위에서 살펴본 전자거래기본법과 전자상거래소비자보호법은 비록 소비자의 보호에 관한 내용을 포함하고 있지만 상품과 상품처럼 거래 되는 용역에 한정된 것이고 소프트웨어에 관한 내용을 직접적으로 규 율하고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 소프트웨어의 거래와 관련하여 그나마 소비자보호를 다루고 있는 것은 온디콘법이라고 할 수 있다.
1. 온디콘법과 이용자보호
우리나라 입법현상을 고려할 때 소프트웨어의 거래는 디지털정보 (콘텐츠)의 거래일반을 규율하는 법률이 아니라 개별법의 개정을 통하 여 규율할 것이 예상되므로 향후 온디콘법을 개정하여 거래법의 특성 을 강화하는 방안도 생각할 수 있다. 즉 현행 온디콘법은 디지털콘텐 츠의 거래에 따른 소비자보호를 규율하는 청약철회 및 표준약관 등을 규율하고 있는데, 이와 관련해서 금번의 개정에서 누락된 전자적 자
268) 온디콘법 제16조의3 제3항 269) 온디콘법 시행령 제21조의3 제1항
구행위 등과 같은 이용자보호에 관련된 입법사항도 향후에 편입하도 록 하여야 할 것으로 생각된다.
2. (가칭)컴퓨터정보거래법의 제정여부와 의미
한편, 온디콘법 등 개별법에서 다루어 온 라이선스계약에 관련된 이 용자보호의 문제는 보다 광범위하게 디지털콘텐츠의 거래일반에서 문 제된다. 따라서 이들 모두를 포섭하는 새로운 특별법을 제정하는 방 법도 생각할 수 있는데, 이와 같은 방식으로 입법화 된 것이 미국의 통일컴퓨터정보거래법이다.
미국은 커먼로상에서 정보나 지적재산의 거래와 관련된 원칙을 집 약하고 이에 소프트웨어 거래에 관련된 특수한 상황을 고려하여 통일 컴퓨터정보거래법을 제정하였다. 이 법의 제정은 21세기의 정보경제 의 규모와 시장의 특성에 맞는 새로운 입법의 필요성에서 나타난 것 이고, 전자환경에서 새로운 계약법의 법리를 도입하고 있는 경우도 있지만 대부분의 경우는 통일상법전(Uniform Commercial Code; UCC) 제2편과 제2A편 및 전통적인 커먼로를 입법의 방식으로 구체화 한 것 으로 평가된다.270)
우리나라에서도 정보시장의 근본적인 틀을 형성하는 단계에서 입법 적인 기준(임의법규)을 마련하여 소프트웨어와 관련된 라이선스허락자, 라이선스이용자 및 소비자사이의 법률관계를 명확히하여 시장의 건전 한 발전을 도모하는 것을 고려할 수 있다. 즉 소프트웨어의 거래에 대한 문제를 새로운 입법으로 해결하고자 하는 경우에 민법을 전자적 환경에 맞게 업그레이드하는 작업이 입법화의 출발점이 될 수 있고 다음과 같은 기준을 고려할 수 있다. 즉 첫째, 이 법은 민법처럼 원칙
270) 이 법의 제정은 시기상의 문제점, 불확실성의 증대, 매스마켓 라이선스의 특성 및 공익 등에 대한 배려에서 많은 비판이 제기되고 있다(현대호, 인터넷상의 라이 센스계약에 관한 법제연구(연구보고서), 한국법제연구원, 2001, 38-40면 참조).
적으로 임의법규에 해당되므로 당사자의 명시적인 합의가 없는 경우 보충적으로 적용되는 입법이어야 한다. 둘째, 소비자와 사업자(업무상 또는 직업상으로 소프트웨어를 취급하는 자)를 구별하는 법리를 도입 하여야 하고, 전자환경에서 소비자의 불균등한 역학관계를 조정하는 입법이어야 한다. 즉 소비자계약을 도입하는 입법이어야 한다.271) 셋 째, 전자환경과 기술적 중립성을 고려하여 입법은 탄력적이고 유연성 을 가져야 한다.
(1) 라이선스계약의 유형
미국의 통일컴퓨터정보거래법에 의하면, 컴퓨터정보의 라이선스계약 에는 첫째, 컴퓨터정보의 제작계약 또는 개발계약으로 데이터베이스 와 같은 소프트웨어나 기타 프로그램의 개발, 변경, 또는 제작에 관한 계약이 여기에 해당된다. 둘째, 컴퓨터프로그램계약으로 프로그램복제 물의 라이선스이든 또는 무제한적인 판매에 관련된 것이든 간에 프로 그램의 배포나 이용권의 허여에 관한 계약에 적용된다. 셋째, 접근계 약이나 인터넷계약이 해당된다. 넷째, 디지털 멀티미디어 저작물의 제 작이나 배포에 관한 계약이 여기에 해당된다. 다섯째, 데이터처리계약 으로 컴퓨터정보의 데이터 처리나 데이터 분석을 위한 계약이 포함된 다. 따라서 소프트웨어가 주된 규율대상에 해당됨을 알 수 있다.
