특허법은 발명을 보호․장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.214) 따라서 특
212) 특허법 제1조 213) 35 U.S.C 100(a)
214) 특허권을 인정하는 이유에 대하여 인센티브이론(incentive or reward theory)과 기 대이론(prospect theory)이 주장되고 있다. 인센티브이론은 특허제도가 없는 경우 사 회는 발명가가 혁신에 대한 투자(발명자의 투자로 인한 경쟁이익에 대하여 경쟁자 의 무임편승)와 혁신의 공개(발명자의 발명에 대한 모방)할 인센티브가 없기 때문 에 최적의 상태를 달성할 수 없다는 것이다. 따라서 발명자의 발명에 대한 사회적 가치에 대한 일정한 몫을 발명자에게 귀속시키는 동시에 그 혁신에 관련된 중요정 보를 공개할 유인을 형성시켜서 잠재적 시장실패를 극복하자는 이론이다. 기대이론 은 발명자가 그의 발명을 공개할 수 있도록 상업적으로 충분한 기간 경제적 효율 성을 증진시킬 수 있게 넓은 소유권을 부여하고, 이를 통하여 최초발명을 넘어선
허보호의 목적을 달성하기 위해서 특허법은 제29조의 요건(산업상 이 용가능성, 신규성, 진보성)과 제87조제1항 ｢특허권은 설정등록에 의하 여 발생한다.｣의 설정등록이라는 성립요건을 부과함과 동시에 특허신 청자에게 특허등록신청서의 내용에 대하여 상이한 3개의 정보공개의 무를 지우고 있다. 즉 첫째, 등록신청서에는 그 분야에서 기술자가 발 명을 용이하게 실시나 이용할 수 있을 정도로 발명을 서면으로 기술 해야 한다. 둘째, 특허청구시에 발명자가 발명의 최적의 모형이나 실 시물을 공개해야만 한다. 셋째, 특허청구서는 발명에 관련 응용되는 대상을 특별히 표시하여 하나 또는 그 이상의 청구에 도달해야만 한 다. 특허가 허여되면 특허권자는 특허청구시부터 20년간 한국내에서 발명의 제작, 이용 또는 판매 등에서 배타적 권리를 가지는데, 특허법 은 제94조 전단에서 ｢특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권 리를 독점한다.｣라고 하여 특허권을 독점권으로 규정하고 있다. 특허 법 제94조의 독점력은 특허물품의 생산․판매에 있어서 경제적인 특 권의 형태로 구현되고, 이 독점적 지위는 시장에서 특허권의 효력이 미치는 특허물품의 경제적 수익확보와 특허침해시 손해배상의 형태로 구체화된다. 사유재산에 대한 대부분의 소유권이 적극적 권리인데 반 하여, 특허권은 특허된 발명의 제작, 이용 또는 판매로부터 타인을 배 제하는 소극적 권리이고215), 그 보호범위에 대하여 특허법 제97조에서
｢특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하 여 진다｣라고 하여 특허청구범위를 정하고 있다. 이와 같이 특허에 의한 보호는 20년간 지속된다.
제3자의 제2차적 발명에 대한 투자를 이끌어낸다는 주장이다. 이 견해에 의하면 특 허는 기존의 기술을 이용하는데 불필요한 중복투자를 방지하여 사회전체의 기회를 증대하는 것에 기여한다는 것이다.
215) David A. Burge, Patent and Trademark Tactics and Practice, New York: John Wiley
&Sons, 1984, p.27.
1. 자연법칙을 이용한 기술
미국 AT & T Corp. v. Excel Communications, Inc. 사건(9172 F. 3d 1352 (C.A.Fed. Del. 1999))에서, 법원은 특허청구된 방법이 불연속적인 금액 으로 구성된 데이터를 받아들여 수학적 계산을 통하여 최종적인 공유 금액이라는 유용하고 구체적 결과를 생산하였으므로 특허청구대상이 될 수 있다고 판단하였다. 즉 수학적 알고리즘이 실질적인 방법으로 적용되어 유용한 결과물을 산출할 경우 특허의 대상이 되며, 그것이 반드시 물질적 변형이나 한 상태에서 다른 상태로의 대상물의 전환을 요하는 것은 아니라고 하였다.
한편 여기서 말하는 기술은 과제해결을 위한 합리적 수단이고 실시 가능성 내지는 반복가능성을 가지지 않으면 안 된다. 영구운동장치는 실시가능성이 없으므로 기술성을 결여한다. 기술이기에 일정의 구체 성을 가질 것이 필요하고 그 구체성은 객관적 지식으로 제3자에 전달 되고 실현되는 것이어야 한다. 기술은 일정한 과제를 해결하기 위한 구체적 수단이므로 기술적 사상에 의하여 재생이 가능한 것이고 그것 을 반복하여 실시할 수 있는 보편성과 반복성 및 객관성을 가지는 것 이 아니면 안되고 소기의 성과, 즉 기술적 효과를 발생한 것이 아니 면 안된다. 이 점에서 기술적 효과와 관련이 없는 의장이나 저작물과 다르다. 또 기술과 관계없는 판매방법, 제품의 진열방법, 장부시스템, 인쇄물 등도 특허대상이 될 수 없다. 발명의 실시가능성, 사용가능성 은 모두 넓은 의미에서는 기술개념에 포함된다고 볼 수 있다. 자연법 칙의 이용과 기술적 사상이라는 요건은 사실상 분리 불가능하고 양자 일체로서 발명의 개념요소를 이룬다고 하여야 할 것이다.
