일신전속적 성격으로 인한 양도․상속등의 제한(국가배상법 제4조 “국가배상청구권은 양도할 수 없 다”)되며, 공익적 성격으로 인한 압류의 제한된다. 연금청구권, 봉급청구권은 경제적 가치가 있는 것 이지만 압류가 제한된다. 국가공무원법은 봉급청구권의 경우 1/2까지 압류가 가능하다고 하고 있다.
다만 공익적 목적이 없고 순전히 사익적인 경제적 성질의 공권은 양도․압류에 제한이 없다. 즉 토지 수용을 통한 손실보상청구권은 공익적인 성질은 없고 사익적인 성질만 남아 있으므로 양도․압류가 가능하며, 재산적 침해를 원인으로 하는 행정상 손해배상청구권도 마찬가지이다. 단, 생명․신체의 침 해를 원인으로 하는 행정상 손해배상청구권은 양도․압류할 수 없다.
또, 하천점용허가로 얻은 하천의 사석채취권도 공익적인 성질이 거의 없는 사익적인 것이라고 할 수 있으므로 양도․압류의 대상이 될 수 있다.
2) 포기의 제한
공권의 공익적 성격을 갖는 것이므로 이러한 견지에서 공권의 포기는 원칙적으로 제한된다. 예컨 대, 선거권, 소권 등은 그 포기가 절대적으로 금지되어 있다. 선거권을 행사하지 않는 것․제소할 수 있음에도 제소하지 않는 것은 선거권의 포기․제소의 포기가 아니라 그것의 불행사라고 할 것이다.
그러나, 공권 중에서 사익적 성격이 강한 공권은 포기할 수 있다. 예컨대, 사회보장수급권은 포기 할 수 있으며, 포기를 취소할 수 있다. 단 사회보장수급권을 포기하는 것이 타인에게 피해를 주거나 사회보장에 관한 관계 법령에 위반되는 경우에는 사회보장수급권을 포기할 수 없다(사회보장기본법 제14조). 같은 취지에서 행정상 손실보상청구권이나 재산적 침해를 원인으로 하는 행정상 손해배상청 구권도 포기할 수 있다.
3) 대행 또는 위임의 제한
타인에 의해서 대신 행사되는 것이 공익적 목적에 부합하지 않는 경우에는 대행이나 위임이 제한 된다. 선거권을 대리하여 행사할 수 없는 것은 이러한 예이다. 다만 대신 행사되어도 공익적 목적에 어긋나지 않는다면 대행이 허용될 수 있다. 예컨대 행정심판의 수행은 대리하여 수행될 수 있음이 명문화되어 있다.
4) 보호의 특수성
공권을 침해당했을 때에는 일반사법상의 소송제도와는 다른 행정소송제도에 의해 구제받도록 하 고 있다. 국가로부터 특별한 권리를 부여받는 특허를 획득한 자(예, 사설철도면허, 시장개발허가, 수 도사업인가 등)는 국가가 각종의 특전을 부여하고, 이에 응하여 사인은 국가에 대하여 일정한 반대급 부를 부담하는 경우가 많다.
제4항 공의무
공권에 대한 개념으로 의무자에게 부과된 공법적 구속을 말한다. 여기에는 국가적 공의무와 개인
적 공의무가 있다.
① 국가적 공의무: 참정권에 대응하여 참정시킬 의무, 수익권에 대응하여 수익요구에 응할 의무
② 개인적 공의무: 경찰법상 질서유지의무, 교육, 국방, 재정상 의무
돌발퀴즈 Q. 다음 중 개인적 공의무가 아닌 것은?
① 교육의무 ② 납세의무 ③ 국방의무 ④ 경찰의무 A. 경찰의무가 아니라 경찰권에 복종할 의무이다.
제6절 행정법관계에 대한 사법규정의 적용
1. 의의
개개의 행정작용에 대해 구체적 규정이 없거나 해석상 의문이 있는 경우, 법규정의 결함을 사법이 론으로 보충할 필요가 있다. 영미법계에서는 일반적으로 행정법관계에서도 일반법이 규율되고 특별 한 실정법이 있는 경우에 한하여 예외적으로 특별한 법적 규율을 한다. 따라서 행정법관계에 대한 사법규정의 문제발생하지 않는다. 이에 반해 대륙법계에서는 공사법의 2원적 법체계를 유지함으로써 행정법관계에 대한 사법규정의 문제가 발생한다.
□ 행정법관계에 사법이 적용되는 이유
예컨대, 공무원이 사인의 사기로 인해 잘못된 행정행위를 발동한 경우를 보자. 이 경우 행정행위의 효력 은 어떻게 될까? 행정법규중에는 이 경우의 행정행위의 효력에 대해 규정한 바가 없는 경우가 많다. 이러 한 법의 흠결이 있는 경우에는 결국 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할수 있다.”라고 한 민법 제110 조를 준용할 수밖에 없을 것이다. 문제는 이 경우에도 민법 제110조의 규정을 100% 준용하는 것이 바람 직한가 하는 이야기이다.
2. 학설
1) 소극설
오토 마이어(O. Mayer) 등 관료주의학파들은 공사법의 절대적 분리․독립할 것을 강조하였으며,
“공법과 사법에 공통된 법제도는 존재하지 않는다”고 하였다.
2) 적극설
직접적용설, 유추적용설(다수설)
3. 적용한계
1) 일반법원리
신의성실, 권리남용금지, 자연인(행위능력제도는 적용안됨), 법인(능력, 주소 , 등기, 청산 등), 물건, 법률행위의 개념, 기간, 시효, 사무관리, 부당이득 등은 공법관계에도 적용된다.
