일반적으로 조리라 함은 사물의 본질적 법칙이라고 표현하는데, 이것은 일반사회의 정의감에 비추 어, 그럴 것이라고 생각되는 바, 쉽게 말하면 이치에 맞는 판단을 말한다. 조리는 헌법이나 실정법에 서 유래하는 것도 있고, 판례법이나 관습법에서 유래하는 것도 있다. 예컨대 평등원칙, 신의성실원칙, 기득권존중, 과잉금지(비례) 원칙, 부당결부금지의 원칙, 보충성의 원칙 등이 이에 해당한다.
* 조리는 최후의 보충적 법원, 행정법해석의 기본원리로서 역할을 한다.
□ 판례의 사실적 구속력이란?
사실적 구속력만 있고 법적 구속력은 없다는 것은 1차적 구속력은 없고, 2차적 구속력은 있다는 말로 표현하 기도 합니다.
말하자면 이런 것입니다. 우리나라 법정에서 판사가 어떤 사건에 대한 판결을 내릴 때 ‘00법 00조에 의해 00 라고 판결한다’라고 할 것입니다. 이것은 성문법이 법원이기 때문입니다.
이와 같이 어떤 법적 판단을 할 때 그 판단의 근거가 되는 것이 法源이라 합니다. 위와 같이 우리나라에서는 성문법계국가이기 때문에 성문법이 법원으로 작용하는 것이지요.
그러나 세상일이라는 것이 몇 개의 조문으로 설명할 수 있을 만큼 간단하지 않습니다. 그래서 구체적인 판단 에 있어서는 과거의 법관들은 어떻게 판단했는지 살펴보지 않을 수 없습니다. 그래서 우리가 판례를 공부하 는 것입니다. 그런데 이 판례에 대한 태도가 나라마다 좀 다르다는 것입니다.
영국과 같은 판례법계국가의 경우 과거의 판례는 현재 법적인 판단을 할 때 100%의 구속력이 있습니다. 예 를 들어 우리와 같이 '00법 00조에 의해서 00라고 판결한다'가 아니라 '과거의 00사건 판례에 따라 0000라고 판결한다'한다는 것입니다.
그러나 우리나라와 같이 성문법계 나라의 경우 법관이 판단을 할 때 과거의 판례가 100%구속력을 가지지는 못합니다. 즉 판사가 과거의 판례와 다른 판결을 내려도 상관이 없다는 말입니다. 다만 과거에 그런 판결을 내리기까지 상당한 법리적 고민이 있었을 것이고, 지금까지 그 판례가 변경되지 않고 이어져 내려오는 것을 보면 상당히 타당한 것이라고 여겨지기 때문에 참고하고 그에 따르는 것입니다. 따라서 대부분 재판의 경우 과거의 판례를 찾아 그에 따르게 되고, 판례에 어긋난 판결은 상고이유가 되기도 합니다.
예를 들어, 국가배상법상 공무원의 범위에 대해 지금까지 대법원의 판례는 “의용소방대원은 공무원이 아니 다”라는 겁니다. 일선의 판사가 이와 유사한 사건을 판결하면서 “의용소방대원도 공무원이다”라고 하여도 잘 못이 없다는 겁니다. 판례의 법적 구속력이 없기 때문이지요. 또 여기서 설정한 의용소방대원이 공무원이라 는 논리가 심급을 통하여 대법원에서 받아들여진다면 “의용소방대원은 공무원”이라는 새로운 판례가 형성되 겠지요. 이것은 전술한 바와 같이 “의용소방대원이 공무원인가에 대한 성문법의 규정이 있으면” 발생할 수 없는 일입니다.
성문법계국가인 우리나라의 경우 이와 같이 판례가 1차적으로 법적 구속력이 없음에도 불구하고, 판례의 변 경은 상당히 어렵습니다. 즉 대법원 전원합의체의 결정을 거쳐야 합니다. 참고로 영국의 경우에는 판례를 변 경하기 위해서는 법률을 제정해야 할 정도로 어렵다고 합니다.
** 여기서 우리나라에 관한 설명 중 판례란 대법원판례를 말하는 것입니다.
제5절 행정법의 일반원리
제1항 평등의 원칙과 행정의 자기구속의 법리
1. 의의
1) 평등원칙
특별히 합리적인 사유가 존재하지 않는 이상, 행정작용을 함에 있어서 행정기관은 상대방인 국민 을 공평하게 대우해야 한다는 원칙을 말한다. 법적 근거는 평등원칙을 규정한 헌법 제11조이다.
