타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자 및 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가한 경우에 그 피용자의 선임 및 사무감독을 게을리하지 않았음을 증명하지 못하면, 손해를 배상 할 책임을 진다(민법 제756조 제1항, 제2항).465) 또한 사용자가 피해자인 제3자에게 손해를 배상한 때에는 피용자에 대해서 청구할 수 있도록 규정하고 있다(민법 제 756조 제3항). 이와 같이 고용주가 그의 피용인과의 고용관계에서 불법행위법상의 작위 또는 부작위에 의한 책임을 지게 되는 것을 사용자책임이라고 한다.
근대법의 책임이론의 원리로 확립된 과실책임주의(Verschuldenprinzip)는 타인의 행위에 대하여 제3자가 책임지지 않으며, 또한 자신의 행위일지라도 고의․과실이 있는 경우에만 손해배상책임을 진다.466) 피용자의 불법행위에 대하여 사용자에게 책 임을 지우는 실제적 근거는 피해자보호467)에 있는데 이익이 있는 곳에 손해도 귀속 되어야 한다는 보상책임의 원리에 기초한다는 것이 통설468)과 판례469)의 입장이며, 위험을 창출한 자는 그 위험에 따른 책임을 부담해야 한다는 위험책임의 원리를 들 기도 한다.470) 피해학생은 일반적으로 자력이 부족한 피용자인 교사를 상대로 손해
464) 법무부, 「민법(재산편) 개정 자료집」, 2004. 11, 1090면 이하, 제755조 참조.
465) 사용자책임은 사용자의 피용자에 대한 선임․감독상의 과실을 요하므로 순수한 무과실책임이 아니며, 사용자의 과실은 직접적으로 피용자가 피해자에게 행한 가해행위에 대한 과실이 아니므로 과실책임도 아니다. 그러므로 사용자책임은 중간책임이다(김상용, 전게서, 683면). 이에 대해 판례가 ‘사무집행에 관 하여’의 의미를 상당히 넓게 해석함과 아울러 사용관계를 넓게 인정하고 있으며, 실무상으로도 선임․
감독의 주의의무를 다하였다는 사용자의 항변을 거의 인정하지 않음으로써 실질적으로는 무과실책임 에 가깝다(지원림, 전게서, 1538면; 김형석, “사용자책임의 입법주의 연구(역사적 비교법적 접근)”, 「서 울대학교 법학」 제53권 제3호, 서울대학교 법학연구소, 2012. 9, 466면).
466) 이 원칙을 ‘caum sentit dominus’ 라고 하는데, 이에 대하여는 K. Larenz-Canaris, Schuldrecht, BT.
Ⅱ/2, 13.Aufl., Verlag C. H. Beck, 1994, §75 Ⅰ 2 a) 참조.
467) 한삼인․정두진, “사용자책임의 본질과 그 면책의 법적 의미”, 「법학연구」 제22권 제1호, 충남대학교 법학연구소, 2011. 6, 183면.
468) 김준호, 전게 「민법강의(제20판), 1908면; 김상용, 전게서, 690면; 김증한․김학동, 전게서, 416면.
469) 대판 1985. 8. 13. 84다카979; 대판 1981. 7. 28. 81다281; 대판 1974. 5. 28. 73다935; 대판 1968. 5. 28.
68다508.
470) 박규용, “사용자책임의 요건으로서 사용관계와 사무집행관련성”, 「법학연구」 제52집, 한국법학회, 2013. 12, 112～113면; 田山輝明, 「不法行爲法」, 靑林書院, 1999, 157面; 대판 1961. 11. 23. 4294민상 745.
