1) 주체에 의한 분류
국가, 공공단체, 공권력을 부여받은 사인의 행정행위로 구분된다.
2) 내용에 의한 분류
법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위로 구분된다. 준법률행위적 행정행위는 효과의사 아 닌 정신작용 즉 판단, 인식, 관념 등의 표시를 요소로 하고, 행위자 의사의 여하를 막론하고 법규가 정하는 바에 따라 달성한다(예: 확인, 공증, 수리, 통지 등).
3) 법규의 구속정도에 의한 분류
재량행위와 기속행위로 구분한다.
4) 상대방의 협력 필요여부에 의한 분류
쌍방적 행정행위(예: 공무원임명, 발명특허)와 독립적 행정행위(예: 징집처분, 조세부과처분)으로 구 분한다. 쌍방적 행정행위는 상대방이 존재하는 행위라는 점에서 공법상 계약과 유사한 성질이 있기 도 하다. 예컨대 공무원의 임명은 상대방 동의를 전제로 하는 것이기 때문에 쌍방적 행위(다수설)로 보는 견해와 공법상 계약으로 보는 견해가 있다. 양자의 차이는 쌍방적 행정행위는 처분이므로 행정 의 우월성을 전제로 한 ‘항고소송’의 대상이 되지만 공법상계약으로 보는 경우에는 행정과 국민을 대등한 지위로 보는 ‘당사자소송’의 대상이 된다는 점이다.
5) 수령을 요하느냐 여부에 의한 분류
특정인에 대한 행정행위는 도달해야 효력이 발생하며, 불특정다수인에 대한 행정행위는 공고만으 로 효력이 발생한다.
6) 법률효과에 의한 분류
부담적 행위(예: 영업허가취소․거부, 조세부과 등), 수익적 행위(영업허가, 공기업특허, 징집면제 등), 복효적 행정행위(예: 공매처분, 당선인의 결정, 건축허가 등)가 있다.
판례는 이중효과적 행정행위에 있어서 행정행위의 제3자에 대한 행정처분의 원고적격을 인정한다
(예: 연탄공장설립허가에 대해 분진 등 환경을 침해당한 주변 생활자가 공장설립허가에 대한 취소소 송을 제기할 수 있다)
제3절 행정행위의 효력(행정법관계의 특질)
제1항 서설
행정행위는 행정주체가 ‘우월한 의사’의 주체로서 국민을 대하는 것이기 때문에 그 범위 내에서 사인 상호간의 사법행위에서는 볼 수 없는 공법적 성질이 인정된다. 예를 들어 행정법관계에서는 행 정이 한 처분에 대해 불복하는 경우 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에만 행정쟁송을 제기할 수 있도록 하고 있다. 이것은 국민과 행정을 비교할 때 행정에만 일방적으로 유리한 제도이다. 그렇 다면 행정과 국민이 법 앞에서 불평등하게 다루어지고 있으므로 이것은 위헌적 요소가 있는 것인가?
아니다. 이것은 바로 행정법관계 혹은 행정행위에서 오는 특질적 현상이다.
이와 같이 ‘행정주체의 우월적 지위’를 반영하게 되는 행정행위의 성질이 바로 이 항목에서 다룰
‘행정행위의 효력’이다. 따라서 행정행위의 효력은 권력관계에서 강하게 나타나고 관리관계에서는 예 외적으로 혹은 약하게 나타난다.
여기에는 공정력, 확정력, 자력집행력 등이 있는데 이것은 효력이기도 하지만 하나의 성질을 나타 내는 것이기 때문에 공정성, 확정성, 자력집행성 등으로 표현하여도 무방하다.
제2항 공정력(公定力)
1. 의의
1) 개념
공정력(公定力)이란 글자에서 보는 바와 같이 공(公), 즉 행정이 정(定)한 것은 유효하게 통용되어 버린다는 의미이다. 말하자면 행정이 한 행위는 다소 잘못이 있더라도 중대한 잘못이 아니라면 그냥 유효하게 통용시키는 것이 좋다는 것이다. 그 이유는 그렇게 해야 많은 국민을 한꺼번에 상대하는 행정이 그 계속성을 유지할 수 있다는 것이다.
