1. 법령 체계상의 문제
현행 행정조사는 거의 대부분이 각 부처가 행정규제의 준수 여 부를 확인하는 수단으로 이용된다. 행정조사에 관한 현행 법체계 를 보면 개별법에서 기준설정 혹은 특정행위 금지, 의무부과 등 의 행정규제를 설정하고, 법위반시 벌칙조항을 두고 있다. 행정조 사는 아래 예시된 법조항과 같이 각 부처가 피규제자들이 이 같 은 규제를 준수하는지 여부를 확인하고, 규제를 준수하지 않는 경우 형사벌이나 과징금 등의 행정벌24)로 제재하는 절차이며 수 단이다.
— 행정조사에 관한 근거조항(예시)
지역균형개발및중소기업육성법 제52조(보고 및 검사) ① 관계중앙행정기 관의 장, 시･도지사, 시장･군수 또는 구청장은 지역개발사업의 시행자에 대하여 사업추진 실적, 사업비 투입내역 및 향후 계획 등에 대한 보고를 하게 하거나 자료의 제출을 명할 수 있으며 소속공무원으로 하여금 지역 개발사업에 관한 업무를 검사하게 할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 지역개발사업에 관한 업무를 검사하는 공무원 은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. 먹는물관리법 제34조(출입･검사･수거 등) ① 환경부장관 또는 시･도지사 24) 행정벌에는 ① 형법상의 형벌인 행정형벌, ② 과태료와 같은 행정질서벌,
③ 인･허가 취소와 영업정지 등의 수익적 행정행위의 취소(또는 효력제한),
④ 과징금･법위반 사실 공표･새로운 의무부과 등 4가지 형태가 있다.
는 먹는물 관련 영업으로 인한 국민건강상의 위해를 방지하기 위하여 필 요하다고 인정되는 때에는 먹는물 관련 영업자 또는 기타 관계인에 대하 여 필요한 보고를 하게 하거나 관계공무원으로 하여금 영업장소･사무소･
창고･제조소･저장소･판매소(이하 “사업장”이라 한다) 또는 이와 유사한 장소에 출입하여 판매를 목적으로 하거나 영업상 사용하는 원재료･제품･
용기･포장 또는 제조･영업시설 등을 검사하게 하거나 검사에 필요한 최 소량의 원재료, 제품, 용기･포장 등을 무상으로 수거하게 할 수 있으며, 필요에 따라 영업관계의 장부나 서류를 열람하게 할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 출입･검사･수거 또는 열람을 하고자 하는 공 무원은 그 권한을 나타내는 증표를 관계인에게 내보여야 한다.
이 같은 행정조사는 조사수단이나 방법 면에서 사법조사와 같 이 강력하고 조사결과에 따라 피조사자의 재산이나 신상에 엄청 난 영향을 미친다. 하지만, 행정조사를 하는 과정에서 적법절차를 구현하는 장치는 사법조사에 비해 매우 미흡하다. 즉 형사소송법 과 같이 행정조사의 착수에서부터 종결까지 일련의 절차를 규정 한 일반법은 없다. 행정절차의 투명성을 높이고, 국민의 권익이 침해될 소지를 방지하기 위해 ’96년에 행정절차법25)이 제정되었 지만, 동법에 행정조사에 관한 절차는 들어있지 않다.
행정조사에 관한 현행제도는 법체계상 다음과 같은 문제를 안 고 있다.
먼저, 행정조사 요건･조사대상 선정･조사절차･부당한 조사에 대한 통제장치 등과 같은 절차적 합법성을 보장할 수 있는 내용
25) 행정절차법은 행정과정에의 국민참여로 행정의 민주화와 공정성･투명성･신 뢰성을 확보하기 위한 목적으로 98년 1월부터 시행되었다. 행정절차란 행정 업무를 수행하는 데 있어 사전에 상대방과 기타 이해관계인과 가져야 할 대 외적 절차를 의미하는데, 행정절차법에는 처분･신고･입법예고･행정예고･행 정지도 등으로 제한하고 있다. 행정절차에 하자가 있는 경우 행정처분이 무 효 또는 취소될 수 있다.