2) 행정의 자기구속법리
(1) 개념
재량권의 행사에 있어 행정청은 상대방에 대하여 동종사안에 있어서 제3자에게 행한 결정에 구속 된다는 것을 말한다. 예컨대 행정청이 재량권행사에 관해 처분기준을 행정규칙으로 마련하여 일률적 으로 시행하여 왔는데, 유독 갑에게 대하여 동종사안에서 다른 이들에게 대한 것과 달리 불리한 처 분을 하였다면 비록 그것이 재량사항이기는 하나, 행정권의 대상인 국민을 자의적으로 취급한 것이 되어 평등의 원칙 위반이 된다.
돌발퀴즈 Q. 행정상 자기구속의 법리의 전제가 되는 일반원칙은?
A. 평등원칙
(2) 행정규칙의 법규성과의 관계
자기구속의 법리는 행정규칙이 법규적 성질을 갖게 하는 계기가 된다.- 행정규칙은 원칙적으로 법
□ 재량준칙과 자기구속의 법리
행정기관이 행정작용을 행사함에 있어서는 법에 따라서 하는 것도 있지만, 그렇지 않은 것 즉 재량을 행사할 수 있는 것도 많다. 그러나 재량을 행사하더라도 담당 공무원에 따라 다르거나, 어제한 처분과 오늘한 처분이 달라서는 안될 것이다. 따라서 이런 경우에 행정기관에서는 재량을 행사하는 기준(지침)을 정해 놓고 있다. 그 것이 바로 재량준칙이다. 이 재량준칙은 법령이 아니기 때문에 이에 위반하여 처분을 하여도 위법의 문제는 발생하지 않는다. 또 재량준칙은 행정기관내에서 공무원들끼리 업무상 활용하기 위하여 행정기관이 스스로 만든 것이기 때문에 공포되지도 않으며 국민들은 이것이 어떤 내용인지 알지도 못한다. 그런데 이 재량준칙 에 의한 처분이 오랜 기간 관행으로 누적되어 왔는데, 어느 날 위반하여 행정처분을 하였다면, 그것은 평등원 칙에 위반되는 처분이 된다. 즉 원래 재량준칙에 위반되는 처분 그 자체로는 위법하지 않지만 그런 처분이 이미 관행화되었다면 평등원칙이라는 법 일반원칙을 매개로 하여 위법하게 되는 것이다. 이와 같이 행정이 법률에 의해 구속되는 것이 아니라 스스로 정한 것(재량준칙;행정규칙)에 구속된다고 하여 자기구속이라고 하 는 것이다.
규성이 없어 행정규칙에 위반해도 위법의 문제가 발생하지 아니하나(즉 행정기관이 행정규칙에 위반 해서 처분을 하여도 사법심사의 대상이 되지 아니한다), 행정처분의 기준으로 설정한 행정규칙에 위 반하여 처분의 대상자들에게 불평등한 처분을 하였다면, 여기서는 불평등처분이라는 위법성이 발생 하게 되고, 따라서 사법적 심사의 대상이 될 수 있으므로, 이러한 경우 행정규칙은 자기구속의 법리 (평등원칙)를 매개로 법규로서의 역할을 하게 된다.
(3) 구별개념
행정의 자기구속(自己拘束)의 상대어로서 행정의 타자구속(他者拘束)은 행정작용이 ‘법률(他者)에 구속’ 됨을 의미한다. 자기구속의 법리가 행정청이 자기가 정한 규율인 행정규칙에 자기 스스로가 구 속된다는 점에서 구별된다.
(4) 구성요건
자기구속의 법리의 구성요건으로는 ①비교의 대상이 되는 1회 이상의 행정선례가 있을 것 ② 재 량준칙에만 인정됨 등이다. *법령해석규칙과 같은 경우에는 적용되지 아니한다. 왜냐하면 법령해석규 칙에는 행정청보다 법원의 해석권한이 우선적으로 작용하기 때문이다(재량을 행사할 수 있는 영역이 아님, 즉 자기구속이 아닌 他者(법원)拘束이기 때문임)
(5) 효과
재량준칙이 갖는 외부적 효력을 사실적․간접적인 것으로부터 법적․직접적인 것으로 전환시키는 역할을 한다.
돌발퀴즈 Q. 자기구속의 법리는 법일반원칙이므로 기속행위에도 적용된다? (○,×) A. 자기구속의 법리는 재량행위에만 적용된다.
제2항 신뢰보호 원칙
사례) 갑은 택시운전사로 경찰의 음주 단속에 적발되어 형사처벌(벌금)을 받았으나 운전면허에 관한 행정 처분에 대해서는 아무런 조치가 없어 안심하고 계속 운전업무에 종사하여 왔다. 그런데 3년이 지난 어느 날 과거의 음주운전을 이유로 운전면허를 취소한다는 행정처분을 받았다. 이 처분은 정당한가?
