학교와 관련한 법률관계로는 재학관계를 따져 볼 수 있다. 학생은 학교에 입학하 여 교사에게 교육을 받게 되는데, 교육활동 중에 학생측(학생․학부모)과 학교측(국 가, 지방자치단체, 학교법인) 사이에 맺게 되는 법률관계를 재학관계라고 한다.549)
546) 대구고판 1997. 6. 13. 96나1987.
547) 김상찬․조두환, 전게논문, 38면; 学校事故硏究會, 「学校事故の事例と裁判, 学校事故全書」, 総合勞動硏 究所, 1997, 276面.
548) 송덕수, 전게서, 1648〜1649면; 백경일, 전게서, 2011, 439면.
재학관계는 헌법 원리상 학생의 학습권을 보장하는 법률관계에서 학생 및 보호자측 의 교육요구권을 권리주체로 높였다는 점에서 의의가 있다. 학생 및 학교설치자간 에는 대등한 권리와 의무가 존재한다는 점, 학교교육은 교육을 시행하는 자의 지배 적 권능이 아니라는 점을 고려한다면, 재학관계는 권력관계가 아닌 대등한 당사자 사이의 재학계약 관계이어야 한다.
재학관계는 크게 세 가지 관점에서 살펴볼 수 있다. 학생측과 학교측의 관계를 불 평등한 공법상 특별권력관계로 보는 견해, 평등한 사법상 계약관계로 보는 견해 및 특수한 교육법상 특수한 계약으로 보는 견해가 있다. 학생의 안전사고에 대한 손해 배상을 논의함에 있어 학생과 학교측의 법률관계와 학생이 재학하는 동안 학생과 학교측이 갖는 권리와 의무를 검토할 필요가 있다.
(1) 특별권력관계에서 계약관계로의 전환
전통적인 특별권력관계는 법규정이나 당사자의 동의 등 특별한 공법상 원인에 의 하여 성립되고, 행정목적에 필요한 한도 내에서 그 특별권력주체에게는 포괄적 지 배권이 인정되고, 상대방인 특별한 신분에 있는 자가 이에 복종하는 관계를 말한 다.550) 대표적인 예로는 국가와 공무원의 관계, 국공립학교와 학생의 재학관계, 교도 소와 수형자의 재소관계 등이 있다. 특별권력관계에서는 법률유보․법률우위의 원 칙과 사법적 통제가 배제된다.
특별권력관계론에 의하면 국공립학교의 재학관계를 영조물551) 이용관계로 파악하 고 있다. 재학관계에 특별권력관계를 적용하여 정의하면, 교육목적을 위하여 교육기 본법, 초․중등교육법, 고등교육법 등의 법적 원인에 기하여 성립하고 필요한 범위 에서 포괄적 지배와 복종을 내용으로 하는 것이다.552)
우리 대법원도 학교와 학생의 관계에 공법상 특별권력관계 이론을 적용한 바 있 다.553) 이후 헌법재판소도 국립학교와 학생과의 관계를 계약관계가 아닌 특별권력관
549) 송병춘, “재학계약에 관한 연구”, 「교육법학연구」 제15권 제2호, 대한교육법학회, 2003. 12, 113면.
550) 김동희, 「행정법Ⅰ」, 박영사, 2013, 108～109면.
551) 오토 마이어(O. Mayer)는 영조물이란 “공적 목적에 제공된 인적․물적 시설의 총합체”라고 한다.
552) 정현승, “국․공립학교에서 재학관계의 법적 고찰”, 「교육법학연구」 제15권 제2호, 2003. 12, 237면.
553) 교장이 학생에 대하여 가지는 규율권…(중략)…, 교육과 학교의 관리라는 특수목적을 위하여 필요한 한
계이며, 이로 인한 공법상의 영조물을 이용하는 관계임을 밝히고 있다.554) 그 외 입
92헌마68․76; 대판 1968. 10. 22. 68누61․79.
