1) 의의
행정행위는 원칙적으로 하자를 이유로 행정기관이 취소, 철회할 수 있지만 어떤 행정행위는 그 성 질상 고도의 공신력(신뢰보호, 기득권보호, 기판력 등) 때문에 행정기관 자신도 자유로이 취소, 철회 할 수 없는 때가 있다. 이러한 효력을 불가변력이라 한다.
2) 범위
법률로 인정되는 경우(통고처분, 토지수용에관한 재결, 국가배상금결정, 징발보상금의 결정)
① 준사법적 행위(행정심판의 재결)
② 수익적 행정행위(허가, 특허, 인가 등 수익적 행정행위는 취소, 철회, 변경이 제한됨)
③ 취소에 의해 공공복리가 침해되는 경우(사정재결)
④ 기타(고시합격자발표)
3) 불가쟁력과 불가변력의 관계
모두 행정법관계의 안정을 도모하고 상대방의 신뢰를 보호하기 위해 행정행위의 효력을 지속하는 것이라는 점에서 동일하다. 하지만 불가쟁력은 절차적 효력이고, 불가변력은 실체적 효력이라는 점에 서 상호독립적으로 작용한다고 할 수 있으며, 결국 불가변력있는 행위도 소정의 쟁송절차를 거쳐 상 대방이 이를 취소․변경을 청구할 수 있으며, 불가쟁력 있는 행위도 권한 있는 기관이 취소․변경하는 데에는 문제가 없다.
제4항 강제력
의무부과적 행정행위는 실효성을 확보하기 위해 (사법권의 힘을 빌리지 않고)강제력을 인정하는 것이 일반적이다. 여기에는 제재력(행정벌; 위반자에 대한 제재)과 자력집행력(행정강제; 私法關係와 는 달리 법원의 개입없이 행정기관이 자력으로 强制執行)이 있다.
제5항 권리의무의 특수성
① 권리․의무의 상대성- 사법관계는 상반되는 이해관계의 조절을 목적으로 하는데 비해, 공법관계 의 권리․의무는 다 같이 공익을 위해 인정된다. 따라서 권리가 동시에 의무의 성격을 띠는 상대적 성 질을 지닌 경우가 많다.
② 기타 이전성․포기성․대리 등이 제한되는 특성이 있다.
제6항 권리구제수단의 특수성
① 손해전보- 민사소송(사법상의 침해), 행정상 손해배상․손실보상(공법상 침해)
② 행정쟁송- 행정사건도 일반법원의 관할(사법국가주의)이나, 민사소송절차에 특례를 인정(행정심 판, 행정소송)
제3절 기속행위와 재량행위
1. 개념
행정법규의 一義的 규정에 따라 그 법규의 기계적 적용에 그침(羈束行爲), 多義的으로 규정하여 그 효과의 결정에 있어 수 개의 가능성 중에서 선택하거나 결정할 수 있게 하는 경우도 있다(裁量行爲).
* 재량행위를 인정하는 이유는? ①가변적 사회현상에 대한 선택가능성 ②입법의 한계 ③행정목적 의 능률성
2. 구별의 상대성
기속된다고 하여도 기계적인 집행에 그치는 것이 아니라 개입의 여지가 있고, 또 재량행위라 하더 라도 법으로부터 완전히 자유로운 재량의 영역에 있는 것은 아니다.
3. 재량의 종류
1) 자유재량(공익재량)과 기속재량(법규재량)
① 기속재량- 재량이 법의 해석이나 판단에 관한 것으로 그 재량을 그르친 행위는 경우 사법심사 의 대상이 된다. (무엇이 법인가에 대한 재량)
② 자유재량- 법에 의한 기속이 없으며 다만 행정행위를 함에 있어 그것이 공익에 적합한가만을 판단한다. 따라서 그 재량을 그르친 경우에도 當․不當의 문제가 발생할 뿐 위법의 문제가 발생하지는 않다. (무엇이 공익에 적합한가에 대한 재량)
재량을 자유재량과 기속재량으로 구분하는 것은 재량행위 중에서도 구체적인 법의 판단에 관한
기속재량은 사법심사가 가능하도록 하여 사법심사의 대상범위를 확대함으로써 행정구제를 넓히려는 법기술적 고려에서 비롯된 것이다. 자유재량행위는 그 특성상 사법심사의 범위에서 배제된다. 따라서 행정심판에서 부당성을 판단할 수는 있어도 소송에서 위법성을 판단할 수는 없다.
