아동권리협약의 국내법적 적용의 문제

일반적으로 국제인권 관련 조약도 그것이 조약인 한은 국회의 동의를 받게 되어 있다. 정부의 공식입장과 헌법재판소의 결정에 따르면 국회 동의를 받은 조약에 대해서는 별도의 입법조치 없이 국내법적 효력을 가지고 국내에 적용된다.²¹⁾

19) 김기룡․이명희․노진아․김삼섭(2016). “유아교육기관에서의 장애영유아 교육권 보장 실태.” 유아특수교육연구, 16(2), pp.

63-89.

20) 백혜리(2007). “아동의 행복추구권 보장을 위한 보육제도의 개선방안”. 아동보육연구, 3(2), pp. 129-146.

관련 내용이 기존의 동위의 국내법과 중첩이 되거나 충돌하는 경우 특별법 우선의 원칙과 후법 우선의 원칙이 적용된다고 본다. 그러나 국회의 동의를 받지 않은 조약에 대해서는 그 처리에 관한 국가관행이 아직 미확립된 상태이다.

이런 관점에서 아동권리협약에 관해서 보면 동 협약이 비준 당시 국회 동의를 받지 않았다는 문 제점이 있다. 이에 따라서 그동안 정부는 이것을 직접 국내법으로 적용하기보다는 유엔아동권리위 원회의 권고에 대해서 국가의 이행보고 형태로 동 협약의 정신과 내용을 따르고자 노력해왔으며, 헌법 재판소와 법원은 국내 관련법 해석이 이 협약의 내용을 원용하는 방법으로 간접적으로 적용 해왔다. 이것은 헌법 제10조가 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진 다.”고 하고, 제37조에서 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한 다.“고 한 취지를 살리고자 한 것이다.

실제로 국내법은 국내법대로 이 협약상의 권리들을 고려한 규정들을 두고 있다.

교육기본법은 제12조(학습자)에서 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회 교육의 과정에서 존중되고 보호된다.”고 규정해왔으며, 유아교육법은 그 제21조의 2(유아의 인권 보장)에서 “유치원의 설립자·경영자와 원장은 헌법과 국제인권조약에 명시된 유아의 인권을 보장 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 영유아보육법도 그 제3조(보육이념)에서 ‘보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 하고, 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 한다.“고 규정하여 아동권리협약의 취지를 살리고자 하고 있다. 아동복지법도 그 제 2조(기본이념)에서 ”아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한 다.“고 규정하여 동 협약이 중시하는 원칙을 그대로 반영하고 있다. 민간기관들은 동 협약을 활용 하여 아동들의 인권을 고취시키기 위한 교육을 하는 등의 노력을 해왔다.

<그림 2> 아동권리협약의 국내법적 적용

이하에서 이 점들에 관해서 본다.

21) 헌법 제6조 ①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

Ⅵ. 영유아보육법상의 ‘보육’과 유아교육법상의 ‘교육’의 법적 과제 1. 유아교육법과 영유아보육법의 차이

가. 교육과 보육의 차이?

영유아보육법이 규정하는 ‘영유아보육’이란 “영유아를 건강하고 안전하게 보호ㆍ양육하고 영유아 의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 어린이집 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스를 말한 다.”(법 제2조 2호). 유아교육에 관해서는 현행 법제에서는 그 개념을 확인할 곳이 없다. 다만 유아 교육이 아니라 과거 초중등교육법상에 학교의 유형으로 유치원을 규정한 곳을 보면 유치원은 유아 를 교육하고 적당한 환경을 주어 심신의 발육을 조장하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있었다.

양자를 비교해보면 영유아보육법은 유아교육법의 교육에 ‘건강하고 안전한 보호와 양육’을 더한 것이며, 유아교육은 유아교육에 심신의 발육을 더한 것으로 요약된다. 양자의 개념을 비교해 보면 유아교육을 하는 것은 동일한데, 전자는 ‘건강하고 안전한 보육’을 포함하고 있고, 후자는 ‘적당한 환경에서 심신을 발육’시키는 것을 포함하고 있다. 결국 전자의 보육과 후자의 발육이 차이라면 차 이인데, 실제로는 이것이 서로 다른 것인지 혼란스럽다.

그러나 영유아보육법에서 ‘보육’은 “건강하고 안전하게 보호ㆍ양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 어린이집 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스"이라고 하는 뜻으로서, 교육보다 보육에 중점을 두는 반면에, 초․중등교육법과 유아교육진흥법상의 ‘유아 교육'은 발육보 다 교육에 중점을 두는 것으로 이해된다. 따라서 어린이집과 유아학교인 유치원은 그 기능에서 서 로 다른 점이 인정된다고 할 수 있다.

결론적으로 영유보육법과 유아교육법은 유아교육을 포함하는 점에서 공통적이지만 위에서 보는 바와 같이 기능 면에서 서로 다르며, 이에 따라서 적용대상과 현장의 기관 및 소관 중앙행정기관도 서로 다르다.

첫째, 영유아보육법상 영유아는 원칙적으로 6세 미만의 취학전 아동을 말한다(제2조). 한편 유아 교육법상 유아란 유치원에 입학할 수 있는 자로서 만 3세로부터 초등학교 취학시기에 달하기까지 의 아동을 말한다(제148조).

둘째, 영유아 보육은 소관 중앙행정기관이 보건복지부이고, 보육 현장이 어린이집인 반면, 유아 교육은 소관 중앙행정기관이 교육부이고 현장이 유치원이다.

나. 영유아보육의 당초 목적과 유아교육과의 관계?

당초 영유아 보육법상의 유아보육은 초․중등교육법상의 유아교육을 받지 못하는 유아에 대해서 국가가 가정복지증진 차원에서 배려하는 정책시행의 일부라고 할 것이다.

1991년 법 제정 당시의 제1조(목적)은 이 점을 명백히 밝히고 있다. 즉, “이 법은 보호자가 근로 또는 질병 기타 사정으로 인하여 보호하기 어려운 영아 및 유아를 심신의 보호와 건전한 교육을 통

하여 건강한 사회성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적, 사회적 활동을 원활하게 하여 가정 복지증진에 기여함을 목적으로 한다."고 규정하고 있다.²²⁾

즉, 이 법은 당초 영유아에 대한 ‘교육’보다는 초등학생까지 포함하여 부모를 대신하여 국가가

‘보육’ 을 통하여 가정형편이 어려운 이들의 심신을 보호하기 위한 것에 보다 큰 목적을 가지고 있 었음을 드러내고 있다 하겠다.

그러나 지금은 가정의 경제적 형편과 무관하게 부모들이 본인들의 사정에 부합하는 곳이면 유치 원이든 어린이집이든 가리지 않고 취학을 시키고 있어 대등한 선택의 대상이 되고 있다.

2. 유아교육과 영유아보육의 과제