하지만, 법률행위의 성립에 관한 규정은 공법관계에 적용되지 않는 것이 많다. 예컨대 행위무능력, 의사표시(비진의표시, 허위표시, 사기, 강박, 착오), 소멸시효의 기간, 주소의 복수주의 등은 행정법에 는 적용되지 않는다.
2) 공법관계의 내용에 따른 적용한계
⑴ 권력관계 대등한 당사자간 관계와 성질을 달리한다. 따라서 일반 원리적 규정이 대체적 으로 적용 안된다.
⑵ 관리관계 비권력관계이므로 사법관계와 동일하다. 따라서 실정법상 특별한 제한이 없는 한 사법규정 적용된다.
4. 공법규정의 적용
종래 우리나라의 통설은 공법규정의 흠결이 있는 경우 사법규정의 적용을 통하여 문제를 해결해 온 바, 최근에는 행정법의 흠결의 경우 먼저 공법가운데 준용할 만한 규정이 있으면 사법규정의 적 용에 앞서 공법규정이 적용되어야 한다는 견해가 유력시되고 있다.
최근에 판례는 이러한 공법규정의 적용에 적극적인 입장을 보이며 그를 긍정하고 있다. 그 예로
① 하천법 제2조의 국유화로 인한 제외지의 소유자에 대한 보상규정이 흠결된 경우 하천법 제74조의 하천구역등의 손실보상규정을 준용한 바 있으며,7) ② 국세기본법 제52조의 과오납관세환급금에 대한 환급가산금규정이 흠결된 경우 과오납국세환급금에 대한 환급가산금규정을 준용하여 각각의 흠결을 보충한 바 있다.
제7절 특별행정법관계
Ⅰ. 개설
1. 의의
1) 개념
특별권력관계는 일반권력관계에 대하는 개념으로, 공법상 특별한 원인에 의해 특정한 목적달성의
7) 국유제외지소유자에 대한 손실보상-대판 1987.7.21. 84누126 : 하천법(1971.1.19 법률 제2292호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호, 제3조에 의하면 제외지는 하천구역에 속하는 토지로서 법률의 규정에 의하여 당연히 그 소유권이 국가에 귀속된다고 할 것인 바, 한편 동법에서는 위 법의 시행으로 인하 여 국유화가 된 제외지의 소유자에 대하여 그 손실을 보상한다는 직접적인 보상규정을 둔 바가 없으 나 동법 제74조의 손실보상요건에 관한 규정은 보상사유를 제한적으로 열거한 것이라기보다는 예시 적으로 열거하고 있으므로 국유로된 제외지의 소유자에 대하여는 위 법조를 유추적용하여 관리청은 그 손실을 보상하여야 한다.
범위 내에서, 일방이 상대방에 대하여 포괄적으로 지배할 수 있는 법률관계를 말한다. 즉 일반적으로 국가의 공권력행사는 법치주의에 구속되고 사법심사가 보장되지만, 특별한 행정목적의 실현을 위해 법치주의의 적용이 완화 내지 배제될 필요가 있는데, 이러한 경우를 특별권력관계라고 하는 것이다.
□ 특별권력관계의 존재이유
특별권력관계는 쉽게 말하면 국가내부의 영역에 속하는 사람은 국가영역의 외부에 속하는 일반시민과는 달리 특별한 법적 지배를 받고, 이에 복종해야 한다는 것을 의미한다. 즉, 공무원과 수형자, 군인, 국립학 교학생 등은 국가내부의 영역에 자의에 의하든 강제에 의하든 편입된 사람이며 따라서 일반 국민이 누리 는 권리가 다소 제한되며, 국가목적의 달성을 위하여 의무가 강화된다는 사고이다.
2) 특별행정법관계
특별권력관계는 ①일정한 행정목적을 위해 ②일정한 범위의 사람들에게 ③권리를 제한할 수 있으 며 ④그것이 법적 근거 없이 이루어진다는 점을 개념요소로 한다. 따라서 원래 특별권력관계에는 법 치주의가 적용되지 않으므로 법적 근거 없이 기본권을 침해할 수도 있다고 하였다. 그러나 현대에서 는 이러한 순수한 의미의 특별권력관계는 인정될 수 없다. 이미 독일의 수형자판결을 통해 ‘특별한 관계에 있더라도’ 법적 근거 없는 권리의 침해는 인정될 수 없다고 하여 순수한 의미의 특별권력관 계는 붕괴되었다. 다만 특별한 행정목적아래 다른 일반인과 달리 강한 기본권의 제한을 받는 등 일 방적 지배를 받을 수 있으나, 그것은 법에 근거하여 이루어져야 한다. 따라서 이러한 관계를 요즘은
‘특별행정법관계’(특별신분관계라고도 한다)라고 한다. 말 그대로 법이 적용되는 특별한 ‘행정법관계’
인 것이다.
2. 원래 특별권력관계의 내용
1) 법률유보원칙 부적용
특별권력관계내부에서는 법률유보 또는 법치주의가 배제된다.
2) 기본권의 제한
특별권력관계 설정목적 범위 내에서 그의 구성원의 기본권을 법률의 근거 없이도 제한할 수 있다.
3) 행정규칙의 비법규성
특별권력관계내부에서 발해지는 일반적ㆍ추상적 명령인 행정규칙은 법규의 성질을 갖지 않는다.
따라서 재판규범으로서의 성질을 가지지는 못한다.
4) 사법불심사
특별권력관계 내부는 법치주의가 배제되는 관계로 법원의 사법심사의 대상이 되지 않는다.