근저당권설정비용부담 약관 조항에 관한 사법적 통제의 사안은 다음과 같다.
위 행정적 통제가 문제된 사안에 관한 판결을 근거로, 고객은 사업자인 은행을 상대로 종전의 표준약관에 따라 대출거래약정을 하면서 부담한 근저당권설정비 용을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기하였다. 이에 대해, 법원은 선택형 비용 부담조항을 개별약정이 아닌 약관으로 전제한 뒤, 공정거래위원회가 문제된 약관 조항을 불공정조항이라고 하면서 이를 개정하고 개정된 표준약관에 대한 사용권 장 처분이 확정되었다는 사정만으로는, 종전의 표준약관이 약관규제법 제6조에 반하는 불공정조항에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 고객의 부당이득반환 청구를 기각하였다.628) 이미 논의한 것처럼, 법원은 약관 조항의 불공정성이 문 제된 경우에, 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당
624) 체크박스의 항목은 본인, 은행, 각 50%씩 본인과 은행으로 되어 있거나 채무자, 설정자, 채권 자 중에 체크박스에 표시하는 방법으로 그 부담주체를 정하도록 되어 있다.
625) 종전 표준약관처럼 선택형이 아니라 확정형으로 각 50%씩 본인과 은행이 부담하거나, 절차의 종류에 따라 부담주체를 미리 정하고 별도의 설명을 하도록 개정하였다.
626) http://www.ftc.go.kr/news/ftc/reportboView.jsp?report_data_no=2919&tribu_type_cd=&report_
data_div_cd=&currpage=4&searchKey=3&searchVal=표준약관&stdate=&enddate=.
627) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두23184 판결; 서울고등법원 2011. 4. 6. 선고 2010누35571 판 628) 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결; 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014다201049 판결; 대결.
법원 2015. 4. 9. 선고 2014다44659 판결 등.
사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합 하여 불공정성을 판단한다.629) 행정적 통제가 적법하다는 법원의 판결은 위와 같 은 고려요소에 포함되지 않는 것인가?
3) 검토
공정거래위원회가 종전 표준약관을 불공정약관조항이라고 판단한 처분이 적법 한지 여부를 판단하는 행정소송에서, 판례는 “구 약관규제법 제19조의2 제3항에 서 규정한 불공정약관조항에 해당하는지 여부를 심사함에 있어서는 문제되는 조 항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약관내용을 종합적으로 고찰한 후에 판단하여야 하고, 그 약관이 사용되는 거래 분야의 통상적인 거래관행, 거래대상 인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 판단하여야 한다”라고 하였다. 그 런데 이와 같은 판단 기준은 고객의 부당이득청구에 관한 민사소송에서, 법원이 약관규제법 제6조 제1항 위반 여부를 판단하는 기준으로 고려한 사정과 큰 차이 가 없다.630) 위와 같은 전후의 판결에 대하여, 판례가 약관규제법 제6조 제1항의 불공정조항과 표준약관의 개정사유가 되는 같은 법 제19조의2 제3항의 불공정조 항은, 그 적용범위와 그 평가의 기준이 다르다는 것을 분명히 하였다고 평가하는 견해도 있다.631) 그러나 판례는 공정거래위원회의 행정적 통제는 사법적 통제를 구속하지 않는다는 것을 명확히 한 것일 뿐이지, 판시이유를 보아도 불공정성의 판단 기준에 관한 양자의 차이를 뚜렷이 파악하기 어렵다.
생각건대 추상적 통제는 구체적 분쟁을 전제로 하지 않으며, 추상적 통제의 기 능은 공정한 거래질서를 확립하여 고객의 피해를 미연에 방지하는 정책적 목적 이 중심이다.632) 그러므로 행정소송에서 법원이 공정거래위원회 처분의 적법성을 판단하는 경우에, 문제된 약관 조항이 약관규제법 제6조에서 제14조까지의 사유 에 해당하여 불공정한 것인지 여부는 중요한 고려요소가 될지언정 이를 엄격한
629) 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다210657 판결.
630) 약관규제법 제6조 제1항의 위반 여부를 살피는 경우에도 “선택형 부담조항의 구체적인 내용 과 이 사건 표준약관 개정 전후의 사정, 이 사건 비용부담조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익과 그 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 불공정약관 및 표준약관 등에 관한 법 규정의 내용 및 입법 취지 등의 여러 사정들”을 고려하고 있기 때문이다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결).
631) 김진우, 앞의 논문(2014), 362면.
632) 이은영, 앞의 책, 672면; 이병준, 앞의 논문(2012. 8), 163면.
