(1) 서설
일본은 약관규제에 관한 입법이 없어 종래 일본민법 제90조274)에 의하여 계약 의 효력에 관한 문제로 처리하여 왔다.275) 그러다가 2001년 4월 1일부터 소비자 와 사업자의 정보의 양과 질 및 교섭력의 격차를 감안하여, 소비자를 보호하기 위한 소비자계약법(消費者契約法)이 시행되었다.276) 소비자계약법의 실체적 규정 은 약관에 의해 체결된 계약에도 의미를 가진다. 소비자계약법에서 말하는 소비 자란 개인을 말하고, 사업자란 법인 기타 단체 및 사업을 위하여 계약의 당사자
제4호, 한국기업법학회, 2012, 297-298면.
270) Edward Allan Farnsworth, Contracts, 4th ed., Aspen, 2004, p.302.
271) James R. Maximeiner, Standard-Terms Contracting in the Global Electronic Age: European Alternatives, 28 Yale J. Int’l L. 109, 2003, p.119.
272) 송민수 · 윤민섭 · 나광식, 「소비자중재의 법제화에 관한 연구」, 한국소비자원, 2013, 47-48면;
다만 미국 법원도 傍論(dictum)이기는 하나 계약 조항이 지나치게 터무니없는 경우라면 실체적 비양심성만으로도 무효를 인정한다고 한다(한기정, 앞의 논문(2001), 334면).
273) Edward Allan Farnsworth, 앞의 책, p.304.
274) 일본민법 제90조（공서양속）公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、
無効とする(공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 사항을 목적으로 하는 법률행위는 무효로 한다)。
275) 大村敦志, 「消費者法」 第3版, 有斐閣, 2007, 127面.
276) 新井誠 · 岸本雄次郎, 「民法総則」, 日本評論社, 2015, 264面.
가 되는 개인을 포함한다. 따라서 사업으로 혹은 사업을 위해 계약의 당사자가 된 개인이나 법인 기타 단체는 소비자의 범위에서 제외되어 우리 약관규제법의
‘고객’과 같은 보호를 받을 수 없게 된다.277)
한편 2009년 4월에 일본민법의 개정을 위하여 채권법 개정의 기본방침이 공표 되었는데, 그 내용의 하나로 소비자법제의 민법으로의 편입이 포함되어 있었다.
그 취지는 현대사회의 변화하는 거래현실을 반영하여 민법의 주체를 인(人) 대신 에 소비자로 대체하고, 소비자계약법의 사법적 실체규정인 제4조 및 제8조에서 제10조까지의 규정을 민법으로 편입시키면서, 약관에 의한 거래를 포함한 모든 소비자계약에 대한 규제를 통일적으로 정비하자는 것이었다.278) 이를 토대로 2015년 발표된 일본민법개정요강안279) 중 약관에 관련된 내용을 보면 ‘정형약관 (定型約款)’280)의 정의규정을 신설하고, 계약으로의 편입·명시의무, 약관의 변경 등에 대한 규정만을 마련하여, 최초 논의단계에서의 기본방침인 소비자법제의 민 법으로의 편입이라는 의도에서 많이 후퇴하였다.281) 이는 일본민법개정요강안에 대한 심사를 담당한 법제심의회가 전원일치의 의결방법을 취하였기 때문에, 최초 논의된 기본방침이 전원의 지지를 받지 못한 결과라 볼 수 있다.
(2) 편입통제
일본민법에는 아직까지 편입통제에 관한 규정이 존재하지 않는다. 다만 소비자 계약법에서 굳이 편입통제와 관련된 내용을 찾는다면, 사업자가 계약내용을 명 확·평이(明確·平易)하도록 배려하고 필요한 정보를 제공하도록(必要な情報を提供) 노력할 의무를 규정한 제5조를 들 수 있다. 이와 같은 의무는 협력의무에 불과하
277) 윤광균, “소비자법에 있어서의 인간상과 각국의 입법동향”, 「소비자문제연구」 제42권, 한국 소비자원, 2012, 113면.
278) 이병준, 앞의 책, 246면.
279) 일본민법개정요강안의 정식명칭은 「民法(債権関係)の改正に関する要綱案」이다.
280) 실무상 約款이라는 용어가 널리 사용되나 그 의미가 포괄적이며, 정형조항(定型條項)이라는 용어는 개별조항을 의미하는 것에 지나지 않으므로, 최종적으로 정형약관이라는 용어를 선택하 였다고 한다(鈴木仁史, “改正監督指針等を踏まえた金融機関の反社対策. 10, 民法改正における
「定型約款」と暴力団排除条項の変更(遡及適用), 1”, 「金融法務事情」 Vol. 63-10 No. 2018 , 金融財政事情硏究會, 2015, 68面).
281) 약관에 관련된 내용의 편입과정에 대하여는 生田敏康, “法学教育と民法改正-債権法改正が法学 部教育に与える影響-”, 「福岡大学法学論叢」 Vol. 59 No. 4, Fukuoka University, 2015, 767面.
다는 점이 한계로 지적된다.282)
당한 기간 내에 상대방의 청구가 있는 경우, 지체없이 상당한 방법으로 정형약관 의 내용을 명시해야 한다. 다만 정형약관준비자가 이미 서면을 교부하거나 전자 적 기록을 제공한 경우288)에는 그러하지 아니하다. 정형약관준비자가 정형거래합 의 전에 일시적 통신장애 등 기타 정당한 사유 없이 사전에 상대방의 명시청구 를 거절한 경우 합의간주 규정은 적용되지 않는다. 넷째, 정형약관의 변경에 관 한 규정이다.289) 정형약관준비자가 정형약관을 변경한 경우에도, 변경이 상대방 의 일반적인 이익에 적합하거나, 변경이 계약의 목적에 반하지 않고 변경의 필요 성 및 상당성 등 제반사정에 비추어 합리적인 경우에는, 개별적인 합의 없이 합 의된 것으로 간주하고 계약의 내용을 변경할 수 있다. 다만 정형약관의 변경으로 인한 효력발생시기와 취지, 변경 후의 내용 등을 인터넷 등 적절한 방법으로 알 려야 한다. 합리적 필요성에 따른 변경은 상대방이 주지하여야 효력이 발생한다.
