행정입법은 법률하위의 입법형식이면서 행정활동의 준칙을 정하는 것으로 일반 추상 적 규정이다. 이와 같은 행정입법은 광의로는 법규명령, 행정규칙 뿐만 아니라 조례와 규칙 등 자치법규를 포함하는 개념으로 이해할 수 있다.230) 그리고 입법절차상 특징으로
230) 김용섭, “행정입법에 대한 법원의 사법통제를 둘러싼 논의”, 행정법연구 , 제39호, 행정법이론실무학회, 2014, 61면.
서는 일반적인 법률과 달리 행정부가 복잡한 입법절차를 거치지 않고 직접 법률에 따라 제정하며, 주무부서의 발의로 차관회의를 거쳐 국무회의 심의 후 총리, 관계 국무위원의 부서를 받아 대통령이 결재하여 공포한다.231) 또한 행정입법에 있어 행정의 성격과 입법 의 성격을 동시에 가지는 재량인 ‘행정입법재량’은 의회의 ‘입법재량’과 구별되며, 행정 청의 ‘행정재량’과도 구별된다. 먼저, 행정입법재량과 (의회)입법재량은 구조적으로 유사 한 면도 있지만, 전자는 일정한 법률을 통하여 주어진 내용․목적․범위의 틀에서의 자 유이지만, 후자는 그 내용을 정함에 있어서 지침이 주어져 있는 것이 아니라 오직 민주적 정당성(demokratische Legitimation)의 척도에서의 자유라는 점에서 구별된다. 또한 통상 적인 행정재량은 개별․구체적인 사안에서 부여된 판단의 자유로서 개별․구체적인 상 황을 고려해야 하는 것이라는 점에서도 행정입법재량과 구분된다. 즉 전자는 법률의 적용 (Gesetzesanwendung)이며, 후자는 법 정립(Rechtsetzung)이라는 차이가 있다232)
이러한 개념과 절차적 특이성을 가진 “행정입법은 민주주의․법치주의, 그리고 권력분립 의 원리에 따라 입법자는 공동체의 중요한 결정을 행하기 위한 일반적․추상적 규범을 정립 하지만, 하위 법규범의 정립권한은 행정기관에 부여하여 의회가 기술적이고 세세한 문제로부 터는 부담을 덜고, 법정립의 전문성, 효율성, 탄력성을 제고하도록 하는 것이 오늘날의 헌법 적 요청”233)으로써 그 효용성이 인정되며 현행 입법제도상 일반화된 형태로 이해할 수 있다.
본 연구와 관련하여 행정입법이 갖는 법원으로서의 우리 헌법 제75조의 규정내용은 하위법령의 내용과 규율의 밀도 설정에 있어 중요한 방향을 설정하고 있다. 즉 우리 헌법 제75조에서는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집 행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정함으로써 위임입
231) 송지훈/최정민, “행정입법에 대한 재고: 세월호 사고를 중심으로”, 한국콘텐츠학회논문지 , 제15권제11호, 한 국콘텐츠학회, 2015, 85면.
232) Ossenbühl, Rechtsverordnung, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, Bd. 3, C.F.Müller, 2007, §103 Rn. 41. ; (재인용) 김현준, 행정입법절차의 쟁점과 과제 –독일법과의 비교를 중심으로-, 공법학연구 , 제17권제1호, 한국비교공법학회, 2016, 335면~336면.
233) Voßkuhle/Wischmeyer, “Die Rechtsverordnung”, JuS 2015, 311. ; (재인용) 김현준, 행정입법절차의 쟁점과 과 제 –독일법과의 비교를 중심으로-, 공법학연구 , 제17권제1호, 한국비교공법학회, 2016., 333면.
법의 근거를 마련함과 동시에, 입법위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 함으로써 그 한계를 제시하고 있다.234) 여기에서 “구체적으로 범위를 정하여”에 대하여 헌법재판 소는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어야 한다고 판시하고 있다.235) 우리 헌법재판소의 판례에서도 “법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항은 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정된 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한 다. 그리고 이와 같은 위임입법의 구체성, 명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다.” 라고 결정하고 있다(헌재결 1995.11.30.
91 헌바 1-2-3-4, 92헌바 17-27, 94헌바 .34-44-45-46, 95헌바 12-17 병합)236)
때문에 본 연구목적과 관련하여, 무엇보다 법률로부터 “구체적으로 범위를 정하여” 위 임된 사항에 대하여 하위법령에서는 합리적 제도 운영을 위한 제반 사항을 보다 명확히 규정하여야 할 것이다. 이때 법률에서 위임된 사항에 대한 세분화 및 제한적 규범화는 허용의 여지가 있으나, 그 범위를 벗어나는 규정을 설정하는 것은 마땅히 지양되어져야 한다. 아울러 본 연구의 대상인 과태료의 경우, 그 제도 연원에 있어 일반적 처벌법규(행 정형벌)의 성질과 깊은 관련성이 있는 바, 법률 상 명확성의 요구가 강하게 요구되어짐은 물론이며, 이를 구체화하는 하위법령의 규정내용에 있어서도 일반적 급부행정법령에 비 하여 보다 그 규정밀도를 제고하여 설정하여야 하는 것이다.
234) 헌재 1995. 7. 21. 자 94헌마125 결정; (재인용) 조재현, 의료법상 위임입법의 한계: 간호조무사 등에 관한 규칙을 중심으로, 한국의료법학회지 , 23(2), 한국의료법학회, 2015., 100면.
235) 헌재 2014. 4. 24. 자 2013헌바110 결정; (재인용) 조재현, “의료법상 위임입법의 한계: 간호조무사 등에 관한 규칙을 중심으로”, 한국의료법학회지 . 23(2), 한국의료법학회, 2015, 101면.
236) 박영도, 입법학 입문 , 한국법제연구원, 2008, 각주 145, 477면.
이러한 의견과 관련하여 박영도 박사는, “행정형벌보다 제재정도가 약한 과태료의 경 우 위임의 구체성․명확성 원칙이 상대적으로 완화되어 적용될 수 있으나, 금전적 제재 의 성격이 있으므로 가능한 한 위임입법의 예측가능성을 높이도록” 함을 선행연구를 통 하여 제시한바 있다.237) 생각건대 이는 현행 과태료제도의 경우 여타 처벌법규와 관련, 제도 연원에 (행정의무위반에 대한 비 범죄화) 근거한 제도의 지속적 확대라는 입법 현황 및 특히 부과기준(부과금액) 등을 고려할 때 이를 처벌법규와 구분되어 이에 비하여 완화 의 대상으로 설정하여 구분하기보다는 입법규정 내용에 있어 처벌법규의 그것에 준하여 규정되어짐이 보다 바람직 할 것으로 판단됨을 의미하는 것으로 이해할 수 있을 것이다.
제3절 현행 과태료 관련 법령상 입법현황 검토
Ⅰ. 소관부처별 법령 분석 틀 마련