위에서 살펴본 것을 요약하면, 민법 제750조의 불법행위책임에 기초한 부정경쟁행위와 영업비밀 침해행위에 대한 보호는 원칙적으로 ‘선량한 풍 속위반’과 같은 법리를 통하여 보호되고, 그 구제는 고의에 한정해서 손 해배상청구만을 예정하고 있음을 알 수 있다. 우리나라의 경우에 민법 제750조는 일반적 불법행위구조를 도입하고 있어서 불법행위의 성립에 대한 구체적인 판단은 법원에 맡겨두고 있다. 따라서 민법에 의하면 배 타적 권리에 해당되지 아니하는 부정경쟁행위와 영업비밀 침해행위는 그 보호여부와 보호범위까지도 상당부분에서 예견가능성이 낮다. 이와 같은 민법전의 태도는 입법의 유연성을 높이고 구체적 사안의 공정성 내지 형 평성 등을 제고하는 차원에서 타당한 것이었으며 판례도 나름대로의 법 리를 개발하여 왔다.
한편, 미국, 독일, 일본 및 우리나라에서는 부정경쟁과 관련된 위법행 위의 유형과 그 보호범위 및 구제수단 등이 모두 판례에 의존하고 있어 서 다양한 사건들을 통하여 나름대로 새로운 불법행위의 유형이 정착되 고 있는데, 이들 중의 하나가 바로 거래적 불법행위라는 것이다. 판례를 통하여 개발된 거래적 불법행위 중에서 부정경쟁방지법과 같은 특별법으 로 입법화 된 것도 있고 여전히 판례를 통하여 구체화되고 있는 것도 있 다. 여기서 거래적 불법행위는 경제적 관계에 대한 부당한 간섭으로 야 기되는 순수한 경제적 손해를 보상하는 각종의 불법행위를 총칭하는 용 어이고, 이 불법행위의 주된 특징은 일반적으로 고의와 위법성을 요건으 로 한다는 것이다. 거래적 불법행위는 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위 와 영업비밀 침해행위를 포섭하는 보다 넓은 개념이다. 거래적 불법행위 의 유형은 다양한데, 과거부터 일반적으로 알려진 ‘사기’, ‘협박’ 등의 불
제 2 장 기초적 분석
제 1 절 개 설
관계에 대한 부당한 간섭에 기초한 불법행위를 다양한 영역에서 인정하 고 있다. 즉, 사람의 명예와 신용에 대한 명예훼손과 대비되는 재산권의 비방에 대한 침해적 허위표시를, 타인의 상품이나 상표 등을 모방하는 사칭의 불법행위를 인정하고 있다. 또한 전통적인 사기․협박 및 공모의 불법행위 외에도 계약위반의 유인․부당한 수단에 의한 영업간섭을 인정 되고 있으며, 이들은 여전히 판례에 의하여 구체화되고 있다. 여기서는 비교적 구체적인 법리를 구성하고 있는 미국의 커먼로상 거래적 불법행 위의 유형과 그 내용을 살펴보는 것으로 대신하고자 하는데, 거래적 불 법행위의 유형과 그 법리는 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위와 영업비 밀 침해행위와의 비교 분석에 유용하다.
(2) 부실표시와 관련된 거래적 불법행위 (가) 사 기
피고가 의도적 또는 무분별한 허위정보로 원고에게 경제적 손해를 입 히는 불법행위를 사기(deceit)라고 한다. 사기는 계약당사자뿐만 아니라 제3자에게도 불법행위가 된다. 일반적으로 원고가 상품을 구매하도록 유 인하기 위하여 상품에 대한 허위의 주장을 하는 경우에 사기의 불법행위 가 성립한다. 이러한 면에서 단순한 침묵이 아니라 구두 또는 서면의 형 식에 의한 적극적인 표현을 필요로 한다.