557) 대판 1997. 9. 9. 97다20007.
558) 대판 1993. 5. 12. 92누2233.
559) Monika Franke, Grundrechte des Schülers und Schulverhältnis, Luchterhand, Frankfurt Main 1974, SS. 6f; Löhning, Der Vorbehalt des Gesetzes im Schulverhältnis, Duncker & Humblot, Berlin, SS.
84ff.
560) 原龍之助, 「公物營造物法」, 有斐閣, 1990, 411～412面; 兼子仁, 前揭書, 400～411面.
561) 김남진․김연태, 「행정법Ⅰ(제17판)」, 법문사, 2013, 123면.
562) 송병춘, 전게논문, 114면.
563) 김동희, 전게서, 111면.
여 특별권력관계로 파악할 필요는 없다.564) 사립학교는 물론이고 국공립학교와 학생 측의 법률관계도 계약의 측면에서 접근하여야 한다. 즉 계약관계는 사적자치의 원 리가 적용되며, 이를 통하여 국민의 교육을 받을 권리가 실현되고 학생의 안전권 보장을 위해서도 사법적 구제가 가능한 계약관계로의 전환이 요구된다.
(2) 재학계약의 법적 성질
1) 사법상 계약을 부인하는 견해
우리나라는 종래 재학관계에 대해 국공립학교는 공법상 계약관계로, 사립학교는 사법상 계약관계로 다루어져 왔다. 공법상 계약은 계약당사자가 반드시 국가 또는 지방자치단체일 것을 요구하는 것은 아니며, 공무수탁사인도 계약당사자가 될 수 있다. 공법상 계약과 사법상 계약의 구분은 계약체결의 자유, 내용형성의 자유, 계 약효과의 제한, 쟁송절차 등과 관련하여 의미를 갖는다.565)
재학관계를 공법관계로 본다면 교육은 국가 내지 학교라는 행정주체가 일방적으 로 제공하는 것이다. 학생의 교육받을 권리나 학교의 교육의무는 오로지 법률에 의 해 설정되는 것이고, 학교는 법률이 위임한 범위에서 교육급부의 제공이라는 권력 적 사실행위 또는 법률행위를 하는 것으로 파악한다.566) 학교에서 발생한 손해에 대 해 국공립학교에서는 국가배상법이, 사립학교에서는 민법상 손해배상규정이 각각 적용되어 차이를 보인다. 이와 같이 실정법상으로는 학교계약을 공법상 계약과 사 법상 계약으로 나누는 견해는 일응 타당한 것처럼 보인다. 사립학교도 국공립학교 와 마찬가지로 공교육 역무를 분담하는 교육연구시설로서 행정청의 교육과정 및 인 사에 대한 통제권과 학교측의 학생에 대한 포괄적 지배권능이 인정된다. 따라서 교 육주체가 국가․지방자치단체 또는 학교법인인지, 교육시설이 공물 또는 사유재산 인지에 따라 재학계약의 성질을 다르게 취급할 것은 아니라고 한다.567) 이는 일본의 경우와 달리 우리나라에서는 재학계약에 대한 논의가 활발하지 못한 가운데 국공립
564) 그러나 학교는 교육이라는 특수한 목적을 수행하는 기관이므로 특별권력관계 이론을 전면적으로 배제 할 수는 없을 것이라는 견해에 대해서는 임종수, 전게논문, 169면 참조.
565) 홍정선, 「행정법원론(상)」, 박영사, 2014, 497면.
566) 송병춘, 전게논문, 114면.
567) 송병춘, 상게논문, 122면.
학교, 사립학교의 이원적 파악을 거부하고 공히 공법상 계약관계로 파악하고 있는 견해이다.
