(1) 서설
미국에서의 불공정약관에 대한 규제도 영국과 마찬가지로 법원이 면책약관의 계약 조항이 공공정책에 저촉된다는 이유로 무효라는 판결을 하면서부터 시작되 었다.253) 이러한 판례의 입장은 통일상법전(Uniform Commercial Code, 이하
‘UCC’라 한다)에 성문화되었고, 법적 구속력은 없으나 부차적인 법원으로서의 역 할을 하는 리스테이트먼트(Restatement (Second) of contracts, 이하 ‘제2차 리스 테이트먼트’라 한다)에서도 약관계약과 관련하여 전통적인 계약법을 수정하고 있 다.254) 미국법에서의 약관에 대한 해석통제로는 작성자 불이익 원칙,255) 합리적 기대(Reasonable Expectations)의 원칙, 평등취급의 원칙256) 등이 있으며, 불공정 성통제로는 법원에 의하여 실질적·절차적으로 적용되는 비양심성 (Unconscionability)의 법리가 있다.257)
(2) 편입통제
251) 소비자권리법 제71조 제2항 The court must consider whether the term is fair even if none of the parties to the proceedings has raised that issue or indicated that it intends to raise it.
252) 이은희, 앞의 논문, 218면.
253) 이은영, 앞의 책, 42면; 김영주, “미국판례법상 비양심성 법리의 전개”, 「기업법연구」 제27권 제2호, 한국기업법학회, 2013, 95면.
254) 한기정, “미국 약관규제법에 관한 소고”, 「법학논집」 제6권 제1호, 이화여자대학교 법학연구 소, 2001, 311면.
255) 제2차 리스테이트먼트 제206조 In choosing among the reasonable meanings of a promise or agreement or a term thereof, that meaning is generally preferred which operates against the party who supplies the words or from whom a writing otherwise proceeds.
256) 제2차 리스테이트먼트 제211조 제2항 Such a writing is interpreted wherever reasonable as treating alike all those similarly situated, without regard to their knowledge or understanding of the standard terms of the writing.
257) 이금노, 앞의 책, 35-40면; 송석언 · 김성욱, 앞의 논문, 109면.
미국의 편입통제는 약관 조항이 계약서에 포함되어 있는 경우에 계약서에 서 명하면 약관 조항이 계약내용으로 편입되는 것을 원칙으로 한다. 다만 약관 조항 의 포함 여부를 기대하기 어려운 경우에 그 포함사실을 고객에게 충분히 통지하 지 않았다면 계약내용으로의 편입을 부정한다. 약관 조항이 계약서에 포함되어 있지 않다면 사업자는 약관을 비치하여 고객이 읽어볼 수 있도록 하여야 한다.
다만 신속한 계약체결이 필요한 영역에서도 고객이 약관 조항을 읽어볼 수 있어 야 하는가에 대하여, 법원은 그 필요성을 부정하였다.258) 한편 UCC는 특정한 계 약 조항은 별도의 서명이 필요하다고 규정한다.259) 또한 UCC 제1-201조는 약관 조항의 편입을 위하여 중요한 내용은 눈에 띄게(Conspicuous) 표시할 것을 요구 한다. 제2차 리스테이트먼트 제203조는 개별약정 우선의 원칙에 대하여 규정하고 있다.260)
(3) 해석통제
미국에서의 해석통제의 기능을 하는 고객유리의 해석원칙은 전통적으로 계약 조항의 불명확성을 해소하여, 사업자와 고객 사이의 불공정을 규율하는 역할을 하여 왔다.261) 제2차 리스테이트먼트 제206조가 규정하는 고객유리의 해석원칙은 약관계약에 한정되어 적용되는 것이 아니다. 고객유리의 해석원칙은 사업자가 불 명확한(vague) 조항을 사용하는 것을 억제하여 약관에 사용되는 용어의 획일성 (uniformity)을 향상시키고 계약법의 일관성(coherence)을 유지하는 기능을 한 다.262) 최근에는 고객유리의 해석원칙의 수범자가 판사(judge)인지 배심원(jury)
258) Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F. 3d 1147 (7th Cir. 1997)(위 판결은 전화로 컴퓨터를 구입 한 고객이 물건을 배송 받았을 때 비로소 “30일 이내에 반환하지 않으면 소송을 금지하고 중재 에 의한다”는 조항을 발견한 경우가 문제된 사안에서, 제1심법원은 위 계약조건의 편입을 부정 하였으나, 항소심법원은 위 조항은 일단 계약내용으로 편입되고, 고객이 반환 여부를 선택할 수 있을 뿐이라고 판단하였다).
