1. 행정의 실효성 확보 수단
(1) “
공법상”
의무이행의 강제私人간의 법률관계는 대등한 주체로서 권리와 의무의 이행을 기대할 수 있고, 이를 위반하는 경우 사법부의 재판으로 그 이행을 강제할 수 있다. 반면에 공법상의 법률관 계는 행정주체에게 공익 목적의 달성을 위하여 일정한 우월적 지위가 인정되고, 그러한 공익목적의 달성을 위해 국가 등 행정주체가 스스로 법률상 그 이행을 확보하거나 위반 상태를 시정할 수 있게 하는 여러 가지 집행수단이 인정되는데,42) 이러한 수단을 일반 적으로 “행정의 실효성 확보수단”이라 한다.
37) 제57조의2(선서인증), 제83조(징계의 종류), 제85조의5(과태료의 집행), 제90조(과태료).
38) 제48조(징계처분).
39) 제17조(징계), 제27조(과태료).
40) 제90조(징계의 종류), 제98조의5(징계의 집행), 제117조(과태료).
41) 박상희․김명연, 앞의 보고서, 17면.
42) 김유환, 앞의 책, 219면.
행정의 실효성 확보수단은 오래전부터 제도적으로 인정되어 왔던 “전통적인” 수단으 로, 직접적 강제로서 “행정강제”와 간접적 강제로서 “행정벌”이 대표적이다. “행정강 제”로는 행정상 강제집행(대집행, 직접강제, 이행강제금-집행벌, 행정상 강제징수)과 행 정상 즉시강제가 있으며, “행정벌”로는 행정형벌과 행정질서벌이 있다. 과태료는 대표 적인 행정질서벌이다.
한편, 직접적으로 행정의 실효성을 확보하기 위한 목적을 가진 것은 아니지만, 널리
“행정행위의 취소․철회 및 효력 제한”이나 “수익적 행정행위의 거부” 등도 행정의 실 효성을 확보하기 위한 수단으로 이해되기도 한다.43)
또한 이러한 전통적인 수단 외에 소위 “새로운” 의무이행 확보수단으로서 과징금, 공급거부, 법위반사실의 공표, 허가사업의 제한 등이 도입되어 있다.
< 행정의 실효성 확보 수단의 체계 >
43) 김동희, 행정법Ⅰ , 박영사, 2015, 463면.
전통적 수단 새로운 수단
직접적 강제 수단
행정상 강제집행
대집행 강제금(집행벌) 직접강제 행정상 강제징수 행정상 즉시강제
행정조사
․
출처 : 김남철, 앞의 책, 406면.
행정의 실효성을 확보하기 위한 수단의 집행은 대부분 강제력이 동원되기 때문에 일정 한 목적과 절차를 법적으로 정할 필요가 있는데, 실효성 확보수단 전반에 적용되는 일반 법은 존재하지 아니한다. 구체적으로 살펴보면, 행정강제에 대한 일반법은 없고, 행정대 집행에 대해서는 행정대집행법 이라는 일반법이 존재하며, 이행강제금이나 직접강제에 대해서도 일반법은 없고, 행정상 강제징수에 대하여도 일반법은 없으나 국세징수법 이 사실상 폭넓게 준용되고 있다. 또한 행정상 즉시강제에 대해서도 일반법은 존재하지 않고 경찰관직무집행법 이 이를 정하고 있다. 행정벌에 대하여도 행정질서벌의 경우에 한하여 질서위반행위규제법 이 제정되어 있다.
행정의 실효성 확보수단은 행정의 목적적 타당성과 정당성에는 부합하지만 법적 기반 이 취약하여 국민의 기본권을 침해하거나 남용되기 쉬운 수단이 적지 않다.44) 때문에 행 정집행 전반에 통용되는 일반법의 제정 필요성이 언급되기도 하지만,45) 각각의 실효성 확보수단의 성격과 집행방식에는 큰 차이가 크기 때문에 실제로 그러한 통합적인 규범이 제정되기에는 현실적으로 어려움이 있을 것으로 보인다.
44) 박균성, 앞의 책, 567면. 때문에 박정훈, 앞의 논문, 284-285면은 형벌→행정형벌→행정질서벌→허가취소․정 지→새로운 제재수단 의 단계구조에 따라 법치주의적 안전장치를 점검할 필요가 있음을 강조한다.
45) 김유환, 앞의 책, 219면. 김남철, 앞의 책, 405면은 독일의 경우 1953년부터 행정강제에 관한 일반법으로서 행 정집행법을 제정하여 시행하고 있는데, 우리나라의 경우 이와 같은 행정의 실효성 확보에 관한 일반법이 없으므 로 이를 체계화하는 것은 학설과 판례의 몫이라고 한다.
전통적 수단 새로운 수단
간접적 강제 수단
행정벌 행정형벌
행정질서벌
금전적 수단 과징금․부과금 가산금․가산세 비금전적 수단 공급거부
공표
관허사업의 제한 제재적 행정처분
(2) “
간접적”
강제수단전통적인 행정의 실효성 확보수단인 “행정강제”와 “행정벌”은 행정목적을 달성하기 위 하여 의무이행을 확보하는 수단이라는 점에서 공통된다. 양자의 차이는 행정강제는 행정 주체가 “직접” 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 의무이행을 실현하지만, 행정벌은 제재를 부과함으로써 심리적 압박을 통하여 “간접적으로” 의무이행을 강제한다는 점에 있다. 이렇게 행정벌은 전통적인 실효성 확보수단이 국민의 기본권에 대한 중대한 제한 을 가져올 수 있는 위험이 있어 법에 의해 엄격히 규율되고 있고 그 실행절차도 엄격하 여 효과적으로 실행되지 못하는 경우가 적지 않다는 단점을 보완하기 위하여 등장한 수단이라고 할 수 있다.
