무효는 처음부터 효력이 없으나, 취소의 경우 성립에 하자있어도 취소가 있기 전까지는 효력을 가 지나, 취소권을 행사함으로써 효력을 잃는다.
2) 무효원인인 하자와 취소원인인 하자의 구별기준
⑴ 하자효과의 개별화이론
무효와 취소는 하자의 종류와 정도, 관계되는 이익도 고려하여 구체적․개별적으로 결정해야 한다.
즉 하자있는 행정행위의 효과는 행위의 본질, 사회적 기능 등을 고려하여 개별적․구체적으로 결정되 어야 하며, 미리 하자의 태양(態樣)을 무효인 것과 취소할 수 있는 것으로 고정시키는 것은 부당하다 고 한다. ‘하자의 치유와 전환이론’도 개별화이론이 적용된 것이다.
3) 무효와 취소의 이론적 구별기준
⑴ 순수이론적 견해
법률행위의 요건을 정하고 있는 법률은 모두 동등한 가치라는 전제아래 법률요건을 결여하면 무 조건 무효가 되고, 당해 법규에 취소할 수 있다는 특별한 규정이 있으면 취소 원인이 된다는 견해이 다(Kelsen, Merkle 등).
⑵ 목적론적 견해
법률행위의 요건을 정한 법률의 가치에 경중(輕重)의 차이를 인정하고 이에 따라 하자의 효과에 차이를 인정한다.
취소를 원칙으로 하는 견해 : 오토 마이어(O. Mayer) 행정행위는 그 자체가 구속력이 있고, 자 기확인력이 있다는 것을 전제로 하자가 있더라도 일단 유효하게 성립하고 권한 있는 기관의 취소로 비로소 효력을 잃다. 다만 행정기관이 아닌 자의 행위, 권한 밖의 행위는 무효라고 한다.
②무효․취소를 함께하는 견해 : 하자의 효과로 무효와 취소를 인정하되, 다시 어느 것을 주로하느 냐에 따라 견해가 갈림.
가) 무효를 주로 하는 견해 - 무효와 취소를 함께 인정하되, 행정법규의 강행성과 행정작용의 공익 성을 전제로 하자 있는 행정행위는 주로 무효가 된다는 주장
나) 취소를 주로 하는 견해 - Fleiner, Andresen 행정행위의 적법성보장, 상대방의 신뢰보호 등을 이 유로 하자있는 행정행위는 주로 취소가 된다는 주장
4) 무효와 취소의 구별의 어려움
① 현실적으로 무효사유인지 취소사유인지 구별하기는 어렵다.
② 실무상 취소소송이 제기된 경우 법원은 무효인 위법인지, 취소인 위법인지 묻지 않고 위법하면 취소판결을 내린다(1999.4.27 대판 97누6780).
③ 또 무효선언적 취소소송(무효선언을 구하는 취소소송) 인정(판례 1984.5.29.84누175) 단 이 경우 에도 취소소송의 제소요건이 준수되어야 한다.
④ 반대로 무효확인소송에서 취소사유임이 밝혀진 경우 취소판결을 할 수 있을까? 판례는 이를 인 정하고 있다. 취소소송의 제기요건을 갖추고, 원고의 의사가 무효확인판결만을 받겠다는 것이 아닌 이상 무효등확인소송에는 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다.
⑤ 무효확인청구를 주위적 청구로 하고 취소청구를 예비로 하거나 추후 병합할 수 있다. 반대로 취소청구를 주위적청구로 하고 무효확인청구를 예비적 청구로 할 수는 없다.
취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이고, 무효확인소송의 소송물은 처분의 무효인 위법성 여 부이다. 따라서 양자의 소송물은 중복되나, 취소소송의 소송물이 무효확인소송의 소송물보다 크다.
⑥ 같은 이유로, 무효확인소송에서 패소판결 후 취소소송을 제기하는 경우 기판력에 저촉되지 으 나, 반대로 취소판결에서 패소후 무효확인소송을 제기하는 것은 기판력에 저촉된다.
⑦ 취소소송이 부적법한 경우 무효확인소송으로 변경할 수 있다.
⑧ 행정청은 무효인 행정행위가 유효인 행정행위로 오인될 수 있으므로 직권으로 취소할 수 있다.
5) 무효와 취소의 구별 실익
하자있는 행위를 무효인 행위와 취소인 행위로 구분하는 필요성은 다음과 같다.
⑴ 공정력
취소할 수 있는 행정행위는 공정력에 의하여 취소되지 않는 한 효력을 유지하지만, 무효인 행정해 위는 처음부터 효력이 없으므로 누구라도 주장 할 수 있다.
⑵ 소송의 방식
① 취소할 수 있는 행정행위: 공정력의 제거를 위한 항고소송(취소소송)을 인정한다.
② 무효인 행정행위: 무효확인소송, 무효임을 선결문제로 한 민사소송을 제기할 수 있다(부당이득 반환소송, 손해배상소송, 원상회복청구소송).
③ 무효선언적 취소판결: 이 경우 제소기간 등 제소요건은 준수되어야 한다.
Q1. 무효선언적 취소판결을 할 경우 행정심판전치주의의 적용을 받아야 하는 사건이라면 행정심판 전치주의의 적용을 받을까?
A. 여기에는 적극설(다수설)과 소극설이 있다. 적극설은 무효사유와 취소사유는 객관적으로 뚜렷하 지 아니하고 상대적일뿐 아니라 그 소송이 취소소송의 방식이라면 적용해야 한다는 견해이며, 소극 설은 그 형식이 취소소송일 뿐 그 소송으로 구하는 판결은 무효임을 확인하는 광의의 취소판결이며 무효인 행정행위는 행정쟁송을 기다릴 것 없이 당연히 무효이므로 적용되지 않는다고 한다. 적극설 이 타당하다.
⑶ 필요적 행정심판전치주의의 적용
필요적 행정심판전치주의는 취소소송에만 적용되고 무효확인소송에는 적용되지 않는다. 왜냐하면 행정심판전치주의는 상급행정청에 의한 처분청의 통제(시정)의 역할을 하는데 하자가 중대하고 명백 한 무효의 경우에는 통제(시정)의 역할이 의미 없기 때문이다.
⑷ 하자의 치유와 전환과의 관계
하자의 치유는 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위에 대하여 인정될 수 있으며, 하자의 전환은 무효인 행정행위에 대하여 인정될 수 있다.
⑸ 선결문제와의 관계
무효인 행정행위는 민사소송의 선결문제로 당연히 민사법원에서 판결할 수 있으나, 취소할 수 있 는 행정행위는 공정력 때문에 민사법원이 선결문제로 판단할 수 있는가에 관하여 논의가 있다. 민사 법원에서는 선결문제로서 행정행위의 효력여부를 직접 심판할 수 없고 이를 위해서는 별도의 행정소 송이 필요하다는 것이 다수설, 판례의 태도이다.
⑹ 하자의 승계와의 관계
둘 이상의 행정행위가 연속하여 행해지는 경우, 선행행위가 무효사유인 경우에는 하자가 승계되어 후행행위는 언제나 무효이나, 취소사유인 경우에는 선행행위와 후행행위가 결합하여 1개의 효과를 완성하는 경우에만 하자를 승계한다.