2. 신규성
발명은 기술적 사상의 창작이고 사상 자체에 독창성을 가질 필요가 있다. 즉 새롭게 만들 것을 필요로 한다. 신규성이란 출원시를 기준으 로 볼 때 출원발명이 기존에 공지된 발명과 동일성이 없어야 한다는 것이다. 즉 특허법 제29조 제1항에서, ⅰ) 출원 전에 국내에서 공지되
었거나 공연히 실시된 발명, 또는 ⅱ) 출원 전에 국내외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 인터넷 등에서 공표된 발명의 경우에는 신규 성이 없다고 규정하고 있다.
3. 고도성
실용신안법에서 보호하는 고안과 특허법이 보호하는 발명이 동질화 되어 있어서 이들을 구별하기 위하여 고도성이 요구된다. 실용신안법 은 실용적인 고안을 보호하는 법으로 여기서 고안은 발명보다 수준이 낮은 소발명을 의미한다.220) 판례도 ｢실용신안법이 정하는 실용적 고 안이라 함은 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 특허법이 정하는 자연을 정복하고 자연력 을 이용하여 일정한 효과를 창출하고 이에 따라 인간의 수요를 충족 하는 기술적 사상의 고도의 창작인 발명과 그 성질에서 같으나, 다만 고도의 것이 아닌 점에서 다를 뿐이므로 실용신안법에 의하여 장려․
보호․육성되는 실용신안은 물품의 특수한 형태에 그치는 것이 아니 라 그 실용성, 즉 실용적 가치 나아가 그 기술적 고안이 그 대상이 되는 것이며 기술적 사상의 창작으로서 그 작용효과가 등록의 적부를 가리는 주요기준이 된다｣221)라고 하여 발명과 고안을 동질적인 것으 로 파악하나, 고도성에서 구별하는 입장이다.
Ⅲ. 소 결
위에서 살펴본 것처럼 소프트웨어는 특허로 보호받기 위해서는 발명 에 해당되고 또한 특허법이 요구하는 해당요건을 갖추어야 한다. 따라 서 특허요건을 모두 갖춘 경우에는 소프트웨어는 발명으로 보호되고, 다른 특허발명과 동일한 보호를 받을 수 있다. 우리 나라의 특허청에 서는 소프트웨어에 대한 특허권을 인정하고자 하는 실무상의 움직임이
220) 실용신안법 제2조제1호 221) 대판 1996. 7. 30, [95후1715]
나타나고 있으며, 이 경우 소프트웨어를 특허로 보호한다고 한다면 저
식에 있어서 저작권이나 특허권이 일반에 이용을 제공하는 대신 소유 자에게 발명 또는 저작의 인센티브를 보장하는 측면에서 배타적 권리 로 보호되지만, 영업비밀은 단지 아이디어나 사실을 부당한 방법으로 알아내는 것으로부터 보호한다는 데에서 차이가 있다. 여기서 영업비 밀(trade secret, undisclosed information)이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의 하여 비밀로 유지된 생산방법․판매방법 기타 영업활동에 유용한 기 술상 또는 경영상의 정보로 정의된다.224) 이와 같은 개념정의는 영업 비밀의 보호를 입법화하였다는 점과 그 보호요건을 명문화하였다는 점에서 중요한 의미가 있다.
그렇지만 부정경쟁방지법은 제2조제2호의 개념정의에서 알 수 있듯 이 영업비밀의 보호대상 및 보호범위를 상당히 제한을 하고 있다. 즉 부정경쟁방지법 제2조제2호에 의하여 영업비밀로 보호받기 위해서는 (ⅰ) 공연히 알려져 있지 않을 것(비공지성) (ⅱ) 독립된 경제적 가치 를 가질 것(경제성) (ⅲ) 비밀로서 관리되고 있을 것(비밀관리) (ⅳ) 생 산방법, 판매방법 기타 영업상 유용한 기술상 또는 경영상의 정보일 것(유용성)을 요건으로 하며 프로그램 발명의 경우에도 동일하다.225) 이 경우 프로그램을 영업비밀로 보호받기 위해서는 프로그램 제작자 가 정보의 비밀을 유지하기 위해 어느 정도의 조치를 취했는가 하는 점과 타인이 그 정보를 취득 또는 복제하는 것이 쉬운가 어려운가 하 는 점도 중요한 기준이 된다.226)
224) 부정경쟁방지법 제2조 제2목
225) 구체적으로 어떠한 정보가 영업비밀로 보호를 받을 수 있는지 여부의 판단기준 은 다음과 같다(Restatement of Torts(first), § 575). 즉 (ⅰ) 정보가 영업 이외에 알려 진 정도 (ⅱ) 피용자 및 기타 영업관계자에게 알려진 정도 (ⅲ) 정보의 비밀성을 유지하기 위한 조치의 정도 (ⅳ) 정보의 가치(고유한 또는 절대적인 가치가 아니라 적어도 경쟁자에 어느 정도 가치가 있으면 된다) (ⅴ) 정보의 개발에 소모된 노력 과 비용의 정도 (ⅵ) 정보의 취득 또는 복제의 용이성
226) 영업비밀의 보호요건은 ‘유용성’과 ‘비밀성’이라는 요건만을 요구하게 된다. 따라 서 영업비밀의 보호는 1993년에 제정된 미국의 ‘부정경쟁방지법에 관한 세 번째의
Ⅱ. 보호요건
1. 비공지성부정경쟁방지법 제2조제2호에서 영업비밀은 누구나 알고 있는 일반 적인 정보가 아니라고 하는 비공지성을 필요로 한다. 이와 같은 비공
부정경쟁방지법 제2조제2호에서 영업비밀은 누구나 알고 있는 일반 적인 정보가 아니라고 하는 비공지성을 필요로 한다. 이와 같은 비공