259) 이를테면 UCC 제2-205조 An offer by a merchant to buy or sell goods in a signed writing which by its terms gives assurance that it will be held open is not revocable, for lack of consideration, during the time stated or if no time is stated for a reasonable time, but in no event may such period of irrevocability exceed three months; but any such term of assurance on a form supplied by the offeree must be separately signed by the offeror.
260) 제2차 리스테이트먼트 제203조 제d호 separately negotiated or added terms are given greater weight than standardized terms or other terms not separately negotiated.
261) 박설아, “약관의 해석에 관한 연구”, 서울대학교 대학원, 박사학위논문, 2016, 211면.
262) David Horton, Flipping the script: Contra Proferentem and Standard Form Contracts, 80
인지 명확히 알 수 없고, 임의적인(default) 원칙인지 강행적인(mandatory) 원칙 인지 여부도 알기 어렵다는 점을 문제점으로 지적하는 견해도 있다.263)
합리적 기대의 원칙은 약관 조항이 불명확하지 않은 경우에도, 당사자의 합리 적 기대에 반하는 내용을 담고 있다면, 이를 무효로 만들기 위한 해석원칙이라고 한다.264) 평등취급의 원칙은 약관 조항의 의미를 이해하고 있는 고객이 그렇지 않은 고객에 비해 불이익을 입는 것을 방지하기 위한 해석원칙이다.265)
(4) 불공정성통제
미국의 판례이론의 하나인 비양심성의 법리는 가난하거나 약한 자, 어리석거나 무모한 자를 보호해야 한다는 이념이 계약법에 반영된 것이다.266) 경제적 약자인 상대방의 이익을 보호하기 위하여, 사업자는 고객이 현실적인 인식을 할 수 있도 록 계약내용을 고지할 것을 요구하며, 법이 용납하지 못할 정도로 상대방에게 불 리한 약관 조항은 불공정한 것이다. 다만 UCC 제2-302조나 제2차 리스테이트먼 트 제208조가 규정하는 비양심성의 개념은 용어 자체로 추상적인 개념에 불과하 여 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다.267)
미국 법원은 이해하기 어려운 표현이나 사기적인 방법을 사용하는 경우 및 경 제적 약자와의 교섭이 불공평한 경우 등은 절차적으로 비양심적이라고 하며,268) 계약 조항이 기본적 권리나 구제수단을 배제하는 것처럼 지나치게 가혹한 경우, 과도한 가격조항, 중재조항, 책임제한조항 등은 실체적으로 비양심적이라고 한 다.269) 비양심성의 법리는 실체적 비양심성만으로 계약 조건을 무효로 할 수 있
Colorado L. Rev. 431, 2009, pp.457-472.
263) Ethan J. Leib · Steve Thel, Contra Proferentem and the Role of the Jury in Contract Interpretation, 87 Temple L. Rev. 771, 2015, pp.782-791.
264) Roger C. Henderson, The Formulation of the Doctrine of Reasonable Expectations and the Influence of Forces outside Insurance Law, 5 Conn. Ins. L. J. 70, 1998, p.72.
265) 한기정, 앞의 논문(2001), 331면.
266) Hanoch Dagan · Avihay Dorfman, Just Relationships, 116 Columbia L. Rev. 1395, 2016, p.1425.
267) Robert A. Hillman, Debunking Some Myths about Unconscionability: A New Framework for U.C.C. Section 2-302, 67 Cornell L. Rev. 1, 1981, p.15.
268) John E. Murray Jr., The Standardized Agreement Phenomena in the Restatement (Second) of Contracts, 67 Cornell L. Rev. 735, 1982, p.777.
269) 이종구, “미국에서의 소비자거래약관의 중재조항과 집단소송(집단중재)금지에 관한 연구-미국 연방대법원의 AT&T Mobility LLC v. Concepcion 판결을 중심으로-”, 「기업법연구」 제26권
는 것은 아니고, 절차적·실체적 비양심성의 기준을 모두 충족하여야 계약 또는 계약 조항을 무효로 한다.270) 다만 이는 이른바 슬라이딩 스케일(a sliding scale) 에 따라 비로소 보완이 이루어진다.271) 다시 말하면 어떠한 계약 조건이 실체적 으로 억압(oppression)의 정도가 중대하다면, 절차적으로 억압이 있었다는 것을 증명할 책임은 완화된다.272) 다만 이러한 비양심성의 법리는 주로 개인소비자 보 호를 위해 발전해 온 이론이고 법적 전문지식을 갖춘 회사 사이에는 적용되지 않는다는 것이 일반적이다.273)