공법으로서의 행정법의 출현은 일반인의 관계를 규율하는 사법의 적용을 배제하고 그와는 성질을 달리하는 공법을 적용함으로써 행정권의 특권적 지위를 보장하려는 정치적 이데올로기 산물이었으 나, 오늘날은 행정상 법률관계가 사인간의 법률관계와 성질을 달리한다는 법기술적 이유가 공법이 등장한 이유 즉 공법과 사법을 구별하는 주된 이유가 되고 있다.
또, 종래 대륙법계에서는 이원적 법체계를 취하여 공․사법의 구별이 확립되어 있었으나, 영미법계 에서는 일원적 법체계를 취하여 공․사법을 구별을 인정하지 않는 경향이 강하였다. 영미법계를 지배 하는 Common Law는 법 앞에서의 모든 계층의 동등성을 전제로 하였다.
2. 구별의 상대성
공법관계도 사법관계와 마찬가지로 권리․의무에 관한 법률관계이므로, 공사법의 구별은 제도적 상 대적인 것이며, 본질적 절대적인 것이 아니다. 특히 오늘날에 있어 공법은 공익실현이라는 행정목적 을 위하여 (사법과는 다른) 특수한 법적 취급을 하는 것일 뿐이다.
3. 구별에 관한 학설
Kelsen과 같은 순수법학파들은 법일원설을 취함으로써 공사법의 구별을 부인하였으나, 현재는 공 사법의 구별을 부인하는 학자는 없다.
□ 순수법학(Reine Rechtslehre)
이념과 실재, 정신과 자연, 당위와 존재를 엄밀히 구분하는 신칸트학파의 입장에서 법은 순수한 당위이고 존재가 아니며, 따라서 당위법칙으로서의 법규의 구조와 연관을 명백히 하는 것이 법학의 유일한 임무라 고 주장하는 입장이다.
켈젠의 저서 순수법학《Reine Rechtslehre》(1934)에서 완성되었으며, 비판철학에서 출발하였으나, 法實證 主義에 입각하여 自然法的인 것을 배제하고 實定法의 순수한 인식을 법학의 목표로 삼았다.
1) 이론적 구별
(1) 이익설
이익설은 법률관계가 추구하는 목적이 공익인지 아니면 사익인지에 따라 구분한다.
(2) 주체설
주체설은 법률관계의 주체에 따라 구분한다. 즉, 법률관계의 일방이 행정주체이면 공법, 따라서 쌍 방 모두가 사인인 경우 사법이 된다.
(3) 권력설
권력설은 법률관계가 지배복종관계인지 대등한 당사자 관계인지에 따라 구분한다.
(4) 신주체설(귀속설, Wolff)
공권력의 담당자인 국가등의 행정주체에 대해서만 권한을 부여하거나 의무를 부과하는 법이 공법 이며, 원칙적으로 누구에 대해서나 권리, 의무를 귀속시킬 수 있는 법이 사법이라고 한다. 이설에 따 르면 공권이 부여된 사인도 행정주체가 되며, 국고주체로서의 행정은 공법에서 배제한다(독일의 통 설). 그러나 어떤 주체가 공권력을 지닌 행정주체인지의 여부는 관계법규가 공법인지, 사법인지 여부 에 따라 결정되므로 주객이 전도된 것이라는 비판을 받는다.
2) 제도적 구별
(1) 개괄적 구별설
개괄적 구별설은 공법관계를 권력관계와 관리관계로 구분하고, 사법관계인 국고관계로부터 개괄적 으로 구별하는 것이며, 종래의 통설이었다.
(2) 개별적 구별설
개별적 구별설은 비권력관계 전반에 걸쳐 개별적․구체적인 법해석을 통하여 특정의 법관계가 공법 관계인지 사법관계인지를 결정한다.
3) 구별의 필요성
공․사법은 서로 다른 법원리가 적용되고, 다른 소송제도(행정소송), 다른 법원(행정법원)의 재판관 할을 받아야 하기 때문에 이를 결정하기 위한 것이다.
