최근 판례는 통화옵션계약(KIKO)의 내용은 은행이 고객의 필요에 따라 그 구 조나 조건을 적절히 변경하여 사용하기 편하도록 표준화하여 미리 마련해 놓은 것이나, 그 구조만으로는 거래 당사자 사이에서 아무런 권리의무가 발생하지 아 니하고, 거기에 구체적 계약조건들이 결부됨으로써 비로소 전체계약의 내용으로 완결되는 것이므로, 그 구조 자체만을 따로 약관으로 볼 수 없다고 하였다.333) 위와 같은 판례에 대하여 다음과 같은 문제점을 지적할 수 있다. 우선 판례와 같 이 계약의 내용이 되는 정형적인 구조를 약관으로 보지 않을 경우, 고객은 사업 자로부터 정형적인 구조의 중요한 내용에 대하여 약관규제법에 규정된 설명의무
331) 김진우, 앞의 논문(2015. 1), 323면.
332) 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결.
333) 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683 전원합의체 판결; 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다 13637 전원합의체 판결; 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 전원합의체 판결; 대법원 2013.
9. 26. 선고 2012다1146 전원합의체 판결; 같은 취지로 이후의 대법원 판결은 통화옵션계약의 구조 및 위험성에 대한 설명의무는 신의성실의 원칙상 의무에 불과할 뿐 약관규제법상의 설명 의무는 아니라고 하였다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2012다84516 판결; 대법원 2014, 12. 24. 선고 2012다117546 판결; 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다90122 판결; 2015 3. 26. 선고 2012다88570 판결; 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다5190 판결; 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다27732 판결 등 참조).
의 이행을 기대할 수 없을 것이다. 다음으로 고객은 그 정형적인 구조 자체의 내 용이 불공정하여도 계약자유의 원칙에 따라 책임을 감수할 수밖에 없을 것이다.
이와 같은 문제점을 중심으로 고객 보호의 관점에서 계약의 구조를 약관으로 보 아야 하는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다.
(2) 개별약정
1) 개별약정의 요건
약관규제법 제4조는 개별약정의 요건으로 세 가지를 요구한다. 첫째, 약관에서 정하고 있는 사항에 관한 것이어야 한다. 둘째, 사업자와 고객이 합의한 사항이 어야 한다. 셋째, 약관의 내용과 다른 것이어야 한다. 판례는 약관에 의한 계약체 결에서 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭을 거침으로써, 고객이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관규제법의 규율대상이 아닌 개별약 정이 된다고 한다. 또한 개별적인 교섭이란, 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니고, 적어도 고객이 사업 자와 대등한 지위에서, 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영 향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성은 있어야 한다고 한다.334)
약관규제법의 규정과 판례의 태도는 몇 가지 차이점이 있다. 우선 약관규제법 은 단순한 ‘합의’라고 규정하나, 판례는 ‘개별적인 교섭’이라는 용어를 사용한다.
개별약정은 약관규제법을 적용할 수 없는 영역이므로 고객 보호를 위해서는 가 급적 고객에게 불리한 개별약정의 인정을 자제할 필요가 있다. 따라서 ‘개별적인 교섭’이라는 요건을 추가하여 개별약정의 요건을 엄격하게 해석하는 판례의 태도 는 바람직하다. 그런데, 약관규제법에는 개별약정이 약관의 내용과 다른 것임을 요하지만, 판례는 반드시 특정 조항의 내용을 변경할 필요가 없다고 해석한다.
물론 고객이 개별적인 교섭과정에서 문제된 약관 조항의 내용을 감내하기로 결 심한 경우라면, 교섭을 거쳤어도 약관 조항을 변경할 필요가 없는 것이 사실이
334) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결; 대법원 2009. 11. 12 선고 2009다42635 판결; 대 법원 2013. 7. 25. 선고 2013다27015 판결; 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판 결; 대법원 2013. 11. 28 선고 2013다23891 판결; 대법원 2014. 6. 12 선고 2013다214864 판결 등.
다. 그러나 경제적 약자인 고객에게 사업자와의 공평한 교섭을 기대하기 어렵 고,335) 개별적 교섭을 거쳤다는 이유로 약관 조항을 그대로 개별약정으로 인정하 면, 사업자는 불공정성이 의심되는 약관 조항마다 개별적 교섭을 이용하여 불공 정성통제를 회피할 수 있다. 그렇다면 약관내용의 변경이 없어도, 이를 개별약정 으로 인정할 수 있는지 고객 보호의 관점에서 검토해 볼 필요가 있다.
2) 개별약정의 내용과 방식
개별약정의 기능이나 성격은 특별한 규정이 없어 해석에 의할 수밖에 없다. 개 별약정은 개별적·구체적 성격을 가지는 것이고, 이에 반하여 약관은 특정계약에 사용되기 전에는 아직 그 특정계약과 법적으로 어떤 관련성도 가지지 않는다. 그 러므로 개별약정은 개별적인 합의에 의해서 계약의 내용을 이루고, 약관은 채용 합의에 의하여 계약에 편입된다.336)
일반적으로 개별약정은 당사자의 내용적 협의를 거친 합의이므로 법률행위 일 반원칙에 의하여 유효하게 성립하는 것이고, 그 내용은 약관과 비교하여 고객에 게 유리할 것을 요하지 않는다.337) 그러므로 고객에게 유리한 내용이든 불리한 내용이든 간에 일단 개별약정이 성립되면, 개별약정은 그에 상응하는 약관 조항 에 비하여 우선적 효력을 갖게 된다. 그러나 고객을 합리적 소비자라고 가정한다 면 당사자의 자유로운 교섭하에 불리한 개별약정을 선택할 것이라고는 보기 어 렵다. 이와 같이 개별약정이 사업자가 작성한 약관 조항보다 고객에게 더 불리한 경우에, 그 개별약정의 효력을 인정하는 것이 타당한지 살펴볼 필요가 있다.