1. 의의
행정기관의 국민에 대한 언동의 정당성 내지 존속성에 관한 개인의 신뢰를 보호하는 법리를 말한 다. 행정청의 결정이 있게 되면 국민은 행정청의 권위를 확신하여 그 유효성을 믿고 자신의 법률생 활을 영위하는 바, 후일 행정청이 그 결정에 하자가 있다는 이유로 취소권을 행사하게 되면 국민의 신뢰는 파괴되고, 특히 수익적 행정행위인 경우에는 막대한 타격을 입게 된다. 따라서 신뢰보호원칙 은 법치주의의 관철이 국민의 신뢰를 지나치게 파괴하는 것일 경우에는 국민의 신뢰를 보호하고 법
치주의를 일시 후퇴시키는 것을 말한다.
*행정법상 신뢰보호의 원칙은 민법상의 신의성실원칙과 유사한 것으로 Estoppel의 법리에서 유래한 다.
2. 법적 근거
1) 이론적 근거
(1) 신의칙설
신뢰보호원칙은 사법상의 신의칙에서 유래하였다는 견해로 독일 연방행정법원의 입장이다.
(2) 법적 안정성설(통설)
행정의 작용은 국민이 예측 가능하여야 한다는 견해이다. 따라서 행정의 작용을 국민이 신뢰하고 있는데, 국민이 예측할 수 없는 행위를 해서는 안된다는 의미이다.
(3) 독자성설
신뢰보호원칙은 헌법에서 유래하지 않는 비헌법적, 독자적 법원리라는 견해이다.
(4) 사회국가원리설
신뢰보호원칙은 사회국가원리에서 유래하였다는 견해이다.
2) 실정법적 근거
① 행정절차법 제4조 제2항 “법령의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위는 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소 급하여 불리하게 처리되지 아니한다.”
② 국세기본법 제18조 제3항도 같은 내용의 규정이다.
3. 요건
(1) 선행조치와 선행조치에 반하는 행정행위
우선 행정기관의 선행처분(법령, 계약, 처분 등 모든 행정작용이 여기에 포함된다)이 있어야 하는 데, 이것은 행정기관의 공식적 견해표명이어야 하고, 전화 상담에 의한 것 등과 같이 비공식적 의견 의 표명은 이에 해당되지 않는다. 또 선행조치 후에 그에 반하는 행정행위를 하여야 한다.
(2) 선행조치에 대한 보호가치 있는 신뢰
선행조치의 존속에 대한 신뢰가 있고, 그것이 보호가치 있을 것(판단; 법치주의 실현에 대한 공익 과 당해 선행조치의 존속에 대한 관계자의 사익을 비교형량). 예컨대 수익자가 제시한 잘못된 또는 불완전한 신고에 의해 행정행위가 이루어진 경우나. 수익자가 사기, 강박 등의 부정한 행위를 통하여 수익적 행정행위를 발생시킨 경우 등은 보호가치가 없다고 본다(*여기서 수익자의 범위는 수익자뿐 만 아니라 수익자로부터 신청행위 등을 위임받은 수임자 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한 다. 대판2001두1512).
(3) 처리보호
상대방의 투자 등 보호해야 할 상대방의 처분이 있을 것. 예컨대 하자 있는 건축허가를 믿고 이미 공사를 착수한 경우 또는 행정청으로부터 수령한 금전을 이미 소비한 경우 등이 이에 해당한다. *판 례에서는 처리보호보다는 본인에게 신뢰한데 대한 귀책사유가 없을 것을 요건으로 든다. 즉 신뢰함 에 있어 오해나 착각이 없을 것을 요한다.
(4) 인과관계
신뢰와 처리사이에 인과관계가 존재하여야 한다.
(5) 보충성
신뢰보호원칙을 적용하는 것 이외에는 다른 구제수단이 없어야 한다.
4. 한계
(1) 법률적합성과 법적 안정성
이익형량설이 우위(적법상태실현이라는 공익과 신뢰이익이라는 사익사이의 이익형량에 따라 결정) 이다.
(2) 사정변경
행정조치와 관련하여 신뢰형성 사실이 사후에 변경되고, 관계자가 이를 인식할 수 있으면 신뢰보 호의 구속력을 배제할 수 있다.
(3) 존속보호(현상보호)와 보상보호
존속보호를 원칙으로 하되, 보상보호로 절충한다. 독일행정절차법에서는 수익적 행정행위의 경우 일정한 금전급부나 가분적인 현물급부가 행해진 경우에는 선행처분의 취소를 원칙적으로 인정하지 않고 있으며, 그 외 수익적 행정행위의 경우에는 취소를 인정하되, 그로 인한 손해를 금전으로 보상 하도록 하고 있다. 취소가 인정되더라고 신뢰보호의 견지에서 소급효는 인정되지 않음은 물론이다.