간접적 강제수단으로서 행정벌은 다시 “행정형벌”과 “행정질서벌”로 나눌 수 있는 데, 이들은 의무자에게 심리적 부담을 주거나 권유함으로써 행정법규의 위반을 사전에 예방하거나 의무자가 행정법규 위반상태를 스스로 시정하도록 하는 기능을 갖는다.46) 과태료는 이 중 행정질서벌에 해당하며, “새로운” 실효성 확보 수단으로 등장한 과징 금․부과금․가산금․가산세 또는 공급거부․명단공표․관허사업제한 등과 같이 간 접적 강제라는 점에서 자주 비교되기도 한다.
2. 행정질서벌
(1)
행정형벌과의 차이① 구별기준
행정벌은 일반적으로 행정법상의 의무위반에 대하여 형법상 刑名이 있는 9개 형벌(사 형․징역․금고․자격상실․자격정지․벌금․구류․과료․몰수)을 과하는 “행정형벌”
과, 과태료가 과하여지는 “행정질서벌”로 구분된다. 행정형벌과 행정질서벌의 차이에 대 하여는 종래부터 많은 논의가 있었다. 그 내용은 주로 윤리․도덕과의 관계 차이에 근거
46) 박균성, 앞의 책, 567면.
하여 행정형벌은 형사사범으로서 그 행위가 기본적으로 법규의 규정 여하를 기다리지 않고도 그 자체가 반도덕성․반사회성을 가지고 있는 데 대하여,47) 행정질서벌은 당해 행위가 그 자체로서 당연히 반사회성을 갖는 것은 아니라는 점(형사벌과의 차이)과 그 자체가 직접적으로 행정목적을 침해하는 것이 아니라는 점(행정형벌과의 차이)에서 강조 되며48) 이러한 근거로 양자를 구별하는 것이 일반적이다. 이러한 구별론과는 달리, 양자 모두 죄형법정주의에 입각하여 형식적으로 형벌을 제재로 과한다는 점에서 질적 차이는 없고 양적인 차이 밖에 없다는 견해도 있으며,49) 성문법 체계에서 양자의 구별은 상대적 이고 유동적인 것으로 이해하는 견해도 있다.50)
판례의 경우, “… 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위 로 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다”라고 하여 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결 정할 입법재량에 속하는 문제”라고 보았으며,51) “… 과태료의 액수를 정하는 것도 입법 재량에 속하는 문제”로 보았다.52)
47) 홍정선, 행정법원론(상) , 박영사, 2015, 599면.
48) 류지태, “행정질서벌의 체계”, 법조 , vol. 555, 2002. 12, 55면.
49) 박균성, 앞의 책, 562면. 이는 주로 형법 분야에서 논의되는데 형법과 질서위반법을 그 규율의 대상과 방법, 제재의 종류 등을 함께 고려하여 실질적으로 구별하는 견해이다. 즉, 양자를 질적 또는 양적 표지에 따라 구별하 며, 질서위반법도 입법자가 사회에서 보호해야 할 가치 있는 질서를 위해 제재수단을 동원하는 만큼 법익에 대 한 고려가 없지 않고, 법익보호를 목적으로 삼는 점에서는 형법과 질서위반법이 질적으로 같기 때문이라고 한다.
이러한 실질적 견해 중에서도 양자를 양적 표지에 따라 구별하는 것이 일반적인데, 즉 질서위반법의 규율대상은 법익에 대한 위험의 정도에서 범죄행위보다 본질적으로 작다는 점, 위반자의 심정이나 태도 등에 기초한 책임비 난의 정도가 범죄행위에 비해 작다는 점 및 처벌이 갖는 사회윤리적 비난성도 형벌에 비해 양하다는 점에서 양적으로 구별된다는 점을 근거로 한다. 김일수․서보학, 앞의 책, 4-5면. 이에 따르면, 오히려 경범죄처벌법의 일부 경찰단속규정을 질서위반법으로 편입시키도록 하는 것을 제안한다.
50) 최근의 일반적인 견해이기도 하다. 김동희, 앞의 책, 514면; 김중권, 행정법 , 법문사, 2016, 558면.
51) 헌법재판소 1997. 8. 21, 93헌바51.
52) 헌법재산소 1998. 5. 28, 96헌바83 전원재판부.
② 양자의 관계
행정형벌과 행정질서벌의 구별 실익은 두 법체계의 관계 및 일사부재리 또는 이중처벌 금지원칙과의 관계 등에서 매우 중요한 문제와 직결되기 때문에 중요하다. 예컨대, 벌금 과 과태료의 병과가 이중처벌이냐 아니냐의 문제에 관한 것으로서, 이에 대하여는 행정형 벌과 행정질서벌은 과벌 절차는 다르지만 양자 모두 행정벌이라는 점에서는 동일하기 때문에 일사부재리의 원칙 또는 이중처벌금지의 원칙에 따라 양자를 병과할 수 없다는
행정형벌과 행정질서벌의 구별 실익은 두 법체계의 관계 및 일사부재리 또는 이중처벌 금지원칙과의 관계 등에서 매우 중요한 문제와 직결되기 때문에 중요하다. 예컨대, 벌금 과 과태료의 병과가 이중처벌이냐 아니냐의 문제에 관한 것으로서, 이에 대하여는 행정형 벌과 행정질서벌은 과벌 절차는 다르지만 양자 모두 행정벌이라는 점에서는 동일하기 때문에 일사부재리의 원칙 또는 이중처벌금지의 원칙에 따라 양자를 병과할 수 없다는