제2절 행정법관계의 의의
*광의의 행정상 법률관계; 행정작용법관계, 행정조직법관계
행정작용법 관계(협의의 행정상 법률관계- 권리․의무관계)
․ 권력관계
공법관계(=행정법관계)
․ 관리관계
․ 국고관계- 사법관계
행정조직법 관계(대내적 조직법적 관계-직무권한관계)
: 행정기관․공공단체 상호간의 관계, 국가와 공공단체간 관계
1. 공법관계(=행정법관계)
1) 권력관계
행정주체에 대해 공권력인정, 일방적으로 명령․강제하는 것을 내용으로 한다. 행정주체의 우월한 지위가 인정되는 불대등(不對等)의 관계이며, 여기에는 공정력, 집행력, 불가쟁력 등과 같은 특수한 효력이 인정된다. 이에 관해서는 후술한다. 권력관계에는 예컨대 경찰처분, 조세부과, 징집처분, 공용 부담 등이 여기에 속한다.
2) 관리관계
행정주체가 공권력의 주체가 아니라 사업 또는 재산의 관리주체로서 개인과 맺는 법률관계를 의 미하며, 주로 공공복리를 증진하기 위해 행하는 급부행정의 영역에서 많이 발견된다. 예컨대 국가 재 산(공물)을 관리하거나 영조물․공기업경영, 회계 등이 여기에 속한다. 관리관계는 비권력적인 점에서 는 사법관계와 같으나, 그 목적이나 효과가 공공성을 가지게 됨으로써 관계가 수정되는 점에서 차이 가 있다. 따라서 일반적으로는 사법이 적용되며, 필요 한도 내에서 공법적 규율을 받는 것이 원칙이 다. 소송절차는 민사소송절차를 따르는 것이 보통이다. 이런 점에서 행정사법(行政私法)과 중복되는 측면이 있다.
(예, 행정청이 도로공사와 같은 공기업을 경영하는 경우를 보자. 전력사업이나, 도로사업은 공공성
이 강한 사업이므로 공법작용의 하나이다. 하지만 도로공사가 도로를 관리하고 톨게이트 비용을 받 는 것 등은 행정주체의 우월한 지위에서 이루어지는 작용이라 할 수 없다. 따라서 비권력 작용이며 사법이 적용된다. 또 다른 한편 공물이라는 이유 때문에 일방적으로 요금이 확정되는 등, 이용계약이 강제되기도 한다.)
2. 사법관계(국고관계)
행정주체가 사법상 재산권주체로서 일반사인을 대하는 경우의 관계로 주로 조달행정이나 국가의 경제수익활동으로 인한 법률관계를 말한다. 예컨대 군납물품매매계약, 공사도급계약, 국가에 의한 회 사 주식매입, 국․공채매입, 공기업과 이용자와의 관계, 국유잡종재산 매각 등이 여기에 속한다.
예컨대 국유잡종재산매각의 경우 이 재산은 공공의 목적으로 쓰지 못하게 되어 민간에게 매각하 여 국고수입으로 하게 되는데 이것을 A에게 파나 B에게 파나 성질상 차이가 없다. 즉 공공성 내지 공익성이 없다. 육군에서 서울우유와 납품계약을 맺으나, 해태우유와 납품계약을 하나 차이가 없다.
오늘날에는 관리관계와 국고관계는 모두 본질적으로 사법이 적용되므로 구별의 실익이 없다고 보 는 것이 다수의 견해이다.
□ 국유잡종재산(국유일반재산)
국가가 소유하는 재산을 국유재산, 지방자치단체가 소유하는 재산을 공유재산이라고 한다. 이러한 국공유 재산들은 대개 그 쓰임새 즉 공적인 사용의 용도가 있다. 그렇게 용도가 있는 공적 재산을 공물이라고 한 다. 그런데 국공유재산중에는 공공의 목적에 쓰이지 않는 즉, “공적인 용도로서의 쓸모가 없어진 재산”(용 도폐기된 관용차, 용도폐기된 경찰견 등)을 국유일반재산이라고 한다. 이러한 국유일반재산은 공공의 목 적으로 사용하지 못하므로, 민간에게 매각하여 국유수입으로 하기도 한다. 또 국유일반재산은 사법의 적 용대상이 되어 매매의 대상이 되며, 취득시효 등의 적용을 받는다. 원래 국유재산은 공물로서 그 용도가 정해져 있기 마련인데, 국유일반재산은 용도가 없거나 폐기되어 없게 된 것이라는 의미에서 국유잡종재산 이라고 표현하기도 한다.
돌발퀴즈 Q. 다음 중 공법관계로 볼 수 있는 것은?
① 국고수표의 발행 ② 국유재산의 매각 ③ 국영철도의 이용 ④ 국립도서관 이용 A. ④(영조물 이용관계에 해당한다.)
