부관은 원칙적으로 사전적 개념인데 때에 따라 사후적으로 부관을 붙이는 경우도 있는데, 이 경우 법령에 근거, 상대방의 동의, 중대한 사정변경이 있을 때만 가능하다는 것이 통설이다.
☆ 궁금합니다.
Q.1) 철회권의 유보에서 철회의사표시만 있으면 곧바로 철회권 행사가 가능한 것인지? 철회권 행사가 있으면 곧 효력이 소멸되는 것인지? 여기서 철회의 사유로서 공익상 필요라는 것이 행정청의 자체판단으 로도 가능한 것인지 아니면 상대방이 불복할 경우 행정쟁송에서 판단할 사항인지?
A) 유보된 사실이 발생하고 철회권을 행사하는 것이 공익상 적당하다고 생각될 때 즉 철회권 행사의 일반요건이 성립할 때 철회권을 행사하게 됩니다. 그래서 실제로는 철회권의 유보가 의미 없는 것이라고 말하기도 합니다. 즉 철회권을 유보해 놓지 않더라도 철회권을 행사할 수 있는 일반적 요건이 발생했을 때는 철회할 수 있기 때문입니다. 물론 철회권을 행사함으로써 기존의 행정처분의 효력을 소멸하게 됩니 다. 물론 소급하지는 않습니다. 여기서 공익상의 판단이라는 것은 주로 철회권 행사를 위한 일반적 요건의 충족을 의미합니다. 처분의 상대방입장에서 철회권의 행사에 하자가 있다고 생각되면 이에 취소를 구하는 쟁송을 제기할 수 있을 것입니다.
Q.2) 법률효과의 일부 배제에서 법령에 특별한 근거를 요한다고 했는데 이 경우 법정부관하고는 어떤
차이점이 있는 것인지요? 아래와 같이 제가 이해하고 있는 것이 맞는 것인지 살펴봐 주세요. 예를 들면 법령상 "광업권의 허가기간은 25년이내로 한다"로 규정한 것이 법정부관이고 법령상 "택시영업 허가는 필 요한 경우 영업을 제한할 수 있다" 라는 제한규정을 두어야만 법률효과의 일부배제가 가능한 것으로 저는 이해하고 있습니다. (맞는 것인지?)
A) 법률효과의 일부배제에 관하여 이해하고 있는 것이 맞습니다. 개인택시운송사업면허를 하면서 3부 제 운행을 명하는 것은 그 근거조항으로서 여객자동차운수사업법 제5조 제3항을 들고 있는데, 그 내용은 다음과 같습니다.
“국토교통부장관 또는 시 ․ 도지사는 제1항의 규정에 의하여 면허 또는 대통령령이 정하는 여객자동 차운송사업의 등록을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 경우에는 국토교통부령이 정하는 바에 의하여 운 송할 여객 등에 관한 업무의 범위나 기간을 한정하여 면허(이하 "한정면허"라 한다)를 하거나, 여객자동차 운송사업의 질서를 확립하기 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다.”
법정부관과의 차이는 법정부관은 부관의 내용이 확정되어 있지만 법률효과의 일부배제는 부관의 내용 에 대한 근거만 있고 부관의 구체적 내용은 행정기관에서 정하게 된다는 점이 다릅니다. 법적 근거에는 제한에 관한 규정만 있고 이를 2부제로 하던지 3부제로 하는 것은 구체적 명령(의사표시)를 통해 이루어 지기 때문입니다. 법률효과의 일부배제는 이러한 성질 때문에 부관에서 제외하려는 견해도 있습니다.
Q.3) 하자가 승계되지 않는 경우에서 과세처분과 체납처분에서 과세처분이 부당한 것을 체납처분 당시 알았다고 해도 선행행위인 과세처분의 하자가 승계되지 않으므로 체납처분에 대해 이의를 전혀 제기하지 못하고 체납의무를 실행하여야 하는 것인지?
A) 하자의 승계는 잘못 이해하고 있군요.
