영업비밀을 비롯하여 개인의 정신적 창조물은 그 특성상 배타성이 없 어 누구나 이용할 수 있다. 따라서 개인의 정신적 창조물을 법제도를 통 하여 보호할 필요성이 있는데, 영업비밀은 무형물이므로 그 침해가 용이 하다는 점․침해로 받은 손해의 입증과 산정에 있어서 물건의 침해보다 도 훨씬 어려움이 있다는 점 그리고 침해된 영업비밀과 관련된 정보나 증거가 물건의 침해와 달리 침해자에게 편중되어 있다는 점 등에서 민법 전의 물건침해에서와 구별된다. 즉, 영업비밀의 무형적인 특성이나 시장 에서의 독점적 지위에 대한 경제적 가치의 보호라는 측면에서 영업비밀 의 침해는 일반민사사건과 동일하게 취급해서는 효과적으로 보호할 수 없고, 침해행위를 예방하는 기능도 발휘하기가 어렵다는 점이 문제된다.
이와 관련하여 영업비밀은 부정경쟁방지법에서 강력한 구제수단을 통하 여 보호되고 있다. 즉, 손해배상, 금지청구는 물론 벌칙을 마련하고 있어 서 배타적 권리와 유사한 보호를 하고 있다.
1. 손해배상청구 등
(1) 손해의 개념 및 책임기초 (가) 손해의 개념
통상 손해란 재산, 권리 또는 사람에 대하여 야기한 손실로 정의되 고62) 유럽법에서는 과도한 책임을 제한하는 원칙으로 손실과 손해를 구 별하고 있는데, 손해는 법적으로 다툴 수 있는 것으로 다루고 있다. 미국 의 경우에도 ‘불법행위에 관한 두번째의 리스테이트먼트’에서 손해란 법 61) 대판 1998.6.9, [98다1928].
62) Christian Von Bar, The Common European Law of Torts(Volume Two), Oxford University Press, 2000. P. 6-8.).
제 4 장 부정경쟁방지법상 영업비밀의 보호와 그 내용
적으로 보호되는 법익의 침해라고 정의하고 있다. 여기서 재산권의 침해 에 대한 손해라 함은 만약 가해원인이 없었다고 한다면 있었어야 할 이 익상태와 가해가 이미 발생하고 있는 현재의 이익상태사이의 차이를 손 해로 파악할 수 있다.63)
영업비밀 침해행위로 인한 손해도 동일하게 파악할 수 있는데, 이와 관련해서 일찍부터 선구적인 사례가 존재하는 영역이 특허법이고 영업비 밀 침해행위로 인한 손해도 동일한 원리에 의하여 해결될 수 있다. 예컨 대, 특허권 등과 같은 재산권의 침해로 인한 일실이익이란 장래에 얻을 수 있는 것으로 기대되었던 이익이 방해에 의하여 얻지 못하게 됨으로써 발생된 손해를 의미하고 이는 장래 이익획득의 가능성에 기초하여 침해 의 원인이 없었다면 장래 얻을 수 있었을 이익의 상실로 파악할 수 있는 데, 부정경쟁행위도 동일하다. 한편, 미국의 특허침해소송에서 ‘권리침해 가 없었더라면 얻을 수 있었던 권리자의 이득’이라는 사고방식과 공통된 다. 또한 미국의 Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works,사 건64) 이전부터 특허침해로 인한 손해배상의 산정에서 특허권자에 대한 적절한 보상이라는 법령상의 요건을 충족하게 하기 위하여 경제성 원칙 의 도입을 시도하였는데, Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co.,사건에서 미연방대법원은 침해자가 침해로부터 유형 적인 이익을 실현하는데 실패했다고 하여도 특허권자는 적절한 배상을 청 구할 권한이 있고, 사실상황과 관계없이 특허권자의 손해배상은 침해자가 실질적으로 얻은 이익 이상으로 “침해자의 침해가 없었더라면” 특허권자가 얻을 수 있었던 이익으로 산정해야 한다65)는 원칙을 밝혔는데,66) 이 또한
63) 이 주장은 차액설에 따른 결과이고 우리나라에서는 법익침해로 인하여 입은 구체적 인 불이익을 손해라고 하는 구체적 손해설이 대립하여 왔다. 독일에서는 차액설이외 의 규범적 손해개념을 제창하는 학설이 주장되고 있고, 종래 우리나라에서 판례와 통 설은 차액설을 따르고 있다.
64) Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, 575 F.2d 1152, 1156 (6th Cir. 1978).
65) Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co., 377 U.S.
476 (1964).
66) 독일의 경우에는 민법 제247조｢손해배상의무를 부담하는 것은 배상의무를 발생시 킨 사정이 없었다면 존재하였을 상태로 회복하는 것을 요한다｣고 하고 있는데, 이와
제 5 절 영업비밀의 침해와 구제수단
제 4 장 부정경쟁방지법상 영업비밀의 보호와 그 내용
산권의 침해행위를 민법 제750조에 기초하여 일실이익의 배상을 청구하 는 경우 이들 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 유책성과 관련해서는 고의 또는 과실에 대한 입증이 문제된다.
민법 제750조 불법행위의 손해배상청구에 대한 성립요건은 부정경쟁방 지법에서도 적용된다. 따라서 영업비밀의 침해에 대한 책임도 과실책임 에 기초를 두고 있다. 예컨대, 부정경쟁방지법 제11조 및 제14조의2가 여기에 해당된다.
둘째, 위법성은 배타적 권리를 침해한 경우 바로 위법성이 징표된다.
