일반불법행위책임 - 학교안전사고의 민사적 구제에 관한 연구

(1) 일반불법행위책임의 성립요건

1) 가해자의 고의 또는 과실

고의란 자신의 행위로 인하여 타인에게 위법한 침해가 발생하리라는 것을 인

401) 김준호, 「채권법(제5판)」, 법문사, 2014, 826면; 窪田充見, 「不法行爲法」, 有斐閣, 2007, 35面.

402) 송덕수, 「신민법강의(제6판)」, 박영사, 2013, 1649면; 정기웅, “불법행위 성립요건으로서의 과실의 개 념과 불법행위 책임체계에서의 지위”, 「비교사법」 제18권 제3호, 한국비교사법학회, 2011. 9, 817면;

김증한․김학동, 「채권각론」, 박영사, 2006, 779면.

403) 곽윤직, 「채권각론(제6판)」, 박영사, 2009, 392～409면.

404) 오지용, 「불법행위의 법리」, 진원사, 2010, 35면; 김상용, 「채권각론」, 화산미디어, 2009, 625면.

식⁴⁰⁵⁾하면서도 감히 이를 행하는 심리상태이며, 과실은 일정한 결과가 발생할 것을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의로 말미암아 인식하지 못하고 어떤 행위를 하 는 심리상태를 말한다.⁴⁰⁶⁾ 행위자의 과실존부 판단의 기준이 되는 주의의무는 통상 인을 기준으로 하는 추상적 과실과 행위자 개인의 주의의무를 기준으로 하는 구체 적 과실로 구분된다. 과실은 본래 행위자의 주의력을 문제 삼는 구체적 과실이어야 할 것이나, 그렇게 되면 사회의 보통사람으로서의 주의를 할 것으로 예상하고 행동 하는 피해자는 가해자의 개인적인 주의능력에 따라 배상받지 못하게 되어 피해자의 보호에 충분치 못하고 손해배상 취지인 공평․타당한 부담에도 맞지 않기 때문에 추상적 과실이라고 판단하고 있다.⁴⁰⁷⁾

2) 가해자의 책임능력

민법은 미성년자로서 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 자와 심신상실자를 책임능력이 없는 것으로 하고 이 경우에는 그 감독자가 원칙적으로 책임을 지도록 하고 있다. 과실책임을 지우려면 당연히 행위자가 어떤 행위의 결과를 예견하고 회 피하기 위하여 필요한 일정한 판단능력을 가지고 있을 것이 전제되어야 한다. 책임 능력이란 그의 행위가 도덕적으로 허용되지 않는 행위로서 비난을 받게 되는 도덕 적 책임이 생긴다는 것을 인식하는 것만으로는 부족하고 나아가 그 행위의 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난받고 어떠한 법적 책임이 생긴다는 것을 인식하는 정 신능력을 말한다.⁴⁰⁸⁾

민법에서 미성년자의 법률행위에 의사능력⁴⁰⁹⁾의 유무를 따지지 않고 법률적으로

405) 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 족하고 그 외에 그 것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식되는 것을 필요로 하는 것은 아니다(헌재 2011. 10. 25.

2009헌바234; 대판 2002. 7. 12. 2001다46440; 1991. 3. 8. 90다16771).

406) 김준호, 전게서, 828면; 지원림, 「민법강의(제12판)」, 홍문사, 2014, 1667면; 김상용, 전게서, 605면.

407) 불법행위의 성립요건으로서의 과실은 이른바 추상적 과실만 문제되는 것이고 이러한 과실은 사회평균 인으로서의 주의의무를 위반한 경우를 가리키는 것이지만, 여기서의 ‘사회평균인’이라고 하는 것은 추 상적인 일반인을 말하는 것이 아니라 그때 그때의 구체적인 사례에 있어서의 보통인을 말하는 것이다 (대판 2001. 1. 19. 2000다12532).

