 시․군 조합 설립행위, 공공조합의 합의로 성립하는 조합연합회설립행위 등)