돌발퀴즈 Q. 다음 공물의 이용관계중 공법관계로 보아야 할 것은?
①철도이용관계 ②수도이용관계 ③전기사용관계 ④도로이용관계
A. ④ (①철도이용관계는 이론 없이 사법관계로 본다. ②수도이용관계를 공법관계로 보는 측면: 지 속적 사용관계, 수도이용관계를 사법관계로 보는 측면: 사법계약으로 이루어지는 행정사법의 영역 ③ 전기사용관계도 마찬가지이다. ④도로이용관계는 공법관계로 본다.
* 공법․사법관계 구분기준: ①공공성의 강도 ②일회성과 지속성
☆ 궁금합니다. (2004.4.6. OCU)
돌발퀴즈 Q. 철도이용관계의 법적 성질
안녕하세요. 저는 행정법총론 강좌를 듣고 있는 김○○ 이라고 합니다. 궁금한 게 있어서 이렇게 메일을 드리게 되었습니다. 우리나라에서 기차를 요금을 내고 이용하는 관계는 사법상의 계약인지요, 아니면 공법 상의 계약인지요? 주위에 같이 공부하는 사람들 사이에서는 너무 의견이 분분해서 이렇게 교수님께 여쭈 게 되었습니다. 그럼 좋은 주말 보내시길 보랍니다.
A. 기차를 이용하는 관계는 사법관계라고 합니다. 철도사업은 국가가 운영하는 사적 역무서비스라고 봅니 다. 그렇게 보면 강의 중에 톨게이트를 이용하는 것이 계약이 강제되는 측면도 있고, 이용금액이 획일적이 라는 점도 있고 해서 관리관계에 해당한다고 한 것과 비교하면 도무지 무엇이 사법관계이고 무엇이 공법 관계(관리관계)인지 헷갈립니다. 그래서 요즘은 관리관계와 사법관계를 구분하지 말자는 견해도 나오는 것 입니다.
공사법관계를 구분하자면 이와 같이 공기업을 이용하는 관계는 기본적으로는 사법관계에 속한다고 보는 것이 좋습니다. 다만 성질상 공공성이 강하게 요청되는 경우나, 관계법규상 특별한 규정이 인정될 때는 공법관계로 보게 됩니다. 그러나 공기업의 이용관계는 사법관계라도 어디까지나 생존배려를 위한 국가의 행정사법작용의 하나이므로 다른 행정의 사법관계와는 달리 일정한 공법적 기속을 받을 수 있습니다.
또 단 1회 또는 비계속적 이용으로 목적을 달성하느냐, 일정기간 계속 사용함으로써 목적이 달성되는 것 이냐에 따라 전자는 사법관계로 후자는 공법적 관계로 구분하는 견해도 있습니다만 그 구분도 상대적인 것이라 생각됩니다.
예) 전화이용관계: 사법관계(대판 1982. 12. 28 82누441), 수도료부과징수: 공법관계(대판 1977. 2. 22. 76다 2517) * 그러나 수도이용관계의 경우 최근에는 전기나 수도의 공급을 사법계약에 의해 하므로 행정사법이 라 하여 사법관계에 포함시키도 한다.
하나 더, 철도이용관계는 사법관계이기 때문에 철도를 이용하다가 기차의 구조상 하자 기타 손해 배상의 문제가 발생하였을 때는 국가배상법이 아니라 민사상 손해배상책임을 지게 됩니다.
3. 공법관계로 사법관계를 구별하는 이유
공법관계와 사법관계의 구별은 특히 그 구별이 모호한 공물의 이용관계에서 문제된다. 그러면 이 것을 구별하는 이유는 무엇인가? 그 이유는 다음과 같다.
① 그 이용을 위법하게 방해받은 경우에 소송제기가 가능한가?
② 이 경우 손해배상은 국가배상으로 할 것인가, 민사소송으로 할 것인가?
③ 그 소멸시효는 국가재정법(제96조)에 따라 5년을 기준으로 할 것인가, 민법의 일반채권소멸시효 인 10년을 기준으로 할 것인가?
한편, 공공시설의 이용관계를 사법적으로 보아 이용자에게 발생한 손해에 대해서 민사상의 사용자 책임이나 공작물 소유자 책임을 통한 손해배상청구가 가능할 것인가는 흥미로운 과제이다.
제3절 행정법관계의 당사자
제1항 행정주체