(1) 헌법
헌법은 국가의 최고법이며 국민의 기본권을 보장하는 법으로, 인권과 가장 관 련이 있는 법이라고 할 수 있다. 헌법상 규정되고 있는 기본권 대부분이 장애인 인권과 관련이 있지만, 여기에서는 헌법 제10조, 제11조, 제34조, 제37조를 중심 으로 살펴보고자 한다.
우리 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 규정하고 있다. 인간의 존엄과 가치는 헌법의 최 고의 원리이며 헌법질서의 구조적 원리이다.162) 헌법의 존재의의는 궁극적으로는 인간의 존엄과 가치를 실현하는 데에 있기 때문이다. 따라서 인간의 존엄과 가치는
162) 인간의 존엄과 가치는 처음부터 기본권으로서 보호되어야 할 권리가 헌법에 열거되지 않은 경우 이들 기본권을 도출하는 근거가 된다. 지금까지 생명권과 인격권이 인간의 존엄과 가치를 근거로 구체적인 기본권으로 인정되어 있다(전광석,「한국헌법론(제13판)」, 도서출판 집현재, 2018, 280면).
다른 헌법규정에 대해서도 지도원리로서 기능한다. 인간의 존엄과 가치는 기본권 질서의 이념적 출발점이며 핵심적인 내용이다.163)
행복추구권도 보호영역을 특정할 수 없는 비정형적인 기본권의 근거로서 기능 한다. 또한 행복추구권은 다른 기본권과 결합하여 새로운 기본권을 도출하는 근 거가 되기도 한다. 행복추구권에서 계약의 자유가 파생되며, 일반적 인격권과 결 합하여 개인의 자기결정권을 보장한다.
헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다”고 규정하여, 국가는 모든 국민 의 평등을 보장하여야 함을 선언하고 있다. 개인의 주어진 상황에 대하여 국가는 평등하게 취급해야 하며 불합리한 차별취급이 금지된다(법적 평등, 소극적 평등 ).164) 모든 국민은 법의 적용에 있어서 평등할 뿐 아니라 법의 내용 자체가 평등 하여야 한다. 따라서 평등권은 법의 집행뿐만 아니라 입법작용까지 구속한다. 그 러나 개인이 주어진 상황에 따른 차이는 평등권을 통하여 극복되지는 않는다. 극 단적으로 말하면 이와 같은 법적 평등 내지 소극적 평등은 개인 간의 운명적인 불평등을 오히려 지속시키는 결과를 낳을 수 있다.165)
이와 같은 평등권이 적용되는 과정에서 실질적인 불평등이 나타나는 것에 주 목하여 헌법은 개인의 주어진 상황 자체를 교정하는 과제를 평등권에 부여하고 있다. 평등권은 자유의 조건이라는 인식하에 국가는 모든 개인에게 자유를 향유 하기 위하여 필요한 최소한의 조건을 평등하게 창출할 과제가 있다(사실적 평등, 적극적 평등). 사회적 기본권들이 이러한 유형에 해당하며, 주어진 상황을 그대로 수용하지 않고 국가의 적극적인 행위를 통하여 평등을 실현하는 유형에 이른바
‘적극적 평등실현조치’가 포함된다. 적극적 평등실현조치는 어느 정도 결과의 평 등을 실현하는 목표를 갖는다. 즉 역사적 혹은 사회구조적인 이유에서 불평등한 취급을 받았던 집단에서 이를 보상하기 위하여 다른 집단과 평등한 상태를 직접 실현하기 위한 조치를 취한다. 고용에 있어서 장애인에게 평등한 경쟁의 기회를 부여하기 위하여 가산점을 부여하는 것은 일반적인 평등실현의 조치인 반면,
163) 헌재결 1990.9.10., 89헌마82; 헌재결 2010.2.25., 2008헌가23.
164) 누구든지 수학능력에 따라 평등하게 교육을 받을 권리가 있고(헌법 제31조 제1항), 동일한 노 동의 질과 양에 대하여 성별을 이유로 차별하는 것은 합리적이지 않다(헌법 제32조 제4항). 특 히 정치적 영역에서는 모든 국민은 같은 상황에 있다고 의제하며, 이에 상응하여 형식적이고 절 대적인 평등이 요구된다(헌법 제24조, 제41조 제1항, 제67조 제1항 등).
165) 전광석, 전게서, 207면.
전체 고용인력의 일정부분 내지 일정비율을 반드시 장애인 집단에서 선발하도록 하는 이른바 ‘할당제’는 적극적 평등실현조치에 해당한다.166)
헌법 제34조 제1항은, “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 갖는다”라고 규정하고 있고, 제2항은 “국가는 사회보장․사회복지의 증진을 위하여 노력하여 야 한다”라고 규정한다. 특히 제5항에서는, “신체장애자 및 질병․노령 기타의 사 유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는 다”라고 규정하여 ‘장애인복지’ 내지 ‘국민기초생활보장’을 위한 국가적 의무를 부 여하고 있다.167) 인간다운 생활을 할 권리의 법적 성격에 관하여는 견해의 대립 이 있지만, 인간다운 생활을 할 권리를 물질적 생활을 최소한으로 보장하는 권리 라고 볼 때, 생활무능력자의 국가에 대한 보호청구권에 있어서는 상황에 따라 구 체적인 물질적 급부나 보호를 직접 청구할 수 있는 구체적 권리가 도출되겠지만 그 이외에는 이를 실현할 수 있는 법률을 입법할 것을 구하는 구체적 권리만 도 출된다 할 것이다.168)
헌법재판소는 ‘인간다운 생활을 할 권리’에 대하여 법률에 의하여 구체화할 때 비로소 인정되는 권리라고 보며,169) 헌법상의 사회보장권도 그에 관한 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적 인 법적 권리로 형성되는 권리라고 본다.170)
헌법 제37조 제1항은, “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”라고 규정한다. 헌법상 기본권은 제10조부터 제36조에 명시된 것에 한정하지 않으며, 기본권목록이 개방되어 있다는 의미이다. 이러한 개방적 인 기본권목록에 대해서는 두가지 이해의 방법이 있다. 첫째, 기본권의 포괄성이 다. 즉 헌법에 명시된 기본권 외에도 개인과 국가의 모든 관계가 기본권적 법률 관계에 포섭될 수 있다. 따라서 명시적으로 기본권에 포섭되지 않는 법률관계도
166) 헌재결 2003.7.24., 2001헌바96; 헌재결 2014.8.28., 2013헌마553.