과세처분과 체납처분은 별개의 행위라는 것입니다. 체납처분의 과정으로서 독촉을 하고 영장을 발부하 고 매각실행을 하는 일련의 행위는 하나의 과정으로서 이루어지므로, 독촉과정에서 발생한 하자는 매각 실행하여 충당할 때까지 승계될 수 있지만, 과세처분에서의 하자는 체납처분 시에는 승계되지 않는다는 말입니다. 별개의 행위이므로, 즉 과세처분 당시 하자가 있었는데 이를 제기하지 않고 있다가 제소기간을 도과해 버리면 더 이상 쟁송을 제기할 수 없게 됩니다. 그런데 독촉과정에서 하자가 발생한 경우라면 이 것은 매각 처분 실행 시 에도 승계되어 예컨대 독촉당시의 하자가 있었고, 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하여 더 이상 다툴 수 없는 것처럼 생각될 수 있으나, 아직 매각 처분 실행 시까지는 하자가 승계되 고 있으므로, 매각 처분 실행의 시점을 처분의 시점으로 보아 행정쟁송을 제기할 수 있다는 말입니다. 다 시 말하면 행정쟁송의 제기기간을 독촉의 시점부터 카운트하는 것이 아니라 하자가 승계되었으므로 매각 처분실행의 시점부터 카운트한다는 말입니다.
제5절 행정행위의 성립과 효력
1. 행정행위의 성립요건
① 주체적 요건; 법정의 요건을 갖춘 행정기관이 정당한 의사에 기하여 행한 것일 것.
② 내용적 요건; 법률상․사실상 실현가능해야 하며, 객관적으로 명확하고 법령과 공익에 부합.
③ 절차적 요건; 소정에 절차가 요구되는 경우 그에 따를 것.
④ 형식적 요건; 요식행위인 경우 그 형식을 갖출 것.
2. 행정행위의 효력발생
행정행위는 성립요건을 갖춤으로써 유효하게 성립하나 그것이 현실적으로 효력을 발생하기 위해 서는 상대방에게 통지되어 도달되어야 한다. 여기서 ｢도달｣은 상대방이 알 수 있는 상태를 말하며, 상대방이 현실적으로 수령하여야 함을 의미하는 것은 아니다.
행정행위의 효력발생요건으로서 통지의 방법에는 행정절차법에 따라 주로 특정인을 상대로 하는
‘송달’의 방법(송달받을 자를 확인할 수 없는 경우에 관보, 공보, 게시판, 인터넷 등에 하는 ‘공고’포 함)과 행정기관이 불특정다수인에게 일정한 행정사항을 ‘문서의 형식’으로 알리는 ‘공고’의 방법이 있다.
1) 송달과 공고
송달의 방법은 우편, 교부 등의 방법으로 하며 송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없거나 송달이 불가능한 경우 또 불특정다수인에게 하는 경우에는 게시판, 관보, 공보 또는 일간 신문에 공고한다(행정절차법 제14조제4항). 공고의 경우 특별한 경우를 제외하고는 공고일로부터 14 일이 경과한 때 그 효력이 발생한다.
2) 공고문서에 의한 공고
특히 공문서에 의해 행정기관이 일정사항을 알려주는 방법으로는 공고․고시가 있다. ‘공고문서’의 경우에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 고시 또는 공고가 있는 후 5일이 경과됨으로써 효력을 발생한다.
3. 행정행위의 효력
여기서의 효력은 행정기관과 상대방․이해관계인에 대한 구속력을 의미하며, 여기에는 공정력/ 확정 력/ 강제력 등이 있다.
제6절 행정행위의 하자
제1항 행정행위 하자의 의의와 구분
1. 행정행위의 하자
행정행위는 법에 적합하고, 공익에 부합해야 완전한 효력을 발생하는데, 그에 어긋나는 경우 완전 한 효력을 발생시키지 못한다. 이러한 방해 사유를 瑕疵라 한다. 여기에는 違法한 경우와 不當한 경 우가 포함된다.
2. 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위의 구별
1) 무효와 취소의 구별
무효는 처음부터 효력이 없으나, 취소의 경우 성립에 하자있어도 취소가 있기 전까지는 효력을 가 지나, 취소권을 행사함으로써 효력을 잃는다.
2) 무효원인인 하자와 취소원인인 하자의 구별기준
⑴ 하자효과의 개별화이론
무효와 취소는 하자의 종류와 정도, 관계되는 이익도 고려하여 구체적․개별적으로 결정해야 한다.
즉 하자있는 행정행위의 효과는 행위의 본질, 사회적 기능 등을 고려하여 개별적․구체적으로 결정되 어야 하며, 미리 하자의 태양(態樣)을 무효인 것과 취소할 수 있는 것으로 고정시키는 것은 부당하다 고 한다. ‘하자의 치유와 전환이론’도 개별화이론이 적용된 것이다.