침해행위

부정경쟁방지법에 있어서 영업비밀은 계약위반이나 절취․기망․협박 기타의 부정한 수단을 이용한 침해행위(부정취득행위, 부정이용행위, 부 정공개행위)로부터의 보호를 목적으로 한다. 즉, 부정경쟁방지법은 경제

54) Uniform Computer Information Transactions Act; UCITA §308(1) 참 조. 미국의 통일컴퓨터정보거래법은 컴퓨터정보의 라이센스계약에 관한 입법이라고 할 정도로 라이센스계약에 대하여 상세히 체계화하고 있는데, 이 법에 대해서는 현대 호, 인터넷상의 라이센스계약에 관한 법제연구(연구보고서), 한국법제연구원, 2001.

41-127면 참조.

55) UCITA §308 official comment 2.

제 5 절 영업비밀의 침해와 구제수단

적으로 유용한 타인의 비밀정보를 계약위반이나 절취․기망 등의 부정한 수단에 의한 취득행위․이용행위 또는 공개행위를 금지하는 공정한 경쟁 을 도모하는 데 있다. 따라서 합법적인 수단으로 영업비밀을 취득한 자 는 비밀준수의무가 있는 경우를 제외하고는 아무런 책임없이 정보를 자 유롭게 이용 또는 공개할 수 있다. 즉, 특허권과는 달리 영업비밀은 독자 적으로 알아낸 자에 대하여 원칙적으로 소송을 제기할 수 없다. 마찬가 지로 영업비밀이 상품에 이용된 경우 그 상품을 누구나 분석할 자유가 있고, 소위 ‘reverse engineering’과 같은 방법으로 취득한 정보는 정 당하게 이용할 수 있다. 한편, 영업비밀의 법적 보호기초와 관련해서는 우선적으로 당사자사이의 명시적인 계약을 통한 채무불이행책임으로 보 호받을 여지가 있다. 다음으로 영업비밀의 침해행위가 선량한 사회질서 에 반하여 민법 제750조의 불법행위를 구성하느냐의 여부를 통하여 보 호받을 수 있었다.

1. 계약위반행위

영업비밀은 부정경쟁방지법이 제정되기 전까지는 당사자사이에 계약을 통한 보호와 민법 제750조에 의한 보호가 문제되었다. 여기서 계약에 기 초한 영업비밀의 유지의무와 관련해서 우리나라의 판례는 ｢‘계약관계 등 에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지할 의무’라 함은 계약관계 존속 중은 물론 종료 후라도 또한 반드시 명시적으로 계약에 의하여 비밀유지의무 를 부담하기로 약정한 경우뿐만 아니라 인적 신뢰관계의 특성 등에 비추 어 신의칙상 또는 묵시적으로 그러한 의무를 부담하기로 약정하였다고 보아야 할 경우를 포함한다｣⁵⁶⁾고 판단하여 비밀유지의무를 명시적 계약 외에 신뢰관계 등에 의해서도 발생할 수 있다고 넓게 해석하여 왔다. 통 상은 영업비밀보유자와 이를 이용하는 자 사이에 고용계약이나 라이센스 계약에서 비밀준수의무를 명시하는 것으로 보호를 받을 수 있는데, 우리 나라의 판례에 의하면 ｢필기구 제조업체의 연구실장으로서 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자가 계약관계 및 신의성실의 원칙상 퇴사

56) 대판 1996. 12. 23, [96다16605].

제 4 장 부정경쟁방지법상 영업비밀의 보호와 그 내용

후에도 상당 기간 동안 비밀유지의무를 부담함에도 불구하고 타 회사로 부터 고액의 급여와 상위의 직위를 받는 등의 이익을 취하는 한편 타 회 사로 하여금 잉크를 제조함에 있어서 그 기술정보를 이용하여 시간적․

