개선 논의
Ⅰ. 집합투자 규제에 관한 제문제
여 자본시장통합법상에서는 새롭게 포함된 관련 규정들, 구체적으로
① 동법 제6조 제5항 본문 집합투자 정의상 “일상적인 운용지시”, ② 동법 제6조 제5항 제3호를 통하여 집합투자의 범위를 한정할 수 있도 록 한 것, ③ 동법 제6조 제4항에서 집합투자업을 집합투자를 영업으 로 하는 것이라고 정의한 것이 위 문제를 해결할 수 있는지 검토할 필요가 있다.
2. 집합투자와 회사를 통한 사업수행행위의 구별
과거 간접투자법에 의한 경우에는 회사를 설립하여 자본금을 모은 후에, 일부는 사업을 영위하고 일부는 투자행위를 하여, 이로 인한 이 익을 주주들에게 배당금으로 지급하는 경우에 있어서 이를 간접투자의 범위에 해당되는 것으로 해석해야 할지의 의문이 있었다. 이를 자칫 확대하여 해석하게 되면, 상당수의 회사들이 위와 같은 행위를 하는 경우에 간접투자법상의 규정을 위반하는 행위를 하게 되는 것이기 때 문이였다. 이러한 점은 다른 회사의 주식 또는 지분에 대한 투자행위 를 사업의 주된 목적으로 하는 지주회사의 예를 들어 보면 문제의 심 각성이 더욱 커지게 된다. 지주회사의 경우는 간접투자의 정의 규정에 더욱 부합하기 때문이다. 그리고 이 문제는 자본시장통합법상 집합투 자 정의규정에 의하더라도 똑같이 발생할 수 있다. 간접투자법상 간접 투자와 자본시장통합법상 집합투자는 동일한 기능적 행위를 정의한 개 념이기 때문이다. 특히 자본시장통합법에 따라 집합투자의 투자대상자 산이 확대되고 그 자산에 대한 운용방법 또한 특별한 제한이 없어지는 점을 고려하면, 다른 특별한 장치 없이는 간접투자법에 비하여 자본시 장통합법상 사업수행행위와 집합투자의 구분이 오히려 더욱 어려워질 염려까지 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 일체의 사업수행행위가 집합투자에 해당한다는 것은 부당하며, 그러한 해석을 할 수밖에 없는
지고 있는지에 관한 의문은 여전히 남게 된다.217)
3. “일상적인 운용지시”에 관한 해석
자본시장통합법 제6조 제5항 본문의 집합투자 정의가운데 일상적 운용지시에 관한 부분은 FSMA의 Collective Investment Scheme(CIS)에 대한 정의 규정에 기초를 두고 있다. FSMA에 의하면, 특정한 투자약 정이 CIS로 인정되기 위한 대표적인 요건으로서, “투자약정에 대한 참여자가 자산의 운용에 대하여 일상적 지배권(day to day control)을 가져서는 안 된다. 다만 그 참여자가 (자산의 운용에 관한)협의를 받 거나 지시를 할 수 있는 권리를 가지는지 여부를 불문한다”라는 규정 을 두고 있다.218) 다시 말한다면, 자본시장통합법상 일상적 운용지시 는 곧 위 FSMA 규정의 “자산의 운용에 대한 일상적인 지배권”을 참 고로 한 것이고, 자본시장통합법이 집합투자를 정의함에 있어서 투자 자로부터 일상적 운용지시를 받지 않을 것을 명시하고 있는 것은 위 FSMA 규정의 취지를 도입한 것으로 볼 수 있다.219) 이와 관련하여 자본시장통합법의 집합투자 정의에 새롭게 도입된 “일상적인 운용지 시”가 앞서 본 집합투자와 사업수행행위의 구별 기준을 제시하는 역 할을 할 수 있는지 문제된다. 투자자로부터 일상적인 운용지시가 있 다면 자기책임의 원칙에 따라 투자자가 그 투자 결과에 따른 책임을 부담하면 되는 것이고, 집합투자규제에 의해 투자자보호를 할 필요성 은 없다고 할 수 있다. 따라서 위 경우를 처음부터 집합투자 정의에
217) 조상욱ㆍ이진국, 전게논문, 34~35면 218) FSMA, Section 235
(2) The arrangements must be such that the persons who are to participate (“participants”) do not have day-to-day control over the management of the property, whether or not they have the right to be consulted or to give directions.