다만 개정법이 시행될 경우에, 시행 전에 합의된 계약에 대하여도 정형약관의 변 경에 관한 규정을 적용하려면 경과조치가 필요하다는 문제점이 있다.290)
(3) 해석통제
일본민법이나 소비자계약법에는 해석통제에 관한 규정이 따로 마련되어 있지 않다. 다만 부당한 약관 조항의 효력을 부인하기 위하여 발전된 예문해석방법은
は、この限りでない。 (2) 定型約款準備者が定型取引合意の前において(1)の請求を拒んだとき は、２の規定は、適用しない。ただし、一時的な通信障害が発生した場合その他正当な事由がある 場合は、この限りでない。
288) 예를 들어 CD를 교부하거나 PDF파일을 메일에 첨부하여 제공한 경우를 들 수 있다(渡邉新 矢 編著, 前揭書, 276面).
289) 일본민법개정요강안 제28-4 정형약관의 변경 定型約款の変更について、次のような規律を設け るものとする。 (1) 定型約款準備者は、次に掲げる場合には、定型約款の変更をすることによ り、変更後の定型約款の条項について合意があったものとみなし、個別に相手方と合意をすること なく契約の内容を変更することができる。 ア 定型約款の変更が、相手方の一般の利益に適合する とき。 イ 定型約款の変更が、契約をした目的に反せず、かつ、変更の必要性、変更後の内容の相 当性、この４の規定により定型約款の変更をすることがある旨の定めの有無及びその内容その他の 変更に係る事情に照らして合理的なものであるとき。 (2) 定型約款準備者は、(1)の規定による定 型約款の変更をするときは、その効力発生時期を定め、かつ、定型約款を変更する旨及び変更後の 定型約款の内容並びにその効力発生時期をインターネットの利用その他の適切な方法により周知し なければならない。 (3) (1)イの規定による定型約款の変更は、(2)の効力発生時期が到来するまで に(2)による周知をしなければ、その効力を生じない。 (4) ２(2)の規定は、(1)の規定による定型約 款の変更については、適用しない。
290) 渡邉新矢 編著, 前揭書, 281面.
일본의 판례에서도 널리 인정되어 왔다.291) 예문해석방법은 부동문자로 인쇄된 예문에 지나지 않는 내용은 당사자 사이의 진정한 합의내용이 되지 않으므로 효 력이 없다는 것인데 약관규제법이 제정되기 이전에 우리 대법원의 판례에도 영 향을 끼쳤다.292)
(4) 불공정성통제
일본 소비자계약법 중에 약관에 의한 계약에 대한 불공정성통제와 관련된 규 정을 살펴보면, 사업자의 면책조항에 관하여 그 효력 여부를 규율하고 있는 제8 조와, 소비자가 지불하는 손해배상액 예정 조항의 무효에 관하여 규정하는 제9조 를 들 수 있다. 소비자계약법 제9조에서 주목할 점은 적정한 위약금의 범위를 초 과하는 부분만 무효로 규정하고 있다293)는 것이다. 다만 이들 규정만으로 개별적 인 불공정조항을 모두 예시하는 것은 일반조항인 소비자계약법 제10조를 고려하 더라도, 충분하지 못하다는 지적이 있다.294)
일반 소비자계약법 제10조는 불공정성통제의 일반조항으로 기능한다. 즉 신의 성실의 원칙에 반하여 소비자이익을 일방적으로 해하는 조항을 무효로 규정하여, 사업자와 소비자 사이에 약관에 의하여 체결된 계약의 효력을 정하는 일반원칙 으로 적용된다. 그리고 불공정성을 판단하는 비교기준으로 임의규정을 들고 있 다.295) 그러나 ‘소비자의 이익을 일방적으로 해하는’이라는 규정은 추상적이어서
291) 다만 일본에서의 예문해석방법은 보험약관이나 운송약관 등과 같은 전형적인 약관에 적용되 는 것이 아니었다(김영갑, “약관규제의 법리와 수정해석의 문제”, 「법조」 통권 제484호, 법조 협회, 1997, 81면).
292) 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1611 판결; 대법원 1970. 12. 29. 선고 70다2494 판결; 대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1141 판결 등 참조.
293) 소비자계약법 제9조는 평균적 손해액의 초과분(平均的な損害の額を超えるもの 当該超える部 分)과 연 14.6%의 비율에 의한 금원의 초과분(年十四・六パーセントの割合を乗じて計算した額 を超えるもの 当該超える部分)에 대하여만 무효로 규정하고 있다.
294) 大澤彩, “消費者契約法における不当条項規制の在り方について-「消費者契約法改正への論点整 理」を踏まえて-”, 「金融法務事情」 Vol. 63-11 No. 2019, 金融財政事情硏究會, 2015, 34面.
295) 소비자계약법 제10조 (소비자의 이익을 일방적으로 해하는 조항의 무효) 民法 、商法 （明 治三十二年法律第四十八号）その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し、消
295) 소비자계약법 제10조 (소비자의 이익을 일방적으로 해하는 조항의 무효) 民法 、商法 （明 治三十二年法律第四十八号）その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し、消