1. 행위규제 (이해상충 행위의 금지 또는 제한)
금융투자업자의 행위규제는 단일의 금융투자업을 영위할 때 또는 복수의 금융투자업 영위할 때에 발생 가능성이 있는 이해상충 행위에 대해 구체적으로 금지 또는 제한하는 규제 이외에도 이해상충 문제의 사전적 예방 장치로서 금융투자업자가 공통적으로 준수하여야 할 사 항을 신설 또는 확대하여 영업행위 규제 제도를 마련하고 있다. 즉, 신의성실의무, 고객이익 우선 및 고객 간 공평대우원칙, 고객숙지의무 및 적합성 원칙, 설명의무, 불초청 권유 금지 등 금융투자업자가 공통 적으로 준수하여야 할 사항을 신설 또는 확대함으로서 행위규제에 대 한 구체적인 내용을 제시하고 있다.
208) 예를 들어서, 자기계약의 금지(투자매매업자), 임의매매의 금지(투자중개업자), 집합투자재산의 자산운용제한(집합투자업자), 금전대여 금지(투자자문업자․투자일 임업자), 고유재산과 신탁재산의 구분(신탁업자)
209) “적합성의 원칙”이란, 펀드 판매사와 같은 금융투자업자가 일반투자자에게 투자 권유를 하기 전에 면담․질문 등을 통하여 일반투자자의 투자목적, 재산상황 및 투 자경험 등의 정보를 파악하고 (이른바 “Know Your Customer Rule”), 일반투자자에 게 투자권유를 하는 경우에는 일반투자자의 투자목적, 재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 해서는 아니 되는 (이른바 “Know Your Securities Rule”) 원칙을 의미한다.
210) 김필규ㆍ박연우ㆍ김동철, 전게보고서, 23면.
※ 금융투자업별 영업행위 규제211)
구 분 공 통 행위규제내용
투자매매․
중개업
- 신의성실의무
- 고객이익 우선 및 고 객간 공평대우원칙 - 적합성ㆍ설명의무ㆍ불
초청권유 금지
- 직무관련 정보의 이용 금지
- 자기계약 금지
- 선행매매 금지 (Front Running) - 조사분석자료 공표 전 증권매매
금지 (Scalping) - 일임ㆍ임의매매 제한
집합투자업
- 신인의무 (선관주의ㆍ충실의무) - 사전배분계획에 의한 공정배분원칙 (Cherry Picking 금지)
- 자기집합투자증권 취득 제한 - 이해관계인과의 거래 제한 - 선행매매 금지
- 관계인수인 인수증권 취득 제한 - 자기거래ㆍ쌍방대리ㆍ교차투자행
위 제한
- 자기ㆍ관계인수인 인수증권의 인 위적 시세형성 목적으로 투자일 임계산으로 그 증권을 매매하는 행위(투자일임업에 한함)
- 자기ㆍ이해관계인 발행 증권에 투자하는 행위(투자일임업, 신탁 업에 한함)
투자자문 (일임)업
신 탁 업
2. 이해상충 관리를 위한 내부통제기준 마련 의무화
자본시장통합법은 금융투자업의 이해상충 관리를 위한 내부관리 (internal controls)시스템을 마련하도록 의무화하고 있다.212) 또한 금융
211) 김필규ㆍ박연우ㆍ김동철, 전게보고서, 23면.
212) 자본시장통합법 제44조 제①항
기 위하여 이해상충 발생가능성을 파악ㆍ평가하고, 내부통제기준이 정하는 구체적인 방법 및 절차에 따라 이를 적절히 관리하도록 의무 화하고 있다.