408) 송덕수, 전게서, 1655면; 이창현, “민법 제755조의 개정에 관한 연구”, 「민사법학」 제53호, 한국민사법 학회, 2011. 3, 43면; 곽윤직, 전게서, 393면; 김증한․김학동, 전게서, 802면; 森島小夫, 「不法行爲法講座」, 有斐閣, 1987, 138～139面.

409) 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 특히 어떤 법률행위 가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경 우 의사능력이 인정되기 위해서는 그 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이

취소할 수 있도록 하면서도 불법행위의 책임에 관하여 이와 같이 다루는 것은 책임

의 위법성 여부는 침해행위의 태양과 침해된 법익의 성질을 상관적으로 검토하여

5. 8. 2000다35955; 대판 2001. 2. 9. 99다55434.

419) 대판 1977. 9. 25. 77도1576; 대판 1960. 7. 28. 4292민상961.

420) 불법행위 성립요건에 관하여 일반적 규정을 두고 있는 입법례로는 프랑스 민법(Code civil) 제1382조～

1883조, 스위스 채무법(OR) 제41조, 오스트리아 민법(ABGB) 제1295조, 이태리 민법(Codice civile) 제 2043조 등을 들 수 있다. 이와 같은 입법방침은 자연법학파의 영향을 받아 프랑스 민법이 채택하였고 그 밖의 국가들이 이를 본받았다(Zweigert-Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, p.619).

타당하다는 주장이 강하게 제기되고 있다.⁴²⁴⁾ 이와 같이 손해배상책임 성립요건으로 서의 인과관계와 손해배상범위 확정의 인과관계를 달리 다루어야 한다는 주장은 불 법행위의 성립에 관하여는 제750조가 규정하고, 불법행위로 인하여 발생한 손해배 상책임의 범위에 관하여는 제763조(제793조를 준용)가 이를 규정하여 양자를 별도 로 규정하기 때문이라고 한다.⁴²⁵⁾ 인과관계의 증명책임은 피해자가 부담한다.

(2) 학교안전사고에 대한 손해배상책임의 주체

1) 가해학생 및 법정감독자

학교안전사고의 가해자가 학생인 경우 당해 학생은 고의 또는 과실로 인한 위법 행위로 타인에게 가해를 가한 자로서 민법 제750조에 의해 손해배상을 지게 된다.

가해학생이 책임능력이 없는 경우에는 가해 학생에게 손해배상책임을 지울 수 없기 때문에 민법 제755조에 의해 가해학생의 법정감독자인 학부모나 대리감독자인 교사 가 원칙적으로 책임을 지게 된다.⁴²⁶⁾ 그런데, 가해자인 미성년자가 민․형사상 책임 이 있지만 실제적인 손해배상능력이 없기 때문에 피해자는 가해자의 친권자인 부모 를 상대로 손해배상을 청구하는 것이 보통이다.⁴²⁷⁾ 가해학생이 책임능력 있는 경우 에 친권자는 배상책임이 없지만, 판례⁴²⁸⁾에 따르면 이 경우에도 부모는 친권자로서 일반적 지도․교양의무를 다하지 못한 것이 되어 자녀의 불법행위와 상당인과관계 가 있는 때에는 지도․교양의무를 해태한 과실이 있는 자로서 민법 제750조에 의해 불법행위책임을 지게 된다(일반불법행위책임설 또는 민법 제750조 적용설). 즉, 부 모들은 그 자녀를 학교에 보냄에 있어 학교의 질서와 규율을 지키고 교원의 지도에 따르며, 다른 학생에게 손해를 입히는 일이 없도록 또한 자신의 안전에 스스로 충 실하도록 평소 가정에서 교육을 충실히 할 의무를 지니고 있다.⁴²⁹⁾

424) 지원림, 전게서, 1720면; 송덕수, 전게서, 1666면.

425) 김상용, 전게서, 644면.

426) 민법에 규정된 법정감독자는 친권자(제909조, 제913조), 친권대행자(제910조, 제948조), 후견인(제928조, 제945조)을 들 수 있다.