정리하면 ‘행정행위는 그 성립에 위법․부당한 하자가 있어도 그 하자가 중대․명백하여 당연 무효가 되는 경우를 제외하고는 효력을 유지시키는 것으로 하여(유효성추정) 권한 있는 기관의 취소가 있을 때까지 유효하게 효력을 통용시키는 힘’을 가지는데 이것을 공정력이라고 하는 것이다. 예컨대, 중대 하고 명백하지 않은 정도의 하자를 지닌 위법․부당한 조세부과처분에 의해 조세를 납부한 자가 납부 한 세금의 반환을 청구(부당이득반환청구)하기 위해서는 먼저 행정쟁송을 통하여 당해 과세처분의 취소를 구하여야 한다.
이것과 유사한 제도로서 행정소송에서 ‘집행부정지원칙’이라는 것을 생각해 볼 수 있다. 예컨대 음 식점을 경영하고 있는 자가 위생불량으로 영업정지 처분을 받았다고 하자. 이 처분에 불복한 경영주 는 이것을 취소해 달라는 행정소송을 제기할 것이다. 그러면 행정소송을 제기한 다음에는 영업을 계 속할 수 있을 것인가? 현재는 영업정지 처분을 내린 행정기관이 옳은지, 경영주의 항변이 옳은지 모
르는 상황이다. 그렇다면 판결이 나올 때까지 행정기관의 편을 들어 영업을 계속 정지시키는 것이 좋은지, 아니면 경영주의 편을 들어 영업을 일단을 계속 시키는 것이 옳은지 생각해 볼 필요가 있다.
현재 우리나라에서는 판결이 나올 때까지 종래의 처분의 집행이 정지하지 않는 것을 원칙(집행부정 지원칙)으로 한다. 이것도 결국은 행정의 편을 우월하게 인정한 것이다. 과거에는 이 집행부정지원칙 이 공정력의 효력이 소송상 반영된 것이라는 견해가 많았으나, 현재는 집행부정지원칙은 공정력과 무관하게 행정쟁송법이 그렇게 규정하고 있기 때문에 발생하는 효과라는 견해가 다수이다. 왜냐하면 우리와 같은 법시스템을 취하고 있는 독일등에서는 집행부정지가 아니라 집행정지원칙을 취하고 있 기 때문에 이런 것으로 보아 공정력과 집행부정지가 논리일관성 있는 것으로 보지 않아도 좋다고 생 각되기 때문이다.
종래의 통설과 판례에 의하면 공정력은 “행정행위에 하자가 있더라도 그것이 중대하고 명백하여 당연무효가 아닌 경우에는 권한 있는 기관에 의해 취소될 때까지 일응 적법․유효한 것으로 추정되어 누구든지 그 효력을 부인할 수 없는 성질”이라고 하였으나, 최근에는 “행정행위에 하자가 있더라도 그것이 중대하고 명백하여 당연․무효가 아닌 경우에는 권한 있는 기관에 의해 취소될 때까지 일응 유효한 것으로 추정되어 상대방 또는 이해관계인이 그 효력을 부인할 수 없는 성질”이라고 하여 추 정부분에서는 유효한 것으로 한정하고, 또 그 적용의 범위에 대해서도 상대방 또는 이해관계인으로 축소하고, 다른 국가기관이나 법원 제3자에게 미치는 힘은 구성요건적 효력으로 분리하고 있다.
□ 공정력이란 무엇인가?
위에서처럼 공정력을 행정행위가 하자 있더라도 그 하자가 무효사유에 이르지 않는 한 일응 효력을 유지하 는 성질이라고 하면, 우리가 알고 있는 일반사법관계의 취소와 별 차이가 없습니다. 그럼 뭐가 특질이라는 거야? 하는 의문에 사로 잡히게 됩니다. 바로 이런 점이 다릅니다. 즉 사적자치가 지배하는 사법상의 법률 관계에서는 계약의 유효성 등에 관하여 문제가 생겼을 때 법원의 최종적 판정이 있기까지는 상대방이나 이 해관계인은 그 행위의 유효성을 승인할 필요가 없습니다. 즉 재판의 결과가 나올때 까지는 어느 누구의 말 이 옳다고 손을 들어주지 않습니다. 예를 들어 복잡한 법률관계로 얽혀 있은 부동산의 다중매매의 경우 최 종적으로 계약을 맺은 매수인이 현재 형식상 소유자로 되어 있지만 법원의 최종적인 판단이 나올 때까지는 이해관계인들이 이를 승인할 필요 없는 것입니다(←이것이 사법상 법률관계와의 차이이다). 그러나 행정상 법률관계에서는 행정행위는 취소되기 전까지는 그것이 옳다고 여김을 받는 것이라고 생각하면 됩니다. 행정 에 특히 유리한 추정이라고 할 것입니다. 맞습니다. 바로 행정행위의 권력성 즉 우월적 지위에서 오는 특성 입니다.