헌법 및 교육관련 법령상 의무를 사립학교가 대신 수행하는 관점에서 본다면, 사 립학교라 하더라도 국가의 수권에 의한 고권적 관계(학위수여, 성적평가, 징계 등) 는 공법관계로 볼 수 있다는 것이다.568) 국공립학교 및 사립학교에 공교육 차원에서 교육기본법, 초․중등교육법 등 교육관련법의 원리가 동일하게 적용된다는 점에서 재학계약을 사법상 계약으로 보기 어렵다고 한다.569) 이 견해는 계약관계란 공법적 요소와 사법적 요소가 혼재되어 있는 계약, 헌법과 교육기본법 등에 의하여 근거하 고 제약되는 계약, 일종의 부합계약으로 계약상대방의 선택과 계약내용의 결정이 자유롭지 않은 집단적․획일적 성질을 지닌다는 것이다. 즉, 국공립학교와 사립학교 를 구분하지 않고 학생과 학교사이에 모두 재학계약이라는 특수한 계약관계를 형성 한다는 것이다. 그러나 사립학교의 교육관계 역시 공법관계라고 한다면 사립학교의 교장은 공무수탁사인이 되며,570) 국공립학교의 장과 마찬가지로 학생․학부모에 대 하여 행정청의 지위에 선다는 결론에 이르게 되므로 타당하지 않다.571)
일본에서도 재학계약은 대등한 당사자간의 계약이 아니기 때문에 공법상 계약이 거나 적어도 사법상 계약은 아니라는 견해가 있다.572) 나아가 재학계약을 특수한 교 육법 관계라는 견해도 있는데, 이는 공법과 사법을 초월한 사회법으로서의 교육법 이 적용되기 때문이라고 한다.573) 그러나 이와 같이 해석하면 민법상 사적자치의 원 칙을 교육의 특수성을 이유로 공법상 원리와 혼용하는 오류를 범할 수 있다고 한 다.574)
2) 사법상 계약으로 인정하는 견해
568) 임종수, 전게논문, 170면.
569) 하윤수, “재학계약론에 관한 고찰”, 「경성법학」 제12호, 경성대학교 법학연구소, 2003. 12, 227면. 정현 승, 전게논문, 243면.
570) 사립학교 교사의 교육활동을 ‘공무수탁사인’의 법리를 적용하여 국가의 행위로 간주하여야 학교안전사 고 예방이 제고되고 사고발생 이후에도 교사와 학생 모두를 보호할 수 있다는 견해는 서우석, 전게논 문, 157～158면 참조.
571) 송병춘, 전게논문, 133면.
572) 織田博子, 前揭 “在學契約と安全配慮義務”, 263面.
573) 兼子仁, 前揭書, 406面.
574) 임종수, 전게논문, 184면.
재학계약을 사법상 계약으로 인정하는 견해는 국공립학교와 사립학교를 구별하지 않는다는 것을 전제로 한다. 재학계약은 공법적 요소가 포함되어 있지만, 자유로운 의사에 기한 교육의 자율성과 사사성(私事性)을 기본으로 하고 있고, 학교교육은 기 본적으로 비권력 작용이고 상호 대등한 관계이므로 사법상 계약이라고 한다.575)
일본에서는 첫째, 학생은 자유의사에 기초해 특수한 단체적 제약인 학칙 등을 준 수하며 학교의 교육을 향유하는 관계, 즉 학생신분의 취득관계는 특수한 사적계약 의 법리로 다루어진다는 견해576)가 있다. 둘째, 현대의 일반적인 공교육 체제에서 교육법에 의해 재학계약의 내용이 수정577)되고 규제받는 것은 사실이지만, 이로 인 해 사법상의 계약내용과 다른 교육법상의 계약이라고 할 이유는 없으며, 국공립병 원에서의 진료계약과 같이 경제적 측면만으로 볼 수 없는 계약도 사법이론에서 처 리하고 있다는 점 등에 비추어보면 사법상 계약으로 보아도 충분하다는 견해578)도 있다.
교육관계는 본질적으로 지배․복종 관계가 아니고 재학관계 역시 학교와 학생․
교육관계는 본질적으로 지배․복종 관계가 아니고 재학관계 역시 학교와 학생․