(1) 약관규제법의 적용범위
1) 근로기준법
손해배상액 예정계약에 관한 근로기준법과 약관규제법의 적용을 비교하여 본 다. 우선 근로기준법은 제20조에서 사용자가 근로계약 불이행에 대한 위약금 또 는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하도록 하여 근로계약에 있어 위 약 예정을 금지하고 있다. 동조는 사용자의 근로자에 대한 부당한 근로계속 강요 를 방지하고, 근로자의 직업선택의 자유를 보장하기 위하여 마련된 규정이다. 왜 냐하면 근로자가 근로계약을 이행하지 못한 경우에, 반대급부로 사용자로부터 임 금을 지급받지도 못하고, 이에 추가로 위약금이나 손해배상까지 지급하도록 예정 되어 있다면, 그 근로계약은 근로자의 퇴직의 자유를 심각하게 제한하기 때문이 다. 판례는 교육이나 연수 등을 위하여 지급한 비용의 반환약정에 관하여, 대체 로 그 비용이 임금이거나 혹은 본래 사용자가 부담할 성격의 것이라면 그 반환 약정은 위약금 약정이라 보고, 그 비용이 근로자가 부담할 성격의 것이라면 그 반환약정은 위약금 약정이 아니라고 본다.511) 또한 근로기준법 제20조가 현실적 인 손해배상청구를 배제하는 것은 아니고, 근로계약 종료 후의 손해배상 예정에 는 적용되지 않는다고 한다.512)
이와 달리 약관규제법 제8조는 경제적 약자인 고객을 부당하게 압박하여 가혹 한 결과가 생기는 것을 방지하기 위하여 손해배상의 예정을 금지한 것으로, 위약 금 약정은 물론 위약벌 약정에 대하여도 적용된다.513) 따라서 근로기준법 제20조
511) 대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 등 참조.
512) 노동법실무연구회, 앞의 책, 58-60면.
513) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475 판결 등 참조.
가 반드시 약관규제법 제8조의 적용범위와 일치하는 것은 아니므로, 약관에 의하 여 체결된 근로계약에 근로기준법만이 적용된다고 하면 근로자의 이익 보호에 흠결이 생길 수밖에 없다. 이는 심지어 법률전문가가 아닌 고객에게 근로관계를 부인하여 약관규제법의 적용을 받는 것과 근로관계를 주장하여 근로기준법의 적 용을 받는 것 중 어느 것이 유리한지를 선택하도록 강요하는 결과가 된다.
생각건대 근로계약이 사용자에 의해 일방적으로 형성되는 경우 그로부터 근로 자를 보호하는 것은 사업자가 미리 준비한 약관에 의해 일방적으로 형성된 계약 내용으로부터 고객을 보호하는 것과 크게 다르지 않다. 또한 노동법상 원리에 의 해서 근로자가 보호된다고 하더라도 약관규제법의 중첩적인 보호를 부인할 필요 는 없다고 본다.514) 따라서 근로계약에 대하여도 약관규제법을 중첩적으로 적용 할 수 있도록 약관규제법을 개정할 필요가 있다.
2) 특정한 거래 분야
약관규제법은 우선 약관에 의한 거래에 적용되는 민법의 특별사법이다. 그런데 약관이 주로 사업자의 상거래에 사용되는 것임을 고려하면 약관규제법의 상사특 별법으로서의 지위도 부정할 수 없다. 따라서 상인과의 거래에 대하여 약관규제 법은 상법의 특별법이 되고, 상법에 따로 약관에 관한 규정이 있는 경우에만 그 러한 규정이 약관규제법에 우선하는 특별규정이 될 뿐이지, 일률적으로 상법을 약관규제법의 특별법이라 할 수는 없다. 그렇다면 보험약관에 대하여도 상법에 따로 특별규정이 없는 한 약관규제법이 적용되어야 한다. 위와 같은 전제하에 상 법적용설의 문제점을 검토한다.
상법 제638조의3 제1항은 ‘보험약관의 교부의무’를 따로 두어, 약관규제법이 정 하는 ‘고객이 요구할 경우 그 사본을 제공할 의무’보다 가중된 의무를 규정하고 있어, 일견 상법의 규정만 적용하더라도 고객에게 특별히 불이익하지 않은 것처 럼 보인다. 그러나 같은 조 제2항에 따라 보험자의 교부 및 설명의무 위반의 효 과로 보험자의 계약취소권만을 인정하게 되면, 고객은 두 가지 방법 중에 하나를
514) 같은 취지로 한인상, “정형화된 근로계약에서 무효인 위약금조항의 법률효과-독일법상 효력유 지적 축소해석에 대한 논의-”, 「비교사법」 제15권 제4호, 한국비교사법학회, 2008, 544면; 연 예인의 근로자성을 인정하면서 전속계약에 대하여 약관규제법의 규율을 받아야 한다고 설명하 는 견해도 있다(연기영, 앞의 논문, 178-179면).
