(1) 일반적 통제와 개별적 통제의 관계
약관규제법은 불공정성통제의 단계에서 일반조항과 개별금지조항을 적용하는 순서에 대하여 특별한 규정을 두지 않고 있다. 학설은 일반적으로 약관 조항의 불공정성이 의심되는 경우에, 개별금지조항에 위반되는지 여부를 심사하고, 개별 금지조항이 적용되지 않는다면, 제6조의 일반조항을 적용한다.409) 그런데, 개별금 지조항의 적용 결과 무효로 되지 않은 경우에 다시 일반조항을 적용하여 무효로 할 수 있는지에 대하여 견해가 대립한다. 긍정설은 개별금지조항에 위반되면 그 것으로 무효가 되고, 만약 개별금지조항에 포섭되지 않거나 위반되지 않는 경우, 개별금지조항이 반드시 일반조항의 평가기준에서 독립된 규정은 아니므로 다시 일반조항에 의한 심사가 이루어져야 한다고 한다.410) 제한적 긍정설은 상대적 무 효조항은 제6조에 의한 심사대상이 되지 않지만, 절대적 무효조항은 제6조에 의 한 심사대상이 되어 이중의 통제 과정을 거쳐야 한다고 한다.411) 판례는 “한편 구 신탁법 제58조는 ‘신탁의 해지에 관하여 신탁행위에 특별한 정함이 있는 경우 에는 전 제2조의 규정에 불구하고 그 정함에 의한다’라고 규정하고 있는바, 같은 법 제56조와는 다른 내용으로 당사자가 특약을 한 경우 그 약관 조항은 같은 법 제58조에 따른 것으로서 구 약관규제법 제9조 제1호 소정의 ‘법률의 규정에 의한 고객의 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항’에 바로 해당하는 것이 아 니므로, 원심이 이 사건 조항이 구 약관규제법 제9조 제1호에 해당하여 무효라고 판단한 것은 잘못이지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항이 구 약관규제법 제6 조 제1항에 해당하여 무효인 이상 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없다”
라고 하여,412) 문제된 약관 조항이 절대적 무효조항인 약관규제법 제9조 제1호에 바로 위배되는 것은 아니라도 일반조항에 의하여 무효라고 판단할 수 있다고 보 았으므로, 명시적이지는 않지만 적어도 부정설을 취하고 있지는 않다. 위와 같은
409) 이은영, 앞의 책, 190면; 윤진수, 앞의 논문, 335면.
410) 권오승, 앞의 책(2015), 576면.
411) 이은영, 앞의 책, 191-192면; 최병규, 앞의 논문(2013. 12), 136면.
412) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다1272 판결.
논의를 중심으로, 약관규제법의 일반조항과 개별조항의 관계에 대한 학설과 판례 의 태도를 검토할 필요가 있다.
(2) 불공정성통제의 적용제한
약관규제법 제15조는 국제적으로 통용되는 약관이나 기타 특별한 사정이 있는 약관으로 대통령령이 정하는 경우에는, 불공정성통제에 관한 제7조에서 제14조까 지 규정의 적용을 조항별·업종별로 제한할 수 있도록 규정한다.413) 이에 따라 약 관규제법 시행령은 약관규제법 제7조에서 제14조까지의 규정이 적용되지 않는 약관으로, 국제적으로 통용되는 운송업, 금융업, 보험업 및 무역보험법에 따른 무 역보험에 해당하는 업종의 약관을 열거하고 있다. 다만 이러한 약관에 대하여도 편입통제와 해석통제에 관하여는 여전히 약관규제법의 통제를 받게 된다. 판례도 계약의 준거법이 외국법이라고 하여도, 약관의 설명의무에 관하여는 우리나라의 약관규제법이 적용된다고 하여, 사업자가 고객이 약관의 내용을 잘 알고 있었음 을 증명하면 설명의무가 면제된다고 한다.414)
그런데 약관규제법의 개별금지조항의 적용이 배제되는 업종에 대하여, 약관규 제법 제15조는 명확하게 약관규제법 제6조의 적용을 배제하고 있지 않다. 그럼에 도 학설은 이러한 업종의 약관에 대하여, 제6조의 일반조항을 적용할 것인지에 관하여, 일반조항에 규정된 신의성실의 원칙을 중요시하여 제6조가 적용된다는 적용긍정설415)과 약관규제법 제15조의 적용배제 조항에 제6조를 포함하지 않는 다면, 제15조의 규정은 의미 없는 규정이 된다는 이유로 제6조가 적용되지 않는 다는 적용부정설416)이 대립하고 있다. 판례는 수출신용보증약관에 대하여 약관규 제법 및 동법 시행령에 따라, 약관의 구체적 무효사유를 규정한 약관규제법 제7 조에서 제14조까지의 규정이 적용되지 않는다면, 제6조 역시 적용할 수 없다고
413) 본조는 불공정성통제의 개별금지조항은 입법당시 국내의 전형적인 거래에 존재하던 불공정한 약관 조항의 사례를 기초로 하여 이를 예시적으로 열거한 규정이므로, 국제거래나 특별한 사정 이 있는 특수한 분야의 거래에서는 적합하지 못한 경우가 있을 수 있음을 고려한 것이다(최세 련, “해상운송계약에서의 약관규제법의 적용”, 「한국해법학회지」 제31권 제1호, 한국해법학회, 2009, 81면).