3. 공시 또는 포기 의무
내부통제기준을 통해 이해상충을 파악ㆍ평가하여 이해상충이 발생 할 가능성이 있다고 인정되는 경우에는 그 내용을 해당 투자자에게 사전에 알려야 하고, (disclose) 이해상충 발생 가능성을 내부통제기준 이 정하는 바에 따라 투자자보호에 문제가 없는 수준까지 낮춘 후 금 융서비스를 제공하여야 한다. 따라서 이러한 이해상충 해소를 위한 구체적인 절차와 방법은 내부통제기준으로 정하여야 한다. 그리고 이 해상충 가능성을 낮추는 것이 곤란하다고 판단되는 경우 금융거래 서 비스의 제공을 포기하도록 의무화하고 있다. (abstain)213)
4. 정보차단벽(Chinese wall) 설치 의무화
이해상충 가능성이 크다고 인정되는 금융투자업 간 또는 금융투자 업자와 금융투자업 간에는 정보교류 차단 장치(Chinese wall)214) 설치
213) 이러한 원칙을 “공개 또는 회피의 원칙(disclose or abstain rule)”이라고 한다. 이 원칙은 미국 증권규제에 있어서 내부자거래를 규제하기 위한 원칙으로 그 기능과 의미가 있었다. 이 원칙은 Cady, Robert & Co 판결에서 ‘공개 또는 회피의 원칙’이 처음 등장하였는데 판결내용은 이 원칙에 관하여 두가지의 원칙적인 요소에 근거 를 두고 있었다. 즉, 첫째, 직접 또는 간접적으로 정보에 접근할 수 있는 지위가 존 재하는 경우, 이러한 정보는 개인이나 타인의 목적을 위한 것이 아니라, 오로지 회 사의 목적만을 위하여 이용되도록 하여야 한다. 둘째, 일방 당사자가 이미 인식하 고 있으면서, 위와 같은 정보를 이용하는 경우와 관련되는 고유한 불공정성은 그가 거래하려는 자들에게도 이용될 수 없다. (Craig W. Davis, Misappropriators, Tippees and the Intent-to-Benefit Rule - What can still Learn from Cady, Roberts, 35 SETON HALL L. REV. 263 (2004), at 280)
214) “Chinese wall”의 개념은 1968년 SEC가 Merrill Lynch를 상대로 미공개내부정보의 이용행위를 이유로 제재절차에 착수한 후 동사와 SEC간 합의(settlement) 과정에서
를 의무화하고 있다.215) 집합투자업간 또는 고유재산운용과 금융투자 업 간 이해상충 가능성이 큰 경우에는 금융투자상품의 매매정보 등 이해상충의 소지가 큰 정보의 제공을 금지(no information sharing)하고 있으며, 임원(대표이사ㆍ감사ㆍ상근감사위원 제외)과 직원의 부서 간 업무의 겸직을 금지(no offices in common)하고 있다. 그리고 물리적으 로 이해상충의 발생을 예방할 수 있는 수준으로 사무공간과 전산설비 의 공동 이용을 제한하고 있다. (physical separation)
유래하였고 Merrill Lynch는 더글라스항공사 증권의 모집과정에서 주관회사(principal underwriter)로 활동하면서 동 항공사의 예상영업수익이 하락할 것이라는 미공개중요 정보를 지득한 후, 이를 동 사의 기관투자자 전담부서에 제공하고 동 부서는 그 고 객(기관투자자)에 동정보를 제공하여 그 고객으로 하여금 보유하고 있던 동 항공사 의주식을 미리 매도하여 이익을 얻게 함 SEC는 Merrill Lynch를 처벌하지 않는 조 건으로 동사가 제시한 미공개중요정보가 회사 내 타부서로 유포되는 것을 방지하기 위한 정보교류차단장치를 최소한의 이해상충 방지를 위한 조치로 인정하였다.
215) 미국에서는 1988년 11월 연방의회에서 증권업자의 비공개정보 남용방지를 위한 내부자거래 및 증권사기규제법을 시행하였는데, 이 법에서 증권거래위원회(SEC)에 대하여 Chinese Wall에 관한 광범위한 규칙제정권을 부여하였다. SEC는 증권업자의 Chinese Wall 실태조사를 거쳐 1990년 3월에 공표한 보고서에서 증권업자의 Chinese Wall 관행개선을 위해서는 관할당국이 아닌 증권업자의 자율규제기관에 의한 검사 실시가 효과적이라는 판단에서 직접적인 규칙 제정은 바람직하지 않다는 결론을 내 렸다. 이에 따라서 자율규제기관인 NASD와 NYSE가 공동규약을 작성하였으며, 동 규약에서 적정수준의 Chinese Wall로 인정받기 위해서 증권업자가 충족시킬 필요성 이 있는 최저기준의 범위와 정의를 규정하였다. 동 기준은 사내절차의 문서와, 종업 원거래 및 자기계정거래 검증, 사내부문간의 정보수수 감시, 종업원 연수 및 훈련 등을 중심으로 규정되어 있다. (국제금융이슈, “미국의 차이니즈월 규제 현황”, ｢주 간 금융브리프｣ 제17권 제5호 (2008. 1. 26) 참조)