219) 조상욱ㆍ이진국, 전게논문, 34면.
서 배제하는 것은 타당하고, 동시에 일상적인 운용지시 개념의 도입 이 일정한 사업수행행위를 집합투자와 구별하는 역할을 수행할 것은 분명할 것이다. 그러나 동시에 위 일상적인 운용지시는 사업수행행위 를 집합투자와 구별하는 문제 해결에 최소한 실질적이고 중요한 역할 은 할 수 없을 것으로 보인다.220) 일상적인 운용지시를 문언적 의미에 부합하게 해석하는 경우, 집합투자에서 제외되는 사업수행행위의 범 위가 너무나 좁기 때문이다. 일상적인 운용지시는 그 해석에서 특정 한 투자약정에 대한 투자자들이 다수인 경우, 반드시 전체 투자자들 이 일상적인 운용지시를 하여야 하는지, 아니면 일부 투자자들이 일 상적인 운용지시를 하는 것만으로 충분한지가 분명하지 않다. 또한 일상적인 운용지시는 어느 수준까지 있어야 하는지의 문제, 즉 투자 약정의 최종집행단계까지 운용지시가 이루어져야 하는지, 또는 투자 약정 실행의 의사결정단계 또는 의사결정의 중요한 기준을 설정하는 단계에 운용지시가 미치는 것으로 충분한지도 일상적인 운용지시의 문구만으로는 분명하지 않다.221)
4. 집합투자업규제를 통한 집합투자규제범위의 제한
간접투자법은 동법에 의하지 아니하고 간접투자를 업으로 하는 자에 대한 처벌규정을 두고 있다.222) 여기에서 “업으로”라 함은, 사회생활상 의 지위에 기하여 계속적ㆍ반복적 의사로 하는 것을 의미하고 반드시 영리성을 요하지는 않는다고 해석해야 할 것이다. 따라서 간접투자법 하에서는 “업으로” 수행하지 않는 행위임을 이유로 간접투자 규제에서
220) 조상욱ㆍ이진국, 전게논문, 35면.
221) 조상욱ㆍ이진국, 전게논문, 36면.
222) 간접투자법 제3조 제3조 (적용범위 등)
① 이 법은 간접투자 및 관련행위와 그 행위자에게 적용한다.
② 누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 간접투자를 업으로 하여서는 아니된다.
③ 간접투자재산의 운용 및 보관ㆍ관리, 간접투자증권의 판매 및 환매, 간접투 자기구의 운영 등을 업으로 하고자 하는 자는 이 법에 의하여 허가를 받거 나 등록을 하여야 한다.
“집합투자를 영업으로 하는 것”이라고 정의하면서(제6조 제4항), 다시
“영업으로”는 “이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위”를 말한다고 하여(제6조 제1항), 간접투자법과 집합투자업 규제에 대한 태도를 달리하는 것처럼 보인다.223) 즉 자본시장통합법에 따른 인가를 받지 아니하고 집합투자업을 영위하는 행위는 금지되고 (제11조), 이에 위반하여 집합투자업을 영위한 자에게 형사처벌을 가할 수 있도록 규정한다는 구조 자체는 간접투자법과 동일하지만(제444조 제1호), 간접투자법과 달리 집합투자업 영위를 이유로 형사처벌을 하 기 위해서는 집합투자 행위로부터 이익을 얻을 목적이 있어야 한다는 태도를 취하는 것으로 보인다.224) 즉, 자본시장통합법 하에서는 집합투 자업인가를 얻지 않은 자가 집합투자를 위한 투자자권유행위를 하고 투자자로부터 모은 자금의 운용행위까지 하지만, 그 행위로부터 어떠 한 이익을 얻을 목적이 없다면 그 행위를 집합투자규제에서 배제할 것 인지의 문제가 발생하게 된다. 자본시장통합법 제6조 제1항이 규정하 고 있는 “이익을 얻을 목적”에 있어서 “이익”은, 예컨대 자산운용자의 운용수수료만을 의미할 뿐만 아니라 운용행위 자체에서 발생하는 이익 기타 간접적 이익까지 포함한다고 해석될 여지도 충분히 있다. 만약 그러한 해석에 의한다면 자본시장통합법 제6조 제4항에 의하여 집합투 자규제범위가 축소되는 정도는 매우 미미할 것이다.225)
223) 자본시장통합법 제6조 (금융투자업)
① 이 법에서 “금융투자업”이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업을 말한다.