미국의 ‘불법행위에 관한 두번째의 리스테이트먼트’ 제525조에서는 ｢타 인의 작위․부작위를 유인할 목적으로 사실, 주장, 의도 또는 법률에 대 한 기망적인 부실표시를 한 자는 이를 정당하게 신뢰한 것으로 야기된 금전적 손해에 책임이 있다｣고 하고 있다. 이를 통하여 다음과 같은 5개 의 요건을 끌어올 수 있다. 즉, 첫째, 피고에 의한 부실표시가 있어야 한 다. 둘째, 부실표시에 대한 피고의 인식 또는 신뢰가 있어야 한다(또는 정보에 대한 충분한 근거가 없는 경우에도 동일하게 취급된다). 셋째, 부 실표시의 신뢰로 원고의 작위 또는 부작위를 유인할 의도가 있어야 한 다55829] 등)에 관한 사례들이 증가하고 있다. 거래적 불법행위와 관련하여 국내에서 널 리 알려진 상표․상호 등에 대한 불법행위는 부정경쟁방지법 제5조에서, 부당한 단합이 나 불공정행위는 독점규제및공정거래에관한법률 제56조에서 그 보호를 구체화하고 있다.
제 2 장 기초적 분석
다. 넷째, 표시에 대한 정당한 신뢰로 인한 원고의 작위 또는 부작위가 있어야 한다. 다섯째, 원고는 이러한 신뢰로 금전적 손해를 입어야 한다.
(나) 침해적 허위표시
부동산․동산․지적재산권 또는 이들의 품질에 대해 허위의 비방을 하 는 경우에 침해적 허위표시(injurious falsehood)의 불법행위가 성립한 다.10) 침해적 허위표시를 종종 ‘표제에 대한 명예훼손(slander of title)’
과 ‘상품에 대한 명예훼손(slander of goods)’으로 나누기도 한다. 물론 서비스에 대한 명예훼손도 가능하다.11) 예컨대, Cubby, Inc., v. Com-purve사건에서, 법원은 침해적 허위표시에 의한 불법행위가 성립하기 위해서는 원고의 영업을 방해하거나 또는 타인과의 관계를 차단할 수 있는 허위사항을 알고서 공개한 경우에 성립하고, 원고의 부정경쟁행위 에 의한 청구도 침해적 허위표시에 기초하고 있으므로 고의를 증명해야 한다.12)
미연방대법원이 명예훼손과 프라이버시 침해에 대한 ‘수정헌법 제1조의 언론자유’에 의한 중대한 제한을 가한 것(과실의 도입)과 관련하여, 명예 훼손에 관한 소송과 여러 면에서 유사한 침해적 허위표시에도 적용될 것인 지는 명확하지 않다. 미국의 ‘불법행위에 관한 두번째의 리스테이트먼트’
제623조 A는 ｢타인의 이익에 유해한 허위주장을 한 자가 금전적 이익을 해할 의도가 있었거나 가능성을 인식했어야만 하는 경우 또는 주장의 허위 성을 알았거나 진위에 대한 무분별한 행위를 한 경우에 금전적 손해를 배 상할 책임이 있다｣라고 하여 과실의 요소를 받아들였다. 여기에서 다음과 같은 요건을 끌어올 수 있다. 즉, 첫째, 재산의 명칭 또는 질, 일반적인 영업행위, 거래의 차단 또는 기타 불이익을 주기 위한 비방적인 사실의
10) 종종 disparagement of property, commercial disparagement 또는 trade libel이라고도 한다.
11) Cubby, Inc., v. Compurve, Inc.,776 F. Supp. 135(S.D.N.Y. 1991).
12) 이 사건에서 CompuServe사는 전자게시판의 운영자에 불과하므로 영업비방에 대 한 책임을 부담하기 위해서는 Rumorvile에 대한 허위주장을 알았거나 또는 알 수 있었다는 것을 증명해야 한다. 이들에 대한 증명이 없으므로 법원은 CompuServe 사의 책임을 부인했다.