414) 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다5194 판결 참조.
415) 손지열, 앞의 책, 341면; 이은영, 앞의 책, 361-362면.
416) 손주찬, 앞의 논문, 630면.
하여 적용부정설의 입장을 취하고 있다.417) 그런데 적용부정설을 취하게 되면, 개별금지조항을 적용할 수 없는 약관 조항에 대하여는 더 이상 불공정성통제로 규율할 수 없어, 국제적으로 통용되는 약관에 대하여 고객 보호에 중대한 흠결을 초래하는 것은 아닌지 문제된다. 이상의 논의를 중심으로 불공정성통제의 적용 제한에 관한 약관규제법 제15조의 규정을 검토할 필요가 있다.
(3) 일부 무효의 특칙
약관규제법 제16조 본문은 약관의 전부 또는 일부 조항이 명시 및 설명의무 위반으로 계약에 편입되지 못하거나 불공정성통제에 의하여 무효가 되는 경우에, 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다고 규정한다. 또한 동조 단서는 “유 효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당 사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약은 무효로 한다”라고 규정한다. 동조 본문은 약관 조항의 무효는 일부무효가 원칙임을 명시한 것으로 민법 제137조에 대한 특칙이다. 판례도 법률행위 일부가 강행법규인 효력규정에 반하여 무효가 되는 경우에, 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있으면 그에 따 라야 한다고 한다.418) 약관규제법 제16조의 체계상 계약 전부가 무효임을 주장하 는 자가 증명책임을 지게 된다.419)
약관규제법 제16조의 적용요건과 그 효과에 대한 설명과 더불어 종래 논의되 어 온 것은 두 가지로 요약할 수 있다. 첫째, 약관규제법 제16조의 규정이 무효 로 된 약관 조항에 대응하는 계약내용의 보충방법을 명시하고 있지 않기 때문에, 계약의 내용이 된 약관이 무효가 되는 경우에, 무효인 부분에 상응하는 계약내용
417) 제6조 적용부정설은 약관규제법상 개별금지조항의 적용이 배제되는 경우에 일반조항으로 불 공정성통제를 하게 되면 약관규제법 제15조의 입법취지가 몰각된다는 것이다(대법원 2002. 5.
24. 선고 2000다52202 판결; 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다50299 판결; 대법원 1999. 12. 10.
선고 98다9038 판결 등 참조).
418) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다2199 판결. 동 판결은 구 상호신용금고법의 효력규정에 위배 하는 합의가 무효라 하더라도 서민과 소규모 기업의 금융편의를 위한 동법의 입법 목적의 취지 를 고려하면 계약의 나머지 부분인 대출약정까지 무효로 할 수 없다고 하였다. 이는 민법 제 137조가 적용되는 경우라 하더라도 나머지 부분을 무효로 하는 것이 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다고 판단한 것이다(같은 취지로 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다23425 판결).
419) 최병규, “약관규제법상 일부무효의 특칙에 관한 연구”, 「경제법연구」 제10권 제2호, 한국경 제법학회, 2011. 12, 183면.
을 어떻게 정할 것인가에 관한 것이다. 둘째, 불공정성통제로 무효가 된 약관 조 항에 이른바 효력유지적 축소해석420)이 가능한지 여부에 관한 것이다.
그런데 약관규제법의 내용통제로 계약내용에 공백이 생긴 경우 계약내용을 정 하지 않으면 고객 보호에 흠결이 있을 수 있다. 또한 효력유지적 축소해석을 취 하게 되면, 약관규제법에 저촉되는 부분만 무효로 보고, 저촉되지 않은 부분은 유효로 판단하는데, 이와 같은 방법이 반드시 고객에게 유리한 것인지 여부가 분 명하지 않다. 따라서 위와 같은 논의에 대하여 고객 보호의 입장에서 살펴볼 필 요가 있다.
1. 개관
약관규제법의 내용통제 방법은 공정거래위원회의 행정적 통제와 법원에 의한 사법적 통제라는 이원적 구조를 취하고 있다. 행정적 통제에 관한 약관규제법의 제규정은 공법인 행정법으로서의 성격을 다수 포함하고 있어 소위 경제법의 영 역에도 속한다.421) 따라서 행정적 통제에 대한 접근은 사법은 물론 공법 등 다양 한 영역에서 이루어질 수 있다. 추상적 내용통제방법인 행정적 통제의 절차에 관 한 약관규제법의 규정상 문제점을 자세히 살펴보는 것은 후일의 연구과제로 미 루어 두고, 본 절에서는 행정적 통제의 방법으로 불공정성의 판단 기준과 효과에 관한 문제점을 파악하고, 약관규제법과 소비자기본법에 규정된 집단적분쟁해결제 도의 문제점을 도출한다.