주식의 등록질권자와 같은 실질주주에게도 주주대표소송의 원고적격을 인정할 수 있 207) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결
는 근거규정을 마련할 필요가 있다. 주주는 그 소유 주식을 입질할 수 있는데, 상법은 그 방법에 관하여 약식질(제338조)과 등록질(제340조)을 마련하고 있다. 약식질은 당사 자 사이에 주식에 대한 질권설정을 합의하고 질권자에게 주권을 교부함으로써 성립하 며, 질권자가 그 효력을 제3자에 대해서도 주장하기 위해서는 교부받은 주권을 계속해 서 점유할 것이 요구된다. 등록질은 당사자 사이에 주식에 대한 질권설정을 합의하고 질권자에 대한 주권의 교부에 더해 질권설정자인 주주의 청구로 질권자의 성명과 주소 를 회사의 주주명부에 덧붙여 기재하고 그 성명을 주권에까지 기재하여야 성립한다.
이러한 요건이 모두 충족되면 등록질권자는 회사로부터 이익의 배당을 받을 수 있을 뿐만 아니라 잔여재산의 분배, 주식의 소각, 병합, 분할 또는 전환으로 인해 질권설정 자인 주주가 받을 금전이나 주식을 지급받을 수 있게 된다.
이처럼 상법은 등록질권자에게 주주의 자익권(사익권)을 명시적으로 부여하고 있다.
문제는 이처럼 실질적인 주주로 볼 수 있는 등록질권자가 존재하는 경우, 형식적 주주 에 불과한 질권설정자인 주주로서는 회사가 이사의 행위로 인해 손해를 입었는지 여부 를 확인하고, 입었다면 회사에 이사를 상대로 책임을 묻는 소를 제기할 것을 청구하며, 더 나아가 직접 이사를 상대로 대표소송까지 제기할 경제적 유인이 부족하다는 점에 있다. 따라서 질권설정자인 주주는 이러한 사실관계 확인에 소극적일 가능성이 크며, 이때 등록질권자에게 대표소송의 원고적격을 인정하지 않을 경우 사실상의 피해자는 등록질권자가 될 가능성이 크다. 질권설정자인 주주로서는 이미 사실상 질권자의 것이 나 다름없는 주식의 가치가 훼손되었음을 이유로 대표소송까지 제기할 이유가 없기 때 문이다.208)
이에 대해 실제 주주도 아닌 등록질권자에게 단순히 그가 실질적으로 주주로서의 자 익권을 모두 행사할 수 있다는 이유만으로 대표소송의 원고적격까지 인정하는 것은 지 나치다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 주주권은 포괄적인 위임이 가능한 권리이고, 주 주명부에 기재되는 것은 확인효만 가질 뿐 창설효까지 가지는 것은 아니므로 주주명부 상에 기재된 주주가 아니라 하더라도 그가 실질적으로 주주인 것으로 볼 수 있는 경우 에는 주주로서의 권리행사를 인정받을 수 있어야 할 것이다.
대법원 역시 주주권의 포괄적 위임에 대해 “주식회사의 주주권 행사는 포괄적으로 208) 법리적으로 본다면 채무자인 질권설정자가 대표소송을 통해 회사가 손해를 회복하고 그로 인해 자신의 보유한 주식의 주가가 상승하면 이를 채무변제에 사용하여 그 채무를 감소시 키는 형태로 이익을 볼 수는 있을 것이다. 그러나 이러한 선택은 비용이 많이 들뿐더러 시 간도 많이 걸리고 무엇보다 결과도 확실하지 않다. 차라리 채무자 입장에서는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따라 그 채무를 감액 또는 면제받는 것이 훨씬 효율적일 수 있다.
위임할 수 있고, 수임자는 위임자나 그 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항에 관하 여도 그 주주권을 행사할 수 있다”라고 판시하여 이를 인정한바 있고,209) “상행위로 인 하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 주식에 대하여 질권이 설정된 경우에 질권자가 가 지는 권리의 범위 및 그 행사 방법은 원칙적으로 질권설정계약 등의 약정에 따라 정하 여질 수 있고, 위와 같은 질권 등의 담보권의 경우에 담보제공자의 권리를 형해화하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권실행을 위한 약정에 따라 그 재산적 가치 및 권리의 확보 목적으로 담보제공자인 주주로부터 의결 권을 위임받아 그 약정에서 정한 범위 내에서 의결권을 행사하는 것도 허용될 것이다”
라고도 판시하여 주식의 질권자가 의결권을 행사하는 것 역시 충분히 가능함을 확인한 바 있다.210)
이 외에도 대법원은 실질주주인 명의차용인에게 대표소송의 당사자적격을 인정할 것 인지 여부가 문제된 사안에서 “주주명부에 기재된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에 서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효 력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므 로, 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경 우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상 주식인수인으로 서 주주가 되고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며, 이는 회사를 설립하면서 타인 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지이다. 또한 상법 제403조 제1 항 은 ‘발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주’가 주주대표소 송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 주주의 자격에 관하여 별도 요건을 규정하 고 있지 않으므로, 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는지는 위 법리에 따 라 판단하여야 한다”라고 판시하여 주주명부에 기재되지 않았지만 실질적으로는 주주 에 해당하는 명의차용인에게 대표소송의 당사자적격을 인정하였다.211)
이처럼 대법원은 이미 주주대표의 원고적격을 형식적 기준인 주주명부의 기재 여부 뿐만이 아니라 실질적 기준인 실질주주에 해당하는지 여부까지 고려하고 있다. 그렇다 면 주식의 등록질권자와 같은 실질주주에게도 동 소송의 원고적격을 인정할 수 있는 근거규정을 상법에 마련하는 것이 법적 안정성 측면에서 바람직할 것이다.212)
209) 대법원 1969. 7. 8. 선고 69다688 판결.
210) 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다56839 판결.
211) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결.
212) 권재열, “주주대표소송제도의 개선방안 - 관련 판례의 취지를 감안하여”, 증권법연구 제16