경제적인 면에서 이익을 얻게 하기 위하여 타 회사로 전직하여 타 회사 에서 그 기술정보를 공개하고 이를 사용하여 잉크를 생산하거나 생산하 려고 한 경우, 그러한 행위는 공정한 경쟁의 이념에 비추어 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 부정한 이익을 얻을 목적에서 행하여진 것으로서 부정경쟁방지법 제2조제3호 (라)목 소정의 영업비밀 유지의무 위반행위에 해당한다⁵⁷⁾｣라고 하여 계약에 의한 보호를 인정하고 있다. 영업비밀의 보 호는 부정경쟁방지법이 마련되기 전까지 주로 당사자사이의 계약에 기초 하여 보호받을 수 있었고 명시적인 계약이 없는 경우에는 민법 제750조 에 기초한 선량한 풍속위반에 기초한 불법행위로 다루어져 보호를 받을 여지가 있었다. 즉, 당사자사이의 영업비밀 준수의무에 대한 명시적인 약 정이 없는 경우 당사자사이의 신뢰보호에 기초해서도 보호를 받을 수 있 는 여지를 판례가 개발하여 왔다. 그래서 대법원의 다른 판례에서도 ｢근 로자가 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지 하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 구체적인 전직금지약정이 없다고 하더라도 부정경쟁방지법 제10조제1항 에 의한 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업 무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 취할 수 있다｣⁵⁸⁾고 보았다.

2. 부정한 수단에 의한 침해행위

영업비밀에 대한 침해행위는 부당이용이라는 불법행위에 그 기초를 두고 있는데, 영업비밀의 경우에는 ‘부정한 수단’의 사용에 의한 부당이용에 기초 를 두고 있다. 여기서 ‘부정한 수단(improper means)’은 절취․기망․

협박 등 형법상의 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무의 위 반 또는 그 위반의 유인 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정한 경쟁의 57) 대판 1996.12.23, [96다16605].

58) 대판 2003.7.16, [2002마4380].

제 5 절 영업비밀의 침해와 구제수단

이념에 비추어 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하 는 일체의 행위나 수단을 말한다.⁵⁹⁾

(1) 부정취득행위

부정취득행위는 3가지의 경우로 나눌 수 있는데, 첫째 절취․기망․협 박 기타 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위, 둘째 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하 고 그 영업비밀을 취득하는 행위, 셋째 영업비밀이 계약관계 등에 위반 하여 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위이다. 우리나라의 대법 원은 ｢영업비밀의 ‘취득’은 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정 보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수도 있고, 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태로 이루어질 수도 있 으며 또한 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로 이루어질 수도 있는바, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이 를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하 므로 회사가 다른 업체의 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자를 스카우트하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 회사는 그 영업비밀을 취득 하였다고 보아야 한다｣⁶⁰⁾고 보았다.

(2) 부정공개행위

부정공개행위는 4가지의 경우로 나눌 수 있는데, 첫째 절취․기망․협 박 기타 부정한 수단으로 영업비밀을 공개하는 행위, 둘째 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하 고 그 영업비밀을 공개하는 행위, 셋째 영업비밀이 계약관계 등에 의하 여 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 가할 목적으로 그 영업비밀을 59) 대판 1996.12.23, [96다16605].

60) 대판 1998.6.9, [98다1928].

제 4 장 부정경쟁방지법상 영업비밀의 보호와 그 내용

사용하거나 공개하는 행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 공개하는 행위, 넷째 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해 를 가할 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위가 개입된 사 실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 공개하는 행위이 다. 미국의 통일영업비밀보호법에 있어서 부당한 공개 또는 이용은 명시적 또는 묵시적인 동의가 없이 타인의 영업비밀의 공개 또는 이용하는 것으로 정의하고 있다. 예컨대, 공개 또는 이용 당시에 영업비밀이 부정한 수단에 의하여 얻은 자로부터 획득된 것을 알았거나 알 만한 이유가 있는 자 또는 비밀유지의무 내지는 사용제한의무가 있는 상황에서 이를 위반하여 취득 된 것을 알았거나 알 만한 이유가 있는 자가 정보를 공개 또는 이용하는 경우가 여기에 해당된다(미국의 통일영업비밀법 제1조제2항 참조).

(3) 부정이용행위

부정이용행위의 유형은 다음과 같다. 첫째 절취․기망․협박 기타 부 정한 수단으로 취득한 영업비밀을 사용하는 행위, 둘째 영업비밀에 대하 여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하는 행위, 셋째 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개 입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하는 행위, 넷째 계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해 를 가할 목적으로 그 영업비밀을 사용하는 행위, 다섯째 영업비밀이 계

부정이용행위의 유형은 다음과 같다. 첫째 절취․기망․협박 기타 부 정한 수단으로 취득한 영업비밀을 사용하는 행위, 둘째 영업비밀에 대하 여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하는 행위, 셋째 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개 입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하는 행위, 넷째 계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해 를 가할 목적으로 그 영업비밀을 사용하는 행위, 다섯째 영업비밀이 계