들이 행정조사의 근거가 되는 개별법에 규정되어 있지 않다. 기 업 등 피조사자는 행정조사를 받는다는 사실만으로 엄청난 피해 를 입게 되며, 조사에 따라서는 형벌이나 수백억원의 과징금을 부과받는 등 엄청난 제재가 따르는 데 비해 행정조사에 관한 절 차와 법적 통제장치는 허술한 것이다.
행정조사에 관한 이 같은 법제는 규제의 상당부분을 이루고 있 는 인･허가 등의 규제민원26)에 관한 법제와 크게 대비된다. 2004 년 5월 현재 규제개혁위원회에 등록된 행정규제는 7,875건인데
<표 4-1>에서 보듯이 전체 규제 중에서 허가 468개･인가 206개･
승인 351개와 같이 인･허가가 상당부분을 이루며, 나머지는 주로 금지 649개･기준설정 1,462개･신고의무 544개 등이다. 즉 각 부처 의 행정규제는 결과적으로 인･허가 절차와 행정조사를 통하여 집 행된다.
전체 규제 중에서 인･허가에 관한 규제는 ‘민원사무처리에 관한 법률’27)에 의해 절차가 잘 정비되어 있고 동법에 의해 국민고충
26) 인･허가민원이라고도 하며 일정요건을 갖춘 자의 신청을 받아 처리하는 민 원으로 허가, 면허, 추천, 검사 등이 이에 해당된다. 한편, 주민등록 발급과 같은 확인, 교부 등의 민원은 신고교부민원(창구민원), 행정기관의 위법･부 당하거나 소극적인 처분(사실행위･부작위를 포함) 및 불합리한 제도로 인하 여 국민의 권리를 침해하거나 국민에게 불편･부담을 주는 민원을 고충민원 이라고 칭한다.
27) 민원사무처리법은 옴부즈맨제도의 도입을 위해 1993년에 ‘행정규제 및 민원 사무기본법’으로 제정되어 국민고충처리위원회가 199 4년에 발족되었으나, 1997년에 ‘행정규제기본법’이 제정됨에 따라 민원사무업무만 규정한 ‘민원 사무처리에 관한 법률’이 별도 제정되었다. 민원사무처리법은 41개조로 되 어 있으며 민원1회방문처리제도(o ne-s top s ervice), 민원사무편람의 비치와 민원사무처리기준표의 통합고시, 민원실의 운영, 민원의 신청접수와 처리결 과 통지, 국민고충처리위원회 구성과 운영, 고충민원 조사와 처리방식, 민원 행정제도의 개선을 위한 조사와 확인 등이 규정되어 있다.
<표 4-1> 행정규제의 유형별 분류
(2 004년 5월 현재)
유형 최초등록
(’98.8.31) 현재 유형 최초등록
(’98.8.31) 현재
총 계 1,0717건 7,857건
기타3 163건 153건 허가 669건 468건
시험 51건 54건 인가 270건 206건
검사 276건 211건 면허 74건 68건
인정 47건 43건 특허 19건 13건
확인 93건 66건 승인 642건 351건
증명 40건 25건 지정 360건 253건
기타2 112건 63건 추천 26건 16건
신고의무 1,041건 544건 동의 23건 15건
보고의무 464건 193건 기타1 478건 405건
등록의무 204건 180건 결정 42건 35건
고용의무 55건 48건 명령 555건 367건
통지의무 60건 55건 지도 228건 141건
제출의무 279건 184건 단속 76건 66건
기준설정 1,496건 1,462건 행정질서벌 648건 590건
금지 759건 649건 행정형벌 11건 1건
기타4 1,456건 932건 기타3 163건 153건
자료 : 규제개혁위원회 홈페이지(www.rrc.go.kr)
처리위원회가 부당한 인･허가와 같은 고충민원에 대해 조사하고 처리한다. 그러나 규제민원에 비해 피규제자의 재산이나 신상에 인･허가의 처리보다 더 큰 영향을 미치는 행정조사에 관해서는 일반법도 없고, 개별법에도 행정조사 절차에 관한 조항 등이 매
우 미비되어 있다.