335) 특정한 약관 조항이 교섭의 대상이 되었지만 당해 조항의 변경이 없이 계약의 내용이 되었다 는 것은 현실적으로 사업자와 고객의 교섭력에 차이가 있음을 고려하여 개별약정의 인정에는 신중을 기하여야 한다(김동훈, “개별교섭후 수정되지 않은 약관조항의 효력”, 「고시계」 제55 권 제11호, 고시계사, 2010, 26면).
336) 약관과 개별약정의 관계에 대하여 결과적으로 약관은 개별약정의 보충적 기능을 수행한다는 견해가 있다(이은영, 앞의 책, 127면); 반면에 개별약정은 당사자에게 이익조정의 기회가 부여되 어 실질적으로 자기결정이 있었으므로, 약관규제법의 보호를 필요로 하지 않는 구체적 사적자치 의 영역으로 보는 견해도 있다(김진우, “근저당권설정비용의 부담에 관한 선택형 약관조항이 약 관규제법 제6조의 의미에서의 불공정조항에 해당하는지 여부-대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다 214864 판결-”, 「민사법학」 제69호, 한국민사법학회, 2014, 338면); 한편 규범의 경합에 관한 원칙에 따라 특별규범(개별약정)이 일반규범(약관)에 우선한다는 견해(이상정 · 권대우, “약관의 규제에 관한 법률 해설”, 정책연구보고서, 한국소비자원, 1987, 47면)도 있으나, 사적합의에 불과 한 개별약정의 효력을 규범의 우열로 설명하는 견해는 직접적으로 수용하기 어렵다.
337) Ulmer, in: Ulmer · Brandner · Hensen, 앞의 책, § 305 BGB Rn.47; Ulmer, in: Ulmer · Brandner · Hensen, 앞의 책, § 305b BGB Rn.42.
개별약정이 계약의 내용을 첨삭의 형태로 보충한 것은 약관 조항을 구체화하 는 것에 지나지 않아 독립적 의미를 갖지 않으므로 개별약정이 아니라는 견해가 있다.338) 이와 같은 견해에 따르면, 독립적 의미를 갖지 않는 보충은 약관성이 유지되어 불공정성통제의 대상이 되고, 약관 조항의 실체적 내용에 영향을 미치 는 보충만 개별약정이 되어 약관규제법의 적용에서 벗어난다.339) 판례는 통화옵 션계약(KIKO)에서 고객이 계약금액, 행사환율, 계약기간 등의 구체적 계약조건 들에 대하여 개별적 교섭에 따라 수기로 보충한 이상 이는 개별약정으로 보아야 한다고 하였다.340) 그러나 계약내용의 보충이 독립적 의미를 갖고, 계약의 실체 적 내용에 영향을 미치는 경우라면, 고객의 이해에 중대한 영향을 미치는 내용일 것이다. 그럼에도 이를 개별약정으로 취급하는 것이 고객 보호의 입장에서 바람 직한 것인지 재고해 볼 필요가 있다.
3) 개별약정의 증명책임
문제된 약관 조항이 개별약정에 의하여 해당하여 약관규제법의 적용이 배제되 면, 사업자는 약관규제법의 적용을 받지 않는 이익을 얻는다. 그런데 고객에게 유리한 개별약정의 경우는 어떠한가? 고객이 자신에게 유리한 개별약정을 주장 하면, 고객은 개별약정의 적용에 따른 이익을 얻으나, 약관규제법의 적용을 포기 하는 불이익을 받는다. 하지만 고객은 법률전문가가 아닌 경우가 대부분이어서 개별약정이 자신에게 유리한지 여부를 판단하기 어렵다. 또한 고객에게 유리한 개별약정이 구두로 이루어진 것이라면, 이를 증명하기도 곤란하다. 반면에 사업 자는 고객에게 유리한 개별약정으로 인하여 경제적·사실적 불이익을 받더라도, 여전히 강행법규인 약관규제법의 적용을 받지 않는 이익을 얻는다.
그렇다면 증명책임의 일반원칙에 따라 개별약정의 이익을 받는 자가 개별약정 을 증명해야 한다고 해석하면, 고객이 스스로 유리한 개별약정을 주장할 경우, 사업자와 동일한 증명책임을 부담하게 되는 바 이는 고객 보호의 관점에서 공평 하지 못하다. 따라서 고객이 개별약정의 이익을 받고자 스스로 증명책임을 부담
338) Pfeiffer, in: Wolf · Lindacher · Pfeiffer, AGB-Recht Kommentar, 6. Aufl., C. H. Beck, 2013.
§ 305 BGB Rn.43.
339) 김진우, 앞의 논문(2014), 345면.
340) 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683 전원합의체 판결 등 참조.
하는 것이 타당한 것인지, 나아가 고객 보호의 관점에서 사업자와 고객의 증명의 정도에 차이를 두거나 증명책임을 전환해야 하는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있
하는 것이 타당한 것인지, 나아가 고객 보호의 관점에서 사업자와 고객의 증명의 정도에 차이를 두거나 증명책임을 전환해야 하는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있