배상을 청구하기 보다는 학교설치자․경영자를 상대로 하는 것이 보다 충분한 배상 을 받는데 유리하다.471)
국공립학교의 경우는 특별법인 국가배상법이 적용되어 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 지고 민법상의 사용자책임에 관한 규정은 적용되지 않는다.472) 사립 학교의 경우 피용자인 교사의 불법행위에 대하여 사용자인 학교설립자 또는 학교법 인이나 그 대리감독자인 학교의 장이 감독책임을 부담한다. 책임능력 없는 미성년 자의 불법행위에 대하여는 민법 제755조에 기하여 친권자 또는 후견인 등의 법정감 독자 또는 대리감독의무자에게 배상책임을 추급할 수 있다. 따라서 교장과 교사에 게 책임무능력자의 대리감독자책임이 성립하는 경우를 전제로 하여 민법 제756조의 사용자책임의 요건을 구비하면 당연히 학교 설립․경영자 등에게도 배상책임이 인 정된다.473) 판례는 피감독자의 불법행위에 대해 대리감독자에게 책임을 지우기 위해 대리감독자로서의 불법행위에 관한 일반적인 성립요건을 갖추었는지에 대한 심리 확정함이 없이 대리감독자의 사용자인 학교설립자에 대하여 곧바로 제756조의 사용 자책임을 인정해서는 안된다고 하고 있다.474) 이처럼 대리감독자에 의한 학교설립자 의 책임을 상당정도 제한적으로 보고 있다. 대법원은 사용자와 대리감독자 간의 책 임문제에서 사용자책임을 부정하고 대리감독자책임을 인정하는 경우도 있고,475) 대 리감독자의 책임을 먼저 판단한 후에 사용자책임을 인정한 경우도 있고,476) 그 외 다수의 판결은 대리감독자의 일반불법행위 성립요건을 먼저 판단하고 사용자의 책 임여부를 결정하기도 한다.477)
교사에 의한 불법행위가 발생한 경우, 사용자책임이 성립하기 위해서는 당해 교사 가 학교와 사용관계로서 종속되어 있을 것, 교사로서 수업 등 학교의 교육활동 중
471) 범경철, “스포츠시설 소유자의 법적책임”, 「스포츠와 법」 제10권 제3호, 한국스포츠엔터테인먼트법학 회, 2007. 8, 107면.
472) 오창수, 전게서, 248면.
473) 고영아, 전게논문, 391면; 판례는 제755조의 배상책임이 있다고 하여 대리감독자 또는 대리감독자의 사 용자에 갈음한 감독자에게 당연히 제756조에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자 의 가해행위에 대하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도의 불법행위의 일반요건 을 충족한 때에만 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는 사용자책임을 지게 된다고 하 고 있다(대판 1981. 8. 11. 81다298).
474) 대판 1997. 6. 13. 96다44433.
475) 대판 2007. 11. 15. 2005다16034.
476) 대판 2007. 6. 15. 2004다48775.
477) 대판 2002. 12. 10. 2000다55126.
에 생긴 손해일 것 등의 요건이 필요하다.478) 이상의 사용관계로부터 다음과 같은 경우 교사의 과실로 인한 사고에 대하여 사용자가 배상책임을 부담하게 된다.
①학교동아리나 운동부 활동의 지도를 위하여 교원 이외의 자를 감독․코치로 위촉한 경우 일시적이거나479) 보수의 유무에 관계없이 학교의 지휘․감독관계480)에 있으면 사용자관계가 인정된다. 그러나 학교 소속의 지도자라 하더라도 지휘․감독 을 벗어난 경우 사용자책임이 부정된다.481)
②교원의 수업지도 외에 동아리활동, 체육활동, 특별활동, 학교행사 중의 사고도 포함된다.482) 스포츠활동에서 교사의 교육, 지도활동은 당연한 것이지만, 부수적인 활동일지라도 사회상식상 통례로써 관련된 행위를 하는 경우는 직무의 집행인 교육 활동이기 때문에, 체육교사가 아닌 일반 교사가 운동부를 지도하고 여름 수영학교 장이 감독을 하고 있어도 직무집행의 범위에 포함된다.483)
③스포츠단체가 주최하는 경기에서 주최자측 지도자의 과실로 인한 사고는 스포 츠단체가 부담한다. 그러나 인솔교원의 지도상의 과실은 그 교원의 책임이다.484)
제2절 채무불이행에 의한 손해배상
채무불이행책임이란 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않음으로 인하여 채권자에게 발생한 손해를 배상할 의무를 지우는 책임체계를 말한다. 민법 제390조
478) 김상찬․조두환, 전게논문, 36면; 장재옥, “학교스포츠사고와 학교 및 지도자의 민사책임”, 「스포츠와 법」 제3권, 한국스포츠엔터테인먼트법학회, 2002. 4, 91〜92면.