돌발퀴즈 Q. 공정력을 제거한다는 말의 의미는?
A. 취소한다.
2) 절차법적 효력
공정력은 행정행위가 실체적으로 유효하다고 것을 추정하는 것이 아니라, 잠정적으로 권한있는 기 관의 취소가 있기까지 그 행정행위의 구속력을 통용시키는 행정쟁송제도의 반사적 효과에 불과하다.
3) 구성요건적 효력과의 관계
전술한 바와 같이 종래에는 특별히 구성요건적 효력의 개념을 인정하지 않았으나, 최근에는 주관 적 범위에 따라 상대방 및 이해관계인에 대해서는 공정력, 취소권을 가진 기관이 아닌 제3의 국가기 관에 대해서는 구성요건적 효력으로 구분하는 견해가 있다. 따라서 구성요건적 효력이란 유효한 행 정행위가 존재하는 이상 모든 국가기관은 그 존재를 존중하고 스스로의 판단에 대한 기초로 삼아야 한다는 효력을 말한다. 이것은 권력분립적 고려 즉, 국가기관이 서로 권한을 달리한다는 점에서 인정 된 것이다.
(예, 개인택시면허처분을 하기 위해서는 10년의 무사고 경력이 필요한데, 甲이 개인택시면허를 받 고자 하는 경우를 생각해 보자. 강릉시장이 개인택시면허의 요건으로서 10년의 무사고 경력을 판단 할 때, 이를 스스로 조사하는 것이 아니라, 다른 행정기관의 처분(강릉경찰서장이 10년의 무사고 경 력증명서를 발급한 경우)을 인정하여(이를 구성요건으로 하여) 개인택시 면허처분을 내준다)
종래의 통설은 공정력은 행정행위의 상대방과 다른 국가기관에 대하여 적용되는 것으로 이해하였 으므로 공정력과 구별될 개념으로서 특별히 구성요건적 효력이라는 개념을 두지 않았으나, 최근의 견해는 공정력과 구성요건적 효력을 구분하여 상대방에게 미치는 효력을 공정력으로 다른(제3의) 국 가기관에 미치는 효력은 구성요건적 효력으로 이해하고 있다.
2. 근거
1) 이론적 근거
⑴ 자기확인설
오토 마이어(O. Mayer)의 견해로, 독일에서는 행정권의 독자성, 자기완결성에 근거하여, 행정청이 권한 내에서 행정행위를 하였으면, 그와 동시에 적법요건을 갖춘 것이므로 상대방을 구속한다는 견 해가 지배적이었다.
⑵ 국가권위설
자기확인설을 승계한 학설로, 행정행위는 적법여부․하자여부를 묻지 않고 국가권위의 표현이므로 복종해야 한다는 견해이다.
⑶ 예선적특권설
Hauriou의 견해로, 프랑스에서는 행정행위에 대하여 법원의 위법성에 대한 판정이 있기 전에 미리 (예선적으로) 행정청에게 자신의 행정결정의 정당한 통용력을 인정하는 것이라는 견해가 지배적이었 다. 그 이유는 공공역무의 계속성보장․법적 안정성을 보장할 필요가 있기 때문이다. 즉 행정기관의 적법성․타당성에 불복신청이 있다 하더라도 누구나 임의로 그 구속력을 부인할 수 있다면 행정의 계 속성을 훼손하게 되므로 소기의 행정목적을 달성하기 어려워 질 것이며, 행정기관을 신뢰한 자만이 손해를 입게 될 수 있으므로, 행정행위의 공정력을 인정하는 것이다.
현재의 통설은 행정정책설(법적안정성설, 신뢰보호설), 그 중에서도 법적안정설인데, 이러한 행정정 책설은 예선적특권설에서 유래하는 것이다.