기준으로 판단해서는 아니 된다. 따라서 추상적 통제의 경우 불공정이 의심되는 경우에도 불공정약관조항으로 판단할 수 있다고 보아야 한다.633) 그러나 현행 약 관규제법 제17조는 ‘실제로’ 불공정한 약관에 대하여만 사용금지의무를 부과하는 것처럼 규정하고 있어 입법적으로 보완이 필요하다.
(2) 행정적 통제의 효과
공정거래위원회의 제처분에 소급효를 두는 것은 행정처분의 성격에 반하고,634) 법률관계를 지나치게 복잡하게 하여 사업자는 물론 고객도 불이익을 입을 수 있 다.635) 약관규제법의 법적 안정성이나 약관에 의한 거래안전을 고려하면, 공정거 래위원회의 처분은 장래효를 원칙으로 하는 것이 타당하다.636) 다만 공정거래위 원회의 구성에서 상임위원의 비율을 높이고,637) 분쟁가능성이 높은 다양한 거래 분야의 약관을 심사할 수 있도록 전문 인력을 확보하되,638) 약관심사와 관련된 업무는 변호사의 자격을 갖춘 자가 담당하게 하는 등 공정거래위원회의 구성을 정비하여 처분의 신뢰성을 확보하면서, 공정거래위원회가 적극적으로 불공정한 약관의 사용을 미연에 방지할 수 있도록 행정적 통제의 기능을 강화할 필요성이 있다.639)
공정거래위원회의 시정처분이 적법한지 여부와 그 시정의 원인이 된 약관 조 항이 불공정한 약관 조항으로 법률상 무효라는 사실은 항상 일치하지 않는다. 그
633) 공정거래위원회의 예규인 약관심사지침도 지침의 적용범위에 관하여, “공정거래위원회의 약관 심사는 약관 조항 자체에 대한 문언적 의미를 심사하는 추상적 심사로 위법성 여부를 판단하여 야 하므로 사업자의 약관이 이 지침에서 예시한 「법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)」에 해당되더라도 구체적인 시장상황이나 거래관행 등에 비추어 볼 때 법에 위반되지 않을 수 있 다”라고 규정한다. 이는 공정거래위원회가 스스로 행정적 통제의 심사기준과 한계를 밝히고 있 는 것이다.
634) 공정거래위원회의 처분에 소급효를 인정하면, 헌법과 법률에 따른 절차에 의하지 아니하고도 사인의 재산권을 제한하게 되어 중대한 헌법위반이라는 비판을 받을 여지가 있다.
635) 이를테면 고객이 이미 보험금을 지급받았는데, 보험약관조항이 무효가 되는 경우를 예로 들 수 있다.
636) 최병규, 앞의 논문(2012. 8), 181면.
637) 현행 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제37조 제1항에 의하면 공정거래위원회는 9인의 위 원으로 구성하나, 그 중 상임위원은 5인에 불과하다.
638) 최병규, 앞의 논문(2015. 8), 72-73면.
639) 이에 반해, 약관규제법의 제정당시와는 달리 행정적 규제의 필요성이 약화되어 향후 약관의 내용통제의 방향을 사법적 통제 중심으로 전환하여 그 활성화 방안을 모색하여야 한다는 견해 도 있다(권오승, 앞의 논문, 30면 참조).
러나 사법적 통제는 행정적 통제에서 불공정성이 인정되지 않은 약관에 대하여 도 그 불공정성을 엄격히 심사하는 방향으로 이루어져야 하는 것이지, 위 문제된 판결과 같이 행정적 통제에서 불공정한 약관 조항으로 인정한 것을 사법적 통제 에서 아니라고 판단하게 되면, 행정청의 처분에 대한 국민의 신뢰와 법적 안정성 을 해칠 수 있다. 고객의 예측가능성을 담보하기 위해서 공정거래위원회의 행정 적 통제와 법원의 사법적 통제가 상호 보완적으로 작용하는 것이 가장 바람직할 것이다.640)
(3) 입법론
행정적 통제의 방법과 효과에 대한 문제점 해결방안으로 고객 보호의 관점에 서 접근하여 약관규제법 제17조641)의 개정을 다음과 같이 제안한다.
제17조 (불공정약관조항의 사용금지) 사업자는 제6조부터 제14조까지의 규정에 해당하거나 해당할 우려가 있는 불공정한 약관 조항(이하 “불공 정약관조항”이라 한다)을 계약의 내용으로 하여서는 아니 된다.
약관규제법 제17조를 위와 같이 개정하면, 공정거래위원회의 행정적 통제 기능 을 강화하고, 고객은 행정적 통제와 사법적 통제의 효과가 달라질 수 있다는 것 도 미리 예상할 수 있게 되어, 신중하게 계약체결에 임할 수 있어 고객 보호에 충실을 기할 수 있다.