479) Musielak, GrundKurs BGM, 5. Aufl., 1997, Rdnr, 878
480) 김상명, “사용자책임의 성립과 책임제한에 관한 연구”, 「법과정책」 제19집 제2호, 제주대학교 법과정 책연구소, 2013. 8, 47면.
481) 대학교 소속 코치가 시체육회로부터 전국체전에 출전할 대표선수들의 코치로 선발되어 합동강화훈련을 지도하다가 대표선수로 선발된 같은 대학교 학생이 훈련 중 사고를 당한 사건에서 “대학교측은 코치의 위 합동강화훈련 중의 지도행위에 대해서는 지휘․감독권이 없으므로 그 사고에서 국가는 위 체조코치 의 사용자라 볼 수 없다”고 하였다(대판 1999. 10. 12. 98다62671).
482) 대판 2002. 5. 10. 2002다10585; 대판 2004. 4. 11. 99다44205; 대판 1997. 6. 27. 97다15258; 대판 1997. 6.
13. 96다44433; 대판 1995. 12. 26. 96다313; 대판 1994. 8. 23. 93다60588; 대판 1993. 2. 12. 92다13646.
483) 연기영, “스포츠에 있어서 민사책임에 관한 연구”, 「비교사법」 제6권 제2호, 한국비교사법학회, 1999.
12, 510면.
484) 보이스카웃 인솔교사로서는 하천폭포와 같이 사고위험이 많은 곳에서는 가급적 야영훈련을 피해야 하 고 그런 장소에서 훈련을 하더라도 보이스카웃 연맹수칙에 따른 인원점검 등을 철저히 하여 안전수칙 을 어기는 행동을 하지 않도록 조치하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 훈련을 한 후에 피해자가 다 른 대원들을 이탈, 위 폭포에서 목욕하다가 익사하였다면, 이는 인솔교사의 직무상의 과실에 기인한 것 이므로 그 사용자인 피고 학교법인에게 배상책임이 있다(대판 1980. 5. 27. 80다551).
는 “채무자가 채무의 이행에 좆은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 행할 수 없게 된 때에는 그러 하지 아니하다”고 규정한다. 채무불이행은 불법행위와 더불어 손해배상청구권의 대 표적인 발생원인이다. 판례도 “채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표 시한 경우 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자 의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다”고 판시485)함으로써, 이를 긍정하고 있다.
민법은 제393조 내지 제399조에서 채무불이행으로 인한 손해배상의 방식, 범위, 제한사유 등에 관하여 정하고, 이들을 불법행위의 경우에 준용하는 방법을 택하고 있다. 제393조 이하의 규정은 원칙적으로 손해배상에 관한 일반법으로서의 의미가 있으며, 불법행위 외의 원인으로 인한 손해배상에 대하여도 준용 내지 적어도 유추 적용될 수 있다. 배상되어야 할 손해에 대하여 민법 제393조 제1항은 “채무불이행
민법은 제393조 내지 제399조에서 채무불이행으로 인한 손해배상의 방식, 범위, 제한사유 등에 관하여 정하고, 이들을 불법행위의 경우에 준용하는 방법을 택하고 있다. 제393조 이하의 규정은 원칙적으로 손해배상에 관한 일반법으로서의 의미가 있으며, 불법행위 외의 원인으로 인한 손해배상에 대하여도 준용 내지 적어도 유추 적용될 수 있다. 배상되어야 할 손해에 대하여 민법 제393조 제1항은 “채무불이행