④ 이 법에서 “집합투자업”이란 집합투자를 영업으로 하는 것을 말한다.
224) 조상욱ㆍ이진국, 전게논문, 37면.
225) 조상욱ㆍ이진국, 전게논문, 37면.
5. 집합투자업의 겸영에 의한 이해상충의 문제
자본시장통합법은 집합투자업을 포함하여 6개 금융업에 관한 복수 업무를 허용하고 있다. 이는 기관별 규제에서 기능별 규제로의 전환 이 이루어지는 가장 큰 이유라고도 할 수 있으면, 국내 금융기관들의 성장과 경쟁력 확보 등을 목적으로 한 입법이라고 평가할 수 있다.
그러나 복수업무 겸영이 이루어 질 때에 가장 큰 문제점은 발생되는 이행상충의 문제이다.
그래서 자본시장통합법 상에서는 이러한 겸영허용에 따른 이해상충의 발생을 방지하기 위하여 ① 이해상충 관리를 위한 내부 관리(internal controls)시스템의 구축을 의무화하고, ② 이해상충이 발생할 가능성이 있다고 인정되는 경우에는 그 사실을 해당 투자자에게 알리도록 (disclosure) 의무화하였으며, ③ 이해상충 발생가능성을 내부통제기준 이 정하는 바에 따라 투자자 보호에 문제가 없는 수준까지 낮춘 후 금융서비스를 제공하도록 하고, ④ 이해상충 가능성을 낮추는 것이 곤란하다고 판단되는 경우에는 금융서비스 제공을 하지 못하도록 하 였으며(avoiding), ⑤ 이해상충 발생가능성이 큰 금융투자업 간에는 매 매정보의 제공 금지, 임원(대표이사, 감사, 사외이사가 아닌 감사위원 회 위원 제외)과 직원의 겸직 금지, 사무공간과 전산설비의 공동 이용 금지 등 정보교류 차단 장치(chinese wall)를 의무화하고 있다. 그리고 구체적인 이해상충행위인 선행매매(front running), 과당매매(churning), 인수 관련 부당행위, 특정 투자자의 이익을 해하면서 자기 또는 제3 자의 이익을 도모하는 행위 등을 금지하고 있다. 그러나 이러한 방법 들이 그 효과를 볼 수 있을지에 관하여 의문을 가지면서 사내 복수업 무 겸영을 금지하자는 주장도 있었다. 따라서 이는 사내 겸영이 아닌 자회사 설립에 의한 복수업무 겸영만을 허용하자는 주장이라고 할 수 있다.