2) 선택재량과 결정재량
선택재량은 가부의 결정에 관한 재량이며, 결정재량은 둘 이상의 조치 중 선택가능성이 있는 재량 이다.
4. 재량행위와 기속행위 구별의 필요성
사법심사의 대상여부결정, 공권성립, 부관, 불가변력유무에서 차이가 있다.
1) 행정소송
재량행위는 不當의 문제가 생길 뿐 違法의 문제는 없다. 따라서 행정소송사항이 아니다.
돌발퀴즈 Q. 자유재량행위에 대해 취소소송이 제기된 경우 법원은 어떻게 판결할 것인가? 자유재 량행위는 사법심사의 대상이 아니므로 기각할 것인가?
A. 각하하지 아니하고 본안심리에 들어가 재량권의 일탈․남용의 유무를 살펴보아야 하며, 재량권 의 일탈․남용이 없는 경우에는 본안판결에 의해 사건을 기각하여야 하므로 자유재량행위는 각하대상 이 아니라 기각대상이다.
2) 부관
재량행위에는 부관을 붙일 수 있으나, 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다. 개념적으로는 그러하나 실제로는 기속행위에 부관을 붙이기도 한다.
3) 공권성립
기속행위는 행정기관에게 일정한 의무를 지운다. 따라서 개인적 공권이 성립한다. 그러나 재량행 위에는 행정기관이 일정한 의무를 지는 것이 아니므로 사인이 행정기관에 대해서 일정한 요구를 할 수 있는 개인적 공권이 생기지 않는다. 다만 재량행위에서도 재량권이 영으로 수축하는 경우에는 공 권이 성립한다(예, 행정개입청구권)
4) 불가변력
기속행위는 불가변력이 있기 때문에 원칙적으로 행위가 있은 후 취소․철회를 하지 못한다. 재량행 위는 불가변력이 절대적이지 않으므로 사정변경에 의해 취소․철회를 할 수 있다. 물론 이것은 상대적 인 개념이다. 재량행위라 하여 언제나 자유로이 취소․철회할 수 있는 것은 아니며, 기속행위나 재량 행위 모두 사후 취소, 변경은 어렵다 할 것이므로, 기속행위와 재량행위의 구별의 절대적 실익이 되
는 것이라고는 할 수 없을 것이다.
돌발퀴즈 Q1. 재량행위와 기속행위의 구별과 관계없는 것은?
① 행정소송 ② 부관 ③ 불가변력 ④ 불가쟁력
A. 불가쟁력은 행정 측의 사유가 아니라 행정의 상대방 측의 사유에 의한 것이므로 재량행위, 기 속행위구별과 관계가 없다.
돌발퀴즈 Q2. 기속행위와 관련이 있는 것? ①임의법규 ②능력법규 ③단속법규 ④강행법규 A. 강행법규는 행정을 기속하게 만든다.
5. 구별기준
기속행위와 재량행위의 구별기준 및 재량행위의 본질에 관해서는 다음과 같은 학설이 있다.
※ 행정법규의 내용은 요건법규(어떤 요건에 대하여)와 행위법규(어떤 행정행위(처분)를 하겠다)로 구성되어 있다.
1) 요건재량설
⑴ 의의
재량을 판단함에 있어 요건법규가 중심이 된다. 어떤 사실에 대해 어떤 처분을 할 것인가를 판단 함에 있어 우선 법률이 어떤 식으로 규정해 놓고 있는가를 보아야 한다는 것이다. 예컨대 요건법규 가 행위의 요건에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있거나 오직 행정행위의 종국목적(공익개념)만 규정하면 행정주체에 결정의 자유를 인정하여 재량행위이며, 종국목적외에 중간목적도 규정하면 결 정의 자유가 없으므로 기속행위로 본다는 것이다.