따라서 부정경쟁방지법에 의하여 보호되는 부정경쟁행위나 영업비밀의 침해행위에 해당하는 경우 그 보호대상이 되는 부정경쟁에 해당된다면 위법성은 인정된다.68)
셋째, 침해행위와 손해사이의 인과관계가 요구된다. 영업비밀의 침해행 위와 손해사이의 인과관계는 민법의 불법행위와 비교하여 별다른 차이가 없이 법적인 인과관계가 요구된다. 즉, 영업비밀의 침해로 인한 손해배상 으로 청구된 상실이익은 민법 제750조에 기초한 것으로 침해행위와 권 리자의 손해와의 상당인과관계의 입증을 요한다.69)
넷째, 침해행위로 인하여 실질적으로 손해가 발생해야 한다. 따라서 비 록 영업비밀의 침해를 했다고 하여도 실질적으로 손해가 발생하지 않았 거나 침해로 인하여 생산한 침해품을 판매하지 않았다면 아무런 손해가 발생하지 아니한 것이다. 더 나아가서 영업비밀의 침해로 발생한 손해에 대하여 비록 손해가 발생했다고 하여도 그 배상액을 산정하는 것이 곤란 한 경우가 있다. 따라서 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에서 손해상당 액에 대한 배상을 허용하여 민법 제750조 손해의 발생이라는 요건을 완 화하고 있다.
68) 여기서 ‘위법성’이라는 요건은 지적재산권법에 있어서 ‘권리침해’라는 것으로 구체화되 는데, 지적재산권에 대한 침해행위는 직접적인 침해행위 외에도 간접적인 침해행위도 가 능하다. 예컨대, 특허법 제27조 수입등의 행위, 실용신안법 제43조 수입등의 행위, 의 장법 제63조 수입 등의 행위, 상표법 제66조 유사상표의 사용등의 행위, 저작권법 제 92조제1항의 수입행위 등을 들 수 있다. 지적재산권법은 침해행위에 대한 입증책임을 완화하고 있는 경우도 있는데, 예컨대 특허법 제129조 생산방법의 추정을 들 수 있다.
69) 松本重敏, 工業所有權侵害訴訟における損害賠償請求の現狀と問題點(知的所有權おめ ぐる損害賠償の實務(NBL no.33)), 商事法務硏究會, 1996. 3頁.
제 5 절 영업비밀의 침해와 구제수단
(b) 부정경쟁방지법에 의한 일실이익의 배상
부정경쟁방지법의 손해배상책임 조항을 분석해보면, 그 내용은 주로 일실이익에 대한 배상책임의 성립기초와 일실이익액의 산정방법을 규정 하고 있다. 즉, 부정경쟁방지법의 손해배상은 민법 제750조의 일실이익 에 대한 손해배상제도와 전혀 다른 것은 아니고 지적재산권의 무형적인 특성으로 민법 제750조의 손해배상책임을 보완 내지는 보충하는 차원에 서 일실이익 손해배상의 근거와 그 산정방법을 나름대로 개발하여 왔다.
(2) 배상범위와 산정기준 (가) 배상범위
민법 제763조는 불법행위로 인한 손해배상의 범위확정에 민법 제390 조의 계약위반으로 인한 손해배상의 범위확정을 준용하고 있는데, 민법 제393조는 계약법에 한정되어 개발된 법리이고 불법행위에는 적용할 수 없다.70) 따라서 부정경쟁방지법의 일실이익에 대한 배상범위도 마찬가지 이다. 결국 영업비밀의 침해로 인한 일실이익의 산정기준은 민법 제750 조의 불법행위로 인한 손배배상의 산정기준과 마찬가지로 인과관계, 합 리적 확실성 및 예견가능성을 필요로 한다. 첫째, 인과관계와 관련하여 영업비밀 침해에 있어서 손해는 영업비밀 침해의 결과이고 손해액은 침 해가 없었더라면 유지될 상태와 침해 후 상태의 차액 즉, 영업비밀로 인 한 전보금액을 말한다. 이 경우 영업비밀보유자는 침해행위와 손해사이 에 상당한 인과관계를 입증함으로서 손해를 전보받을 수 있고, 법원은 영업비밀보유자와 침해자 이외의 다른 경쟁자가 없다는 점․당해 물품에 대하여 경쟁․대체하는 물품이 없다는 점․수요자가 공통이라는 점․영 업비밀보유자와 침해자 사이의 판매지역이 같다는 점․영업비밀 물품에 대한 사회적 수요가 높았다는 점 등을 상당인과관계를 인정하는 기준으 로 활용할 수 있다. 따라서 영업비밀 침해에 대한 손해배상의 범위를 정 함에 있어서는 상당인과관계에 의한 규범적 판단과 영업비밀의 시장독점 70) 자세한 것은 현대호, 지적재산권법의 손해배상제도에 관한 개선방안연구(연구보고서),
한국법제연구원, 2002. 26-35면 참조.
제 4 장 부정경쟁방지법상 영업비밀의 보호와 그 내용
적 특성이 있는 경우 그 특수한 사정이 반영된다. 미국의 판례는 인과관 계의 입증에 대하여 영업비밀보유자에게 요구되는 것은 침해가 없었더라 면 영업비밀보유자가 일실이익을 얻었을 것이라는 합리적 개연성으로 충
적 특성이 있는 경우 그 특수한 사정이 반영된다. 미국의 판례는 인과관 계의 입증에 대하여 영업비밀보유자에게 요구되는 것은 침해가 없었더라 면 영업비밀보유자가 일실이익을 얻었을 것이라는 합리적 개연성으로 충