271) 미국의 통일컴퓨터정보거래법에서 “소비자계약”이란 사업자(merchante)인 라이선 스허락자와 소비자사이의 계약을 의미한다(UCITA §102(a)(16)). 여기서 “소비자”라 함은 계약당시 주로 사적․가족적 또는 가사적 목적으로 이용할 의도를 가진 정보 나 정보권의 라이선스이용자인 개인을 의미하고, 이 용어는 사적 또는 가족적인 투 자관리 이외에 농업, 경영관리 및 투자관리를 포함하여 주로 직업적, 상업적 목적 을 위한 라이선스이용자인 개인을 포함하지 아니한다(UCITA §102(a)(15)). 소비자인 지의 여부는 계약당시와 그 당시 정보의 의도된 이용이라는 점에 비추어 결정한다 (UCITA §102 official comment 13). 사업자는 (ⅰ) 당해 거래에 관련하여 정보나 정 보권을 취급하는 자, (ⅱ) 당해 거래의 영업관행이나 정보와 관련된 부분에 특별한 지식이나 기술을 보유하고 직업으로 하는 자, 또는 (ⅲ) 지식이나 기술을 보유하고 있는 대리인, 중개인, 기타 매개인을 고용함으로써 당해 거래에 관련하여 영업관행 이나 정보에 특별한 지식이나 기술을 보유하게 된 자를 의미한다(UCITA §102(a)(46)).
(2) 라이선스계약의 해석
소프트웨어의 라이선스계약은 다른 지적재산권법의 라이선스에 의 한 경우 외에도 라이선스권자(사업자)와 소비자사이에 이용권을 허여 하는 방법으로 체결된다. 즉 소비자는 소프트웨어의 복제물에 대한 소유권을 취득하는 경우는 드물고, 대부분은 소프트웨어에 대한 이용 권을 취득한다.
(가) 라이선스의 허여
소프트웨어의 이용허락 유형과 범위는 다른 지적재산권법의 라이선 스와 마찬가지로 당사자가 정한 명시적 합의조건과 묵시적 합의조건 에 따라서 결정된다. 이 경우 라이선스의 허여는 명시적으로 정한 계 약상의 권리와 명시적으로 정한 권리의 통상적인 행사과정에서 계약 체결시 요구되는 라이선스허락자의 통제 내에 있었던 정보권을 이용 할 계약상의 권리를 허여하는 것이다.272) 즉 명시적 합의에 따라서 라 이선스의 유형과 범위가 결정되는데, 그러한 명시적 합의가 없는 경 우 라이선스에 의한 묵시적 권리는 계약당시에 라이선스허락자의 통 제 내에 있는 권리에만 적용된다.273)
라이선스의 범위에 관한 조건은 정보권과 상거래의 맥락에 비추어 계약해석의 일반적인 원칙에 따라 해석하여야 한다.274) 여기서 배타적 라이선스의 허여 또는 유사한 조건의 허여는 라이선스허락자가 라이
272) UCITA §307(a)
273) 이에 대한 대표적인 사례가 Tasini v. The New Times Co., Inc.사건인데, 이 사건 에 있어서 프리랜스 작가와 출판사사이의 라이선스계약은 저작물의 이용에 대하여 모호하였고, 하급법원에서는 온라인 출판권을 포함하는 것으로 보았다. 이에 반하 여 항소법원은 전자적 형태로 저작물을 재생산하는 것은 편집물의 단순한 개작이 아니라고 보았고, 따라서 출판사는 프리랜스 작가와 예술가에게 이용료를 지불하거 나 데이터 베이스를 삭제할 의무가 있다고 보았다(Tasini v. The New Times Co., Inc., 192F3d (2d Cir. 1999)).
274) UCITA §307(f)
선스의 존속기간 중에 배타적 허여의 범위 내에서 정보나 정보권를 행사하지 아니하고 또한 제3자에게 허여하지 아니한다는 것과 라이선 스이용자가 권리를 행사하는 경우 계약상의 배타적 권리를 사전에 허 여하지 않았다라는 라이선스허락자의 확언을 의미한다.275)
(나) 라이선스의 조건
소프트웨어의 라이선스계약에서 당사자가 정할 수 있는 계약조건은 여러 가지가 있을 수 있고 그 중에서 주된 것을 살펴보면, 아래와 같다.
첫째, 명시적 조건과 묵시적 조건에 대한 해석이 문제된다. 즉 라이 선스가 소프트웨어의 이용을 명시적으로 제한하는 경우 다른 방법의 이용은 계약위반이 된다.276)
둘째, 이용자의 숫자와 관련해서 다툼이 발생할 수 있다. 라이선스 는 허용된 이용자의 수, 일정한 이용자에 의한 이용방법, 또는 일정한 장소나 사이트에서 이용하는 것으로 제한할 수 있다. 또한 라이선스 는 이용자나 이용을 할 수 있는 회수를 정할 수 있다. 당사자가 이용 자의 수를 특정하지 아니한 경우에는 관련된 정보권과 합의당시에 존 재하는 거래상황에 비추어 합리적인 이용자의 수에 한정된다.277) 예컨 대, 매스마켓 라이선스(mass market licence)와 같은 경우에는 프로그램 에 대하여 한 명에 의한 사용만이 전제된 것이고, 네트워크에 의한 이용과 같은 경우에는 다수인에 의한 이용이 더 적절한 것으로 해석 할 수 있는 경우도 있다.
셋째, 새로운 버전의 소프트웨어, 개량된 소프트웨어, 또는 변경된 소프트웨어의 무상제공에 관련해서도 문제된다. 즉 새로운 버전의 소 프트웨어, 개량된 소프트웨어, 또는 변경된 소프트웨어에 대하여 제공
275) UCITA §307(f)(2) 276) UCITA §307(b) 277) UCITA §307(b)
하기로 명시적으로 합의한 경우에는 그 합의에 따른다. 이와 같은 합 의가 없는 경우 일방당사자에 의해 만들어진 새로운 버전의 소프트웨
하기로 명시적으로 합의한 경우에는 그 합의에 따른다. 이와 같은 합 의가 없는 경우 일방당사자에 의해 만들어진 새로운 버전의 소프트웨