이 같은 행정조사 법제는 국가가 국민에게 징역이나 벌금 등의 형벌28)을 내릴 때 적용되는 형사소송법29)이나 형법30)과도 현저하 게 대비된다.
먼저, 이념 면에서 형사소송법은 실체적 진실의 발견보다 피의자 의 인권옹호를 중시한다. “열 사람의 죄인을 놓치더라도 한 사람의 죄 없는 사람을 벌하여서는 안 된다”라는 법언이 바로 그것이다.
둘째, 사법조사는 내사단계를 거쳐 범죄사실이 인지될 때 수사 가 개시된다. 범죄의 혐의가 없거나 범죄에 해당하더라도 처벌할 수 없는 경우에는 수사를 할 수 없다.
셋째, 임의조사를 하려면 피의자의 동의를 얻어야 하며 압수수 색･구인･체포 등 소위 강제조사를 하려면 법원으로부터 영장을 발부받아야 한다.
넷째, 수사과정에서도 피의자의 진술거부권(묵비권), 구속시 구 속 이유와 변호인 선임권의 사전고지(미란다 원칙), 영장실질심사 제도와 같이 피의자의 권리를 보장하는 장치들이 있다. 물론 이 같은 과정을 거치더라도 법원에서 형이 최종확정되기 전까지는 무죄로 추정된다(헌법§27 제4항, 형사소송법§275의2).31)
28) 형벌은 사형, 징역, 금고, 자결상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9가 지가 있다.
29) 형사소송법은 493개조로 되어 있으며 수사와 그 통제장치, 공판절차에서 피 고인의 방어권을 보장하기 위한 규정 등으로 구성되어 있다. 형법 중에서 형 법총칙에는 적용범위, 죄의 성립과 형의 감면, 형의 종류와 집행, 양정, 기간 등이 자세하게 규정되어 있다.
30) 형법 중에서 형법총칙에는 적용범위, 죄의 성립과 형의 감면, 형의 종류와 집행, 양정, 기간 등이 자세하게 규정되어 있고, 개별 범죄에 관한 장에서는 범죄에 대한 구성요건을 규정하여 죄형법정주의의 원칙이 구현되어 있다.
31) 행정조사와 사법조사의 제도비교는 pp.133-138 참조.
즉 사법조사에 비하면 행정조사에 관한 절차나 통제장치는 매 우 미비함을 알 수 있다. 이에 대해 형사벌과 행정벌의 목적이 다 르며, 과징금 등의 행정처분에 대해서 행정소송을 통하여 법원에 서 다툴 수 있으므로 적법절차상 문제가 없다는 반론도 있다. 하 지만, 헌법재판소는 헌법 제12조 제1항32)의 적법절차 원리due process of law가 형벌뿐만 아니라 입법과 행정 등 국가의 모든 공권 력을 집행할 경우 적용되는 원리라고 판시하였다.33) 즉 헌법 제12 조 제1항의 ‘처벌’은 형사벌 외에도 과태료와 같은 행정질서벌이 나 과징금, 영업정지 등을 포함하는 의무위반에 대한 모든 제재 를 의미한다는 것이다.
두 번째 문제점은 개별법에 행정조사 절차에 관한 구체적 규정 이 없어 대부분의 부처에서 행정조사의 착수에서부터 결과처리 등의 일련의 절차를 ‘훈령’34)으로 운영하고 있는 데 있다.
<표 4-2>는 주요 분야의 행정조사에 관한 훈령을 보여주고 있 다. 즉 노동부의 근로감독관집무규정, 공정위의 공정거래위원회의 운영및사건절차등에관한규칙, 국세청의 조사사무처리규정 등은 모두 부령이 아니라 훈령이다.
32) 제12조① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니 하고는 체포･구속･압수･수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절 차에 의하지 아니하고는 처벌･보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
33) 헌법재판소, 199 2.12 .24. 선고, 92헌가8 결정
17) 훈령은 상급기관이 하급기관에 대하여 장기간에 걸쳐 권한의 행사를 지휘하 기 위하여 발하는 명령이다.