될 가능성도 크다고 할 것이다. 집합투자업의 겸영을 허용할지 여부 는 겸영허용에 따르는 긍정적 측면과 부정적 측면 간의 비교형량을 통하여 결정해야 할 것이다. 겸영허용의 긍정적 효과로는 업무범위확 대에 따른 시너지효과, 금융기관의 대형화를 통한 경쟁력제고 등이 있다. 현재 자본시장 관련 금융산업의 성장이 미흡하고, 금융회사들의 경쟁력이 외국의 투자회사에 비하여 크게 열악한 원인 중의 하나가 증권업․자산운용업․선물업․신탁업 등의 겸영을 엄격하게 제한하는 점에 있다고 지적되고 있다. 즉, 엄격한 겸영제한이 겸업화․대형화된 금융회사의 출현에 걸림돌이 되고, 다양한 금융투자서비스를 제공하 는 외국의 투자회사에 비하여 시너지 효과를 통한 경쟁력 제고에 한 계요인이 됨으로써 자본시장의 성장을 정체시키는 원인이 되고 있는 점을 감안하면 겸영허용의 필요성이 있다. 반면에 겸영허용에 따르는 부정적 효과로는 이해상충의 문제가 제기되고 있다. 금융투자업자와 투자자 간, 특정 투자자와 다른 투자자 간의 이해상충 문제가 발생할 경우 개별 투자자의 피해뿐만 아니라 자본시장에 대한 신뢰를 떨어뜨 리고 결국 자본시장의 발전을 저해시킬 가능성이 있을 것이다. 따라 서 이러한 문제의 해결방안으로서, 겸영을 금지하여 자회사 방식으로 운영되더라도 이해상충의 문제가 해소되기는 어려울 것이라는 점을 감안할 때, ① 겸영을 허용하되 이해상충과 관련된 손해배상책임에 대하여는 투자자가 아닌 금융투자업자가 입증책임을 부담토록 하는 방안과, ② 이해상충행위에 대한 제재를 강화하는 방안 그리고 ③ 이 해상충으로 투자자 피해를 발생시킨 금융투자업자는 시장에서 퇴출되 도록 하는 방안 등 이해상충 방지장치를 강화하는 방안에 대하여 검 토할 필요성이 있을 것이다.226)
226) 자본시장통합법에 대한 이종구 의원안 검토보고서 참조.
6. 집합투자업자에 의한 수시공시제도
우리나라는 현재 집합투자시장이 과거와 다르게 성장하면서 집합투 자 관련 수탁고가 급증하고 있고 집합투자자산의 성과에 대한 투자자 들의 관심도 고조되고 있는 현실이다. 그런데 이러한 집합투자자산의 성과에 영향을 미치는 중요한 공시사항을 투자자들이 알 수 있도록 수시공시 제도를 운영하고 있으나, 수시공시의 방법을 집합투자업자 가 선택할 수 있도록 하고 있어 투자 관련 정보가 투자자에게 제대로 전달되지 못한다는 문제점이 예상된다. 따라서 집합투자업자가 편의 적으로 선택하고 있는 수시공시 방법을 투자자들에게 전달될 수 있도 록 수시공시 의무를 강화하여 집합투자시장의 투명성을 제고하여야 할 필요성이 제기된다고 할 것이다.
현행 수시공시제도는 3가지 방식 즉, ① 인터넷 홈페이지 게시 ② 전자우편 ③ 본․지점 등 게시 중 집합투자업자가 임의로 선택하는 한가지 방식에 의해 공시가 가능하도록 하고 있다. 그러나 대부분의 자산운용회사는 가장 손쉬운 공시방법인 인터넷 홈페이지 게시방법으 로 수시공시를 하고 있고, 전자우편을 활용하여 공시를 하는 경우는 많지 않다고 할 것이다. 투자운용인력의 변경, 환매연기 등의 사안은 투자자의 이익 및 의사결정에 중요한 영향을 주는 사항이므로, 투자 자의 알권리 보장이 무엇보다 중요한데, 투자자의 알권리보다는 자산 운용회사의 공시편의를 고려한 방법을 선택하는 결과가 충분히 초래 될 수 있다는 점을 예상할 수 있을 것이다. 따라서 투자운용인력 변 경, 환매연기 등의 사안을 투자자에게 적시․적절한 방법으로 알리기 위해서는 다양한 방식에 의한 공시를 의무화할 필요가 있을 것이다. 다만, 자산운용회사보다는 판매회사가 투자자의 인적사항을 보유하고 있다는 점을 고려할 때, 전자우편을 통한 공시주체를 “투자매매업자 또는 투자중개업자”로 수정하는 방안도 고려될 수 있다.227)