167) 이러한 헌법의 이념과 목표는 사회보장제도 내지 사회보험제도을 통하여 실현된다. 이를 위하 여 ‘국민건강보험법’, ‘국민연금법’, ‘산업재해보상보험법’, ‘고용보험법’, ‘노인장기요양보험법’, ‘국 민기초생활보장법’ 등이 시행되고 있다.
168) 구체적․현실적 권리를 보장한 것은 아니라고 보는 프로그램규정설, 불완전하지만 구체적인 권리로서의 성격을 가진다는 불완전한 구체적 권리설, 그 자체로서 직접효력을 갖는다는 구체 적 권리설 등이 있다(정종섭,「헌법학원론(제9판)」, 박영사, 2014, 766면).
169) 헌재결 1998.2.27., 97헌가10; 헌재결 2000.6.1., 98헌마216; 헌재결 2003.5.15., 2002헌마90; 헌재 결 2004.10.28., 2002헌마328 등.
170) 헌재결 1995.7.21., 93헌가14; 헌재결 2003.7.24., 2002헌바51.
헌법 제37조 제1항에 의하여 기본권으로 보장된다고 이해하는 방법이다.171) 둘 째, 헌법 제37조 제1항이 기본권 진화적 혹은 발전적 성격을 선언한 것으로 이해 하는 방법이다. 헌법제정 당시에는 예상할 수 없었지만 시대의 변화, 이에 수반 하는 사회경제적 환경의 변화, 그리고 가치의 변화에 따라서 특별히 헌법적으로 보호하여야 할 새로운 생활영역이 인식될 수 있다. 이를 기본권의 보호영역으로 흡수하는 근거가 헌법 제37조 제1항이라는 것이다.172)
헌법에 열거되지 않는 기본권으로 인정되기 위해서는 구체적으로 다음의 요건 을 충족하여야 한다. 첫째, 기본권으로 인정해야 할 필요성이 특별히 요청되어야 한다. 둘째, 권리의 내용, 즉 보호영역이 비교적 명확하여 구체적 기본권으로서의 실체를 보유하고 있어야 한다. 따라서 권리의 실현이 방해되는 경우에는 재판에 의하여 실현을 보장받을 수 있어야 한다.173) 여기에 해당하는 대표적인 예가 개 인정보자기결정권이다.174)
(2) 장애인복지법
1) 이용자 범위의 제한여부
공동생활가정은 장애인복지법상 장애인복지시설의 하나이기 때문에 장애인에 한하여 이용할 수 있다. 장애인복지법 제60조의2 제1항은, “장애인거주시설을 이 용하려는 자와 그 친족, 그 밖의 관계인은 보건복지부령으로 정하는 서류를 갖추 어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 장애인의 시설 이용을 신청하여야 한다”라고 하고 있으며, 동조 제2항은 “제1항에 따라 시설 이용을 신청받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장 은 이용 신청자의 시설 이용 적격성 여부를 심사하여, 그 결과에 따라 시설 이용 여부를 결정하여야 한다”라고 규정하고 있다. 그리고 동법 시행규칙 제44조의2
171) 헌법재판소는 기본적으로 이러한 입장을 취하고 있다. 예컨대 헌법 제10조와 제37조 제1항을 근거로 일반적 행동자유권과 명예권을 독자적인 기본권으로 인정하고 있다. 헌재결 2002.1.31., 2001헌바43; 헌재결 1998.10.15., 98헌바168.
172) 전광석, 전게서, 221면.
173) 헌재결 2009.5.28., 2007헌마369.
174) 헌재결 2009.10.29, 2008헌마257; 헌재결 2015.12.23., 2014헌마449; 헌재결 2016.6.30, 2015헌마 924.
제2항은 “법 제60조의2 제2항에 따라 시장․군수․구청장은 법 제32조 제1항에 따른 장애인 등록 여부, 장애 유형․정도․등급, 장애인 및 그 배우자 또는 부양 의무자인 1촌의 직계혈족의 소득․재산 및 생활환경 등을 고려하여 장애인거주 시설 이용 적격성을 심사하고, 그 시설 이용 여부를 결정하여야 한다”라고 규정 하고 있다.175)
보건복지부의 ‘2018년 장애인복지시설 사업안내’에서는 장애인복지시설 이용대 상은 등록장애인으로 한정하면서 보다 구체적으로 규정하고 있는 바, 그 내용은 다음과 같다. 우선 이용대상자로서, 무료이용대상자와 실비이용대상자로 구분하
보건복지부의 ‘2018년 장애인복지시설 사업안내’에서는 장애인복지시설 이용대 상은 등록장애인으로 한정하면서 보다 구체적으로 규정하고 있는 바, 그 내용은 다음과 같다. 우선 이용대상자로서, 무료이용대상자와 실비이용대상자로 구분하