공기업분야에서는 의사표시에 대한 사법적 규율이 제한되거나 수정되는데, 계약강제․해약의 제한․
계속적 경영업무․계약 내용의 결정 등이 있다.
2) 법률적 규제
이상의 일반적 공법적 구속을 받는 외에 예산을 절약하고, 행정의 공정을 기하기 위하여 계약의 방법․내용․상대방 등에 대하여 법률(국가재정법․국유재산법 등)이 특별한 제약을 두고 있는 경우가 많 다.
제6절 비공식적 행정작용
1. 의의
1) 개념
비공식행정작용이란 행정주체가 행정결정(공식적 행정작용) 전에 혹은 그에 갈음하여 사인과의 합 의, 협의 등을 통하여 행정목적을 달성하는 것을 말하는 것으로 그것의 근거ㆍ요건 및 효과 등이 법 에 의해 정해져 있지 않은 것으로서 법적 구속력을 발생하지 않는다. 예컨대, 행정기관이 일방적으로 행하는 경고ㆍ권고ㆍ교시ㆍ정보제공, 행정기관과 사인 간에 행해지는 협상ㆍ접촉ㆍ사전해결ㆍ의사소 통ㆍ합의ㆍ타협ㆍ화해ㆍ사전의 의견교환ㆍ예비절충ㆍ협정 등이 있다. 비공식적 작용은 법에 따라 이 루어지는 일반적이고 전형적인 행정작용의 형태가 아니라는 의미이며, 따라서 비정식적 작용, 비정형 적작용등으로도 불린다.
2) 성질
비공식적 행정작용은 공식적인 행정작용에 앞서 그 준칙행위로서 또는 그 대표적인 것으로서 행 해지는, 행정청과 국민간의 협의,합의 등을 말하는 것이므로, 행정청과 관계인간의 관련 문제에 대한 사실상의 양해를 그 내용으로 하는 것으로서 비공식적인 것이며 이러한 점에서 법적 구속력이 없는 사실행위에 속한다.
3) 등장배경
법률의 홍수현상에서 오는 법집행의 결여로 인하여 생기는 행정활동의 정체를 방지하고, 급속한 기술의 발전과 환경의 변화에 따른 가변적인 행정수요에 탄력적으로 대응하기 위하여 등장하였으며, 그 저변에는 국민이 행정의 대등한 권리주체가 되어야 한다는 인식이 부각되어 있다. 오늘날 비공식 행정작용은 특히 환경보전 및 경제행정 분야에서 확대경향을 나타내고 있다.
4) 비공식행정작용의 허용성
비공식행정작용은 법 외적 작용이므로 헌법상의 법치국가의 원리와 모순되기 때문에 허용되지 않 는 것이 원칙이다. 그러나 등장배경에서 보는 바와 같이 일정한 기능을 담당하고 있으므로 법률유보 와 관련하여 전부유보설을 고집하지 않는 한 비공식행정작용의 허용성을 부정할 필요는 없다고 하겠 다.
2. 비공식적 행정작용의 효과 및 한계
1) 법적 효과
비공식적 작용으로서의 협의, 합의 등은 법적 구속력을 가지지 않는다. 신뢰보호의 원칙, 신의성실 의 원칙, 행정의 자기구속원칙 등을 매개로 하여서도 그 법적 구속력을 인정할 수는 없다. 따라서 당 사자가 법적 구속력을 부여하기 위해서는 공법상계약, 사전결정, 확약 등의 행위형식에 의해야 한다.
법적 구속력이 없으므로 합의에 대한 이행 청구권이 발생하지 않으며 불이행에 따른 손해배상청구도 인정되지 않는다.
2) 한계
비공식적 행정작용의 한계는 실체법적, 절차법적 측면에서 모두 인정된다. 실체법적으로는 행정청 은 관계인에게 그것이 위법한 허가 또는 위법한 사실 상태로 귀결될 성질의 것을 양해사항으로 하여 서는 안 된다. 절차법적으로는 행정권은 비공식적 행정작용을 포괄적 사실해명을 그 내용으로 하는 조사의무나 제3자의 청문권, 참가권 등을 회피 또는 배제하기 위한 수단으로 사용하여서는 안 된다.
3. 비공식적 행정작용의 종류
1) 사전절충
⑴ 인, 허가 신청시의 사전절충
인․허가권을 가진 행정기관과 신청자간에 사전에 행해지는 인, 허가의 전망, 그 요건 등에 관한 논 의를 말한다. 사전절충의 장점으로는 이 과정을 통하여 사인은 허가 전망이 없는 신청을 처음부터 단념할 수 있고, 이 절차 이후의 신청에 대한 처리가 원만하게 진행되고, 사후에 분쟁이 방지되는 점 을 들 수 있다.
⑵ 신고 전의 사전절충
이것은 카르텔법의 적용분야에서 볼 수 있다. 이 법에 따라 기업합병을 하고자 하는 기업은 그 실 행에 앞서 이를 연방카르텔청에 신고하도록 되어 있고, 이 경우 카르텔청은 신고접수 후 4개월 이내 에 당해 합병조치를 불허 할 수 있다. 이 경우 카르텔청은 매우 전문적인 사항에 대한 시장조사를
하여야 하는 것으로 당해 신고 전에 이미 기업과의 비공식적인 협의를 통하여 필요한 정보를 수집할 필요가 있게 된다. 관련 기업도 이 과정에서 행정청의 입장을 간파할 수 있고 행정청에 제기되는 의 문점을 해소할 수도 있게 된다. 또한 기업은 행정청을 설득할 수 없는 경우에는 신고를 하지 않음으 로써 합병준비에 소요되는 비용을 절약할 수 있게 된다.