제 1 절 개 설
공개가 있어야 한다. 둘째, 원고는 이러한 비방이 허위임을 증명해야 한 다. 셋째, 커먼로에서는 피고의 고의를 입증해야 한다. 즉, 피고의 책임 은 고의 또는 무분별한 허위표시에 의한 경우에 책임이 성립한다. 그렇 지만 연방대법원의 법리를 적용하면, 과실의 경우에도 책임이 성립할 수 있다.13) 넷째, 원고는 금전적인 손해에 대한 특별손해를 증명해야 한다.
(다) 사 칭
원고의 상품을 피고의 상품인 것처럼 소비자의 혼동을 야기하는 불법 행위를 사칭(passing off, palming off)이라고 한다. 예컨대 원고의 상품, 명칭, 포장지, 라벨, 용기, 운송수단, 피용자의 복장 또는 영업소 의 외관을 모방하는 경우가 여기에 해당된다.14) 사칭은 상인의 영업적인 명성과 신용이라는 자산적 가치를 보호한다. 사칭은 상품에 대한 명예훼 손이 아니라 상인을 대표하는 명성에 관련되어 있다. 또한 원고를 기만 하는 것이 아니라 제3자라는 점에서 침해적 허위표시와 비슷하지만, 원 고의 상품에 관한 명성이나 신용을 이용하려는 피고의 간섭에 기초한 독 립된 불법행위이다. 사칭은 원고의 상품이나 서비스와 관련하여 피고의 부당한 표시가 장래의 고객 또는 최종소비자에게 영업이나 신용을 훼손 한 것으로 기대할 수 있어야 한다.
이 불법행위의 핵심은 소비자의 혼동에 책임의 기초를 두고 있으므로 상품과 그 출처 사이에 오인을 초래하지 아니하는 경우에는 원고의 상품 에 대한 명칭 또는 특징을 복제했다고 하여도 책임이 성립하지 아니한 다. 즉, 원고 상품의 명칭 또는 특징을 단순히 모방하는 것이 아니라 상 품과 출처 사이의 관련성에 대한 혼동에 있다. 사칭은 미국에 있어서 커 먼로상의 상표보호에 적합하고, 특히 상표침해에 이르지 아니한 행위에 대단히 중요한 역할을 한다. 사칭의 불법행위는 원고의 행위가 혼동 또 는 기망을 야기할 부실표시로 족하고 고의는 요구되지 않는다.15)
13) see, Restatement of Torts(second), § 523 A, Comment d.
14) Keeton, Prosser and Keeton on Torts, 5th, Westpublishing Co. 1984, p.1015∼1016.
15) Keeton, op. cit., p.1016.
제 2 장 기초적 분석
(3) 위법한 수단에 관련된 거래적 불법행위
미국에 있어서도 위법한 수단의 사용에 의한 거래적 불법행위의 유형 은 아직 정착되어 있지 아니하고, 위법한 수단에 대한 기준도 명확하지 아니한 측면이 있다. 여기서는 일반적으로 받아들여지고 있는 위법한 수 단에 의한 불법행위 즉, ‘공모’․‘협박’․‘계약위반의 유인’ 및 ‘위법한 수단 에 의한 영업의 간섭’에 대해서만 살펴본다.
(가) 공 모
전통적으로 공모의 불법행위는 공모자에 의하여 사용된 수단이 적법한 가 또는 위법한가에 따라서 둘로 나누어진다. 즉, 독립된 위법성을 요건으 로 하지 않는 ‘해하기 위한 공모(conspiracy to injure)’와 ‘위법한 수단 을 사용하기 위한 공모(conspiracy to use unlawful means)’가 있
전통적으로 공모의 불법행위는 공모자에 의하여 사용된 수단이 적법한 가 또는 위법한가에 따라서 둘로 나누어진다. 즉, 독립된 위법성을 요건으 로 하지 않는 ‘해하기 위한 공모(conspiracy to injure)’와 ‘위법한 수단 을 사용하기 위한 공모(conspiracy to use unlawful means)’가 있