선택하여야만 한다. 첫째, 보험약관의 명시·설명의무 불이행에 대하여 상법 소정 의 취소권을 행사하여 계약을 소급적으로 무효로 만드는 것이다. 둘째, 취소기간 동안의 보험사고의 발생 여부 등을 고려하여 차라리 해당 약관 조항의 편입을 온전히 감수하는 것이다. 어느 방법을 선택하더라도 고객 보호에 미흡한 결과가 되는 것은 더 설명할 필요가 없다. 또한 상법적용설을 취하게 되면 보험약관의 설명의무를 위반한 사업자에게 약관규제법 제34조 제2항의 과태료 부과라는 공 법적 책임도 물을 수 없다. 이는 보험자에 대한 설명의무이행의 강제력을 약화시 켜,515) 고객 보호라는 약관규제법의 입법목적은 물론 선량한 보험계약자를 두텁 게 보호하기 위한 상법 제638조의3의 입법목적516)에도 부합하지 않는다.
그렇다면 보험약관의 교부에 관한 상법 제638조의3 제1항은 약관규제법의 특 별법규가 되지만 이른바 ‘대는 소를 포함한다’는 논리법칙에 따라 교부의무와 관 련된 약관규제법 제3조 제2항에 비하여 가중적인 의무에 불과하고, 상법 제638조 의3의 제2항은 계약의 취소를 규정한 민법517)의 특별규정으로 적용되는 것이지, 약관의 설명의무 위반에 대한 효과를 규정한 약관규제법 제3조 제4항에 대한 특 별규정이 되는 것이 아니라고 보는 것이 타당하다.518) 이와 같이 해석하면 보험 자가 보험약관의 교부·설명의무를 위반한 경우에, 고객은 보험계약을 유지할 필 요성이 없거나 중요한 내용에 대한 편입의 유·불리가 불분명하다면 상법에 따라 전체 보험계약에 대한 계약취소권을 행사하여 계약 이행의 부담에서 벗어나면 된다.519) 반면에 보험계약을 유지할 필요성이 있다면, 고객은 약관규제법에 따라 교부·설명의무 위반으로 인한 편입통제의 효과를 물어 일단 계약의 효력을 유지 시키면서 약관 조항의 편입 여부를 자유로이 선택하면 된다. 이와 같이 고객에게
515) 이와 달리 계약설에 입각하여 보험약관의 구속력을 파악하고 상법적용설을 취하면서도, 보험 약관의 교부설명의무 위반 시에는 공법적 효과로 약관규제법에 의한 과태료 처분이 내려진다는 견해가 있다(장경환, “약관의 구속력의 근거”, 「고시계」 제40권 제7호, 고시계사, 1995, 144면).
516) 입법자는 동 규정을 신설하면서 보험약관의 설명의무 위반을 취소사유로 하여 보험계약자와 피보험자의 이익을 고려하고, 취소기간을 비교적 단기로 하여 보험자의 이익을 동시에 고려하였 다.
517) 민법의 취소사유는 제한능력, 착오, 사기·강박 등이 있으며(민법 제5조 제2항, 제10조 제1항, 제13조 제4항, 제109조 제1항, 제110조 제1항 및 제2항 등 참조), 취소권의 행사기간은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년이다(민법 제146조 참조).
518) 판례도 상법 제638조의3 제2항은 약관규제법 제3조 제3항과의 관계에서는 그 적용을 배제하 는 특별규정이라고 할 수가 없다고 하였다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결).
519) 계약취소권의 행사는 반사적으로 약관에 의한 계약 자체의 유효를 전제로 하는 약관의 편입 통제를 고려할 여지가 없다.
선택의 기회를 부여하는 중첩적용설이 타당하고,520) 이를 반영하는 입법이 이루 어질 필요가 있다.
(2) 약관의 변경
계속적 계약관계에서의 약관의 변경은 장래의 계약내용을 새롭게 형성하게 되 므로, 기존 계약의 존속 중에 사업자가 해당 약관을 변경·개정하였다면, 변경된 내용에 대한 사업자의 명시·설명의무의 이행에 관계없이 기존 고객의 동의가 없 는 한 변경된 약관은 계약내용으로 편입되지 않는다고 새겨야 한다.521) 왜냐하면 이러한 해석론이 약관의 본질에 관한 계약설에 부합할 뿐만 아니라 기존 고객의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있는 약관내용의 변경을 저지할 수 있어 약 관규제법 제3조의 입법취지에도 맞기 때문이다. 따라서 컨트리클럽의 개정회칙의 효력이 문제된 사안에서, 판례처럼 약관의 변경요건으로 단순히 고객의 승인만을 요해서는 아니 된다. 사업자는 약관의 변경된 내용을 고객에게 명시·설명하고, 기 존 고객이 그것을 동의·선택하여야 변경된 약관은 계약에 편입되고, 비로소 변경 된 약관이 구속력을 갖는다 할 것이다.522)
사업자가 특정 약관을 변경·개정한 경우에 기존 고객의 동의가 없다면 변경된 약관은 계약으로 편입되지 않고, 고객의 선택에 따라 그 계약은 종전의 약관에 의하여 규율된다. 한편 거래상 지위를 가진 사업자가 개정된 약관을 고객들에게 강제 또는 강요하여 사용하는 것은 불공정거래행위가 될 여지도 있다.523)
520) 같은 취지로 상법 제638조의3 제2항과 약관규제법 제16조의 규정도 서로 모순·저촉이 있다고 할 수 없다. 보험계약자가 편입을 거부하여 계약이 일부무효로 되면 약관규제법 제16조를 적용 하면 되기 때문이다.
521) 같은 취지로 김상헌 · 한삼인, 앞의 논문, 547면.
521) 같은 취지로 김상헌 · 한삼인, 앞의 논문, 547면.