2) 처분안 및 부관안의 사전제시
처분안의 사전제시란 인, 허가신청에 대한 행정실무상 널리 사용되고 있는 것으로서 행정청이 처 분에 앞서 신청인에게 처분안을 송부하는 것이다.
3) 응답유보
행정청이 허가 등의 신청에 대하여 그 결정을 유보하고 신청인을 적극적으로 지도하여 행정이 허 가의 장애사유로 제기되는 문제점들을 사전에 해소하도록 노력하는 것이다.
4) 규범집행형의 합의
법정조치의 수정 또는 그 대체적 조치 등을 교섭내용으로 하여 행정청과 사인간에 합의가 이루어 지는 경우이다. 규범집행형의 합의는 내용상 화해형합의, 개별형합의, 교환형합의로 구분된다.
5) 규범대체형의 합의
규범집행형의 합의가 기본적으로 법정조치에 대체적인 것으로 법정되어 있지 않은 행정조치에 대 한 것인 데 대하여, 이것은 법률, 법규명령, 조례 등의 규범제정행위의 회피를 그 내용으로 하는 것 이다.
4. 비공식적 행정작용의 유용성과 문제점
1) 유용성
① 당사자의 양해에 의하여 당해 처분 등의 신청에 대한 처리가 원만히 진행되고, 사후 집행상의 문제를 일으키지 않는다.
② 당사자가 비공식적인 수단에 의하여 정규기준을 변경할 수 있다.
③ 결정상황이 복합적인 경우 유용한 행정작용수단이다. 경제, 과학기술상의 여러 문제가 복합적으 로 관련되어 있는 분야에서는 당해 문제의 해결에는 고도의 전문지식이 필요하다. 관련문제에 행정 권이 자신이 없는 경우 사업자와의 상호협력하에서 사안의 처리가 이루어지는데 관련 프로젝트의 규 모가 클수록 문제의 복잡성도 증대되어 비공식적 방법의 사용의 가능성도 증대된다.
④ 법원의 개입을 회피할 수 있으며, 조기단계에서 분쟁해결을 할 수 있다.
⑤ 당사자의 자발적 참여를 유도할 수 있다.
⑥ 행정조직간의 대립현상을 완화 할 수 있다. 예를 들면, 환경보호를 추진하는 행정청과 경제활동 을 옹호하는 행정청간에 심각한 대립현상이 발생할 수 있는 것으로, 그 조정을 위하여 비공식적 수
법이 사용될 수 있는 것이다.
⑦ 법정의 감독수단이나 제재조치의 실시에 있어 곤란한 입증문제가 제기되는 경우에도 비공식적 방법이 사용된다.
⑧ 법정 제재조치의 영향이 그 상대방에 대하여 과도한 경우 비공식적 활동이 행정목적의 달성수 단으로 활용될 수 있다.
2) 문제점
① 법외적 작용이므로 법치행정의 원리의 실현을 저해하게 된다.
② 행정기관과 관련 당사자 사이에서만 이루어져서 외부노출이 안 되므로 이해관계 있는 제3자의 지위가 보장되기 어려운 문제가 있다.
③ 사실행위로서 처분성
이 인정되지 않아 행정쟁송의 방법으로 권리구제를 하기 어렵다.
④ 대부분의 경우에 있어 당사자 간의 합의나 양해 등에 의하여 이루어지기 때문에, 행정에 대한 효과적인 통제가 곤란하여 능률적 행정의 장애를 초래한다.
⑤ 비공식 행정작용은 공식화되어 있지 않은 작용이기 때문에 법적 안정성과 예측가능성을 확보하 기가 어렵다.
제7절 행정의 자동화 작용 1. 서
과거에는 통계의 집계, 자료의 정리 등과 같은 분량이 많은 업무의 효율적 처리를 위하여 전자계 산기기가 많이 활용되었으나, 오늘날에는 신호등에 의한 교통신호, 컴퓨터를 통한 학교배정, 세금 기 타 공과금의 부과결정, 주차료 등 공공시설의 사용료 결정 등과 같은 질적 차원이 높은 행정적 지시 나 결정이 자동기기에 의해 이루어지기도 한다. 이처럼 미리 입력된 프로그램에 따라 자동적으로 이 루어지는 행정결정과 같은 것을 행정의 자동화 작용이라 한다.
2. 법적 성질
보행자와 운전자는 교통신호기가 보내는 신호에 의해 보행과 주행 여부를 결정하게 되므로 교통 신호기에 의한 자동결정이 일정한 법적 효과를 발생하고 있음은 명백하다. 행정공무원은 행정규칙에 따라 행정행위를 수행하게 되는데 이러한 구조는 자동화프로그램과 행정의 자동결정에도 똑같이 적 용된다. 따라서 프로그램은 행정규칙의 역할을 하고, 자동결정은 행정행위의 역할을 하게 됨을 알 수 있다. 즉 행정의 자동결정은 행정행위의 성질을 갖는다.
3. 행정의 자동결정에 대한 법적 규율의 특수성
행정의 자동결정이 행정행위의 성질을 가지므로 행정행위에 관한 일반원칙이 적용된다. 주체, 절 차, 형식, 내용(법률우위, 법률유보원칙 등) 등에 관한 요건을 갖추어야 하고 그 내용을 상대방이 알