예컨대 요건법규가 ‘공익상 필요한 때’, ‘상당한 이유가 있는 때’ 와 같이 행정행위의 추상적인 요 건을 규정하고 있을 때, 즉 공익개념만 규정하고 있을 때는 재량행위이며, 요건법규가 ‘운전자의 과 실로 교통사고를 일으킨 때’ 등과 같이 행정행위의 구체적 요건을 규정하고 있을 때는 기속행위로 보아야 한다는 것이다.
⑵ 특색
① 재량의 판단을 행정주체의 입장에서 하고 있다. 즉 이것은 입법단계에서부터 행정주체에게 재 량의 자유를 주게 된다.
② 요건법규의 규정형식이 불확정적이거나 추상적이면 재량행위로 본다.
2) 효과재량설
⑴ 의의
행정주체가 행정객체에게 하도록 규정하고 있는 행위의 효과 즉 행위법규가 재량성 판단의 중심 이 된다. 즉 권리제한․의무부과의 경우는 행정행위를 할 것인가에 대한 결정의 재량이 부정되나, 권 리부여․의무면제의 경우에는 행정행위를 할 것인가의 여부에 재량이 인정된다고 본다.
예컨대 면허취소, 운행정지등과 같이 침해적인 경우 기속행위로 이해하며, 도로사용허가, 수수료면 제 등과 같이 상대방에게 수익적인 경우 재량행위로 이해한다.
⑵ 특색
① 재량의 판단을 행정객체의 입장에서 하고 있다.
② 수익적 행위라고 해서 재량을 인정한다면 행정주체에게 지나친 재량권을 주는 결과 불공평한 급부가 이루어질 수도 있다는 비판을 받게 된다.
3) 평가
현재 요건재량설과 효과재량설의 어느 것도 통설․판례의 입장이라고 하기 어렵다. 왜냐하면 먼저
①요건재량설에 관해서는 법이 종국목적과 중간목적을 다의적으로 나타내는 개념을 사용한 때가 많 은데, 이 경우에는 그 구분이 명확하지 아니하며, ②효과재량설에 관해서는 수익적 행정행위에도 일 의적으로 규정하는 경우가 있고, 침해적 행정행위에도 정책재량이나 전문기술적 영역인 경우 재량을 인정해야 하는 경우가 있다. 예컨대 식품위생법상 대중음식점 영업허가는 기속행위로 규정되어 있 고,16) 영업허가의 취소는 재량행위로 규정되어 있는데,17) 효과재량설에 의할 때와 반대의 결과가 나 오기 때문이다.
입법기술적으로 재량행위로 할 것인가, 기속행위로 할 것인가가 애매할 때에는 “... 한다”라고 표현 하며, 이때는 입법취지, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려해 볼 필요가 있다.
또, 개념으로 파악할 때, 특허는 권리의 설정이므로 재량행위이나 허가는 자유의 회복이므로 허가 를 거부하면 자유를 제한하는 것이 되어 기속행위라고 해야 한다.
6. 판단여지
1) 의의
현대의 행정환경은 복잡다기하고 가변성이 강하기 때문에 행정행위의 요건규정을 구속적․확정적 개념으로 규정하기보다는 불확정개념으로 규정하고 있는 경우가 많다. 요건재량설에서는 이러한 불 확정개념에 대하여 종국목적 또는 공익목적으로 보아 자유재량으로 판단하는데 비하여, 판단여지설 에서는 자유재량에 대한 판단은 효과규정에서만 가능할 뿐이며, 요건규정이 불확정개념으로 되어 있
16) 식품위생법 제22조 (영업의 허가 등) ①제21조의 규정에 의한 영업 중 대통령령이 정하는 영업을 하 고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별·영업소별로 식품의약품안전청장, 시·도지 사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
17) 식품위생법 제58조 (허가의 취소등) ①식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 영업 자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이 내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제22조제5항의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.