427) 김도형, 전게 “학교안전사고 보상제도의 법제화에 관한 소고”, 255～256면.

428) 대판 1994. 2. 8. 93다13605; 대판 1993. 8. 27. 93다22357; 1992. 5. 22. 91다37690; 1991. 11. 8. 91다 32743; 1991. 4. 9. 90다18500; 1990. 4. 24. 87다카2184; 1989. 5. 9. 88다카2745; 1975. 1. 14. 74다1795.

429) 김상찬․조두환, 전게논문, 30면; 이정식, 전게 “학교사고에 대한 교사 등의 손해배상책임의 법리와 주 의의무”, 216면.

가해자의 친권자에게 책임을 물을 수 있는 근거로서는 ①부모 등 보호자는 자녀 또는 아동이 바른 인성을 가지고 건강하게 성장하도록 교육할 권리와 책임을 가진 다는 교육기본법 제13조 제1항 ②친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다 는 민법 제913조 ③친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다는 민법 제915조 를 들 수 있다.⁴³⁰⁾ 다만, 이 경우에는 제755조의 경우와는 달리 피해자가 감독의무 자의 감독의무 위반사실 및 그 사실과 손해발생 간의 인과관계를 증명하여야 한다.

그런데 법정감독의무자라 하더라도 가족상의 공동생활을 영위하는 때에만 책임을 부담하므로 민법 제837조에 의해 이혼 후 양육을 부담하지 않는 친권자는 감독자책 임을 지지 않는다는 견해⁴³¹⁾가 있다. 다만 책임무능력자를 방치하거나 부적당한 자 에게 맡겨 놓은 경우에는 책임을 진다고 한다. 이에 대해 감독자책임은 무과실책임 에 접근해 있는 제도로서 법정감독자책임을 위의 견해와 같이 축소할 경우 그 제도 의 목적을 달성할 수 없으며, 위 견해는 단서를 폭넓게 해석함으로써 이론상 일관 성이 없기 때문에 법정감독자의 책임을 가족공동생활을 하는 경우에 한정하여서는 안되며, 타인에게 양육을 맡긴 경우에도 생긴다고 해석해야 한다는 견해⁴³²⁾가 있다.

사견으로는 후자의 견해가 옳다고 생각한다.

2) 교사 및 교장

헌법 제31조가 국민의 기본적 인권의 하나로 인정하는 ‘교육을 받을 권리’의 내용 가운데는 학생이 학교교육을 받는 과정에서 생명이나 신체의 건강 등을 위협받지 아니한 채 안전하게 교육을 받을 권리가 내포되어 있다고 볼 수 있다. 이에 대응하 여 교사는 교육활동에서 발생할 수 있는 사고의 위험으로부터 피교육자인 학생의 안전을 보호하고 동료학생을 비롯한 타인에게 가해행위를 하지 않도록 지도․감독 할 의무가 있다고 할 수 있다.⁴³³⁾ 초․중등교육법 제20조 제4항에는 “교사는 법령이

430) 정상현, “책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대한 감독자책임의 근거 재해석”, 「법조」제539권, 법 조협회, 2001. 8, 113면.

431) 김주수, 「채권각론」, 삼영사, 1997, 689면.

432) 이은영, 전게서, 844면.

433) 엄동섭, “학교폭력에 따른 교사 등의 민사책임(집단따돌림을 중심으로)”, 「법교육연구」 제7권 제2호, 한국법교육학회, 2012. 12, 65면; 김도형, 전게 “학교사고에 의한 손해배상책임에 관한 연구”, 348～349 면.

정하는 바에 따라 학생을 교육한다”는 규정만 있을 뿐, 직접적인 보호․감독에 관 한 규정을 두고 있지는 않기 때문에 교사 등이 일반적으로 학생을 보호․감독할 의 무가 있는지가 문제된다. 이에 대해 판례는 “학교의 교장이나 교사의 학생을 보 호․감독할 의무는 교육법에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여

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