⑷ 하자의 치유와 전환과의 관계
하자의 치유는 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위에 대하여 인정될 수 있으며, 하자의 전환은 무효인 행정행위에 대하여 인정될 수 있다.
⑸ 선결문제와의 관계
무효인 행정행위는 민사소송의 선결문제로 당연히 민사법원에서 판결할 수 있으나, 취소할 수 있 는 행정행위는 공정력 때문에 민사법원이 선결문제로 판단할 수 있는가에 관하여 논의가 있다. 민사 법원에서는 선결문제로서 행정행위의 효력여부를 직접 심판할 수 없고 이를 위해서는 별도의 행정소 송이 필요하다는 것이 다수설, 판례의 태도이다.
⑹ 하자의 승계와의 관계
둘 이상의 행정행위가 연속하여 행해지는 경우, 선행행위가 무효사유인 경우에는 하자가 승계되어 후행행위는 언제나 무효이나, 취소사유인 경우에는 선행행위와 후행행위가 결합하여 1개의 효과를 완성하는 경우에만 하자를 승계한다.
제2항 하자의 치유 및 하자 있는 행정행위의 전환
1. 의의
하자있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으 로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 하는 경우가 있다(대판 1983.7.26. 82누420)
즉, 하자있는 행정행위는 법적 요건에 위배된 행정행위에 효력을 부정하거나 제한하는 것이 법규 가 기대하는 법률적 가치를 유지, 실현하는 것이다. 하지만 이 경우 행정행위의 효력을 부정하거나 제한함으로써 얻는 이익보다 더 큰 사회적 이익(즉 당사자의 신뢰보호 등)을 기대할 수 있을 때는 하자가 있더라도 일정한 사유의 존재를 근거로 하여 그 행정행위의 효력을 인정해야 할 것이다. 또 하자를 치유하면 처분시를 기준으로 위법을 이유로 취소되더라도 동일한 처분을 내릴 수 있는 경우 가 있어 행정행위의 무용한 반복을 피한다는 측면도 있다. 법치주의의 관점에서 보면 하자의 치유는 원칙적으로 인정되지 아니하고 예외적으로 당사자의 법적 안정성을 위해 인정되어야 한다. 따라서 취소 사유인 하자에 대해서는 ‘하자의 치유’를, 무효 사유인 하자에는 하자의 전환을 인정한다.
2. 취소원인인 하자의 치유
1) 의의
하자의 치유란 행정행위가 그 뒤의 어떤 행위 또는 사실(치유 사유)에 의해 하자 없는 행위로 되 고 따라서 종전의 하자를 이유로 취소할 수 없게 되는 것을 말한다.
하자가 있는 경우 법치주의를 관철시키면 그 행정행위는 그대로 존속 불가능할 것이다. 그러나 후 에 발생한 사정(치유사유)에 의해 하자가 없어졌다면 굳이 엄격한 법치주의를 적용하여 무효 또는 취소로 볼 필요는 없을 것이다. 여기에 하자의 치유의 의의가 있다.
2) 학설과 판례
행정행위 하자 치유의 허용성에 대해서는 행정의 능률성 확보 등을 이유로 광범위하게 허용된다 는 긍정설, 국민의 방어권보장을 침해하지 않는 범위 안에서 제한적으로 허용된다는 제한적 긍정설, 행정결정의 신중성확보와 자의배제 등을 이유로 하자의 치유를 인정하지 않는 부정설 등이 있다. 제 한적 긍정설이 통설과 판례의 입장이다. 하자의 치유는 원칙적으로 허용될 수 없지만 행정행위의 무 용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 허용하는 때에도 국민의 권익을 침해하지 않는 범 위에서 인정된다고 한다. 판례는 하자의 보완과 치유는 행정쟁송의 제기이전까지만 가능하다고 한다.
3) 치유 사유
하자의 치유가 긍정되는 사유로는 무권대리행위의 추인, 필요한 신청서의 보완과 같은 형식적 요
건의 사후보완, 불특정목적물의 사후 특정, 처분의 형식·절차의 사후 보완, *사실상의 공무원이론 등 이 있다.
치유의 대상이 되는 하자는 절차법상의 하자뿐만 아니라 실체법상의 하자도 포함되나, 주로 절차 법상의 하자에서 인정된다. 판례는 실체법상 하자(행정처분의 내용상 하자)의 치유는 인정하지 아니 한다(1991.5.28. 90누1359등).
구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
① 시간의 경과: 하자있는 행정행위라도 오랜 기간 방치하여 이미 행정 목적이 달성되었거나 시 효, 제척기간 등에 의해 법률관계가 확정되었을 경우 치유될 수 있다.
② 권한 있는 기관의 추인: 하자있는 행정행위일지라도 권한 있는 기관의 추인에 의해 치유될 수 있다.
③ 보정행위: 행정행위에 내포된 하자를 보정하는 행위가 있을 때 행정행위는 치유된다.
④ 공공복리: 공공복리를 이유로 하자가 치유될 수 있다(사정재결, 사정판결).
⑤ 수익적 행정행위: 상대방의 신뢰보호, 법률생활의 안정을 위해 수익적 행위는 직권취소가 제한 되기도 한다. 결국 하자의 치유와 같은 효과를 나타낸다.
4) 개별 문제
⑴ 수익적 행정행위의 흠결
□ 제척기간
권리의 예정존속기간을 말한다. 권리를 행사할 수 있는 일정한 기간을 의미하는 것이기 때문에 소멸시효와 대 비하여 설명하기도 한다. 제척기간이 인정되는 이유는 법률관계를 조속히 확정하기 위해서이다. 소멸시효와 의 차이점은 ①제척기간에는 중단이 없다는 점, ②기간의 경과로 인한 법률관계의 소멸은 장래효에 그친다는 점, ③시효이익의 포기와 같이 제척기간의 이익의 포기는 없다는 점 등이다.
□ 노선여객자동차운송사업의 사업계획변경인가처분취소 (대판 1991.5.28. 90누1359)
노선여객자동차운송사업의 사업계획변경인가처분에 관한 하자가 행정처분의 내용에 관한 것이고, 새로운 노선 면허가 이 사건 소 제기 이후에 이루어진 사정 등에 비추어 하자의 치유를 인정하지 않은 원심판단은 정당하 다.
□ 사실상의 공무원이론
원래 공무원이 아닌 자의 행위(공무원결격자나 정년퇴직한 공무원의 행위 등)는 무효이다. 그러나, 외부에서 이를 파악하기는 매우 어려우므로 사실상의 공무원이론에서는 외부에서 객관적으로 파악하여 외관상 공무원의 행위라고 볼수 있는 행위는 이를 유효로 보는 이론을 말한다. 이는 그 공무원이 정당한 공무원이라고 믿은 사인의 신뢰를 보호하기 위해서이다.
결격 사유 있는 공무원이라도 실제로 근무한 기간 동안 봉급은 적법하게 취득하나 퇴직금청구권은 인정되지 않는다.
* 사실상의 공무원이론은 하자의 치유사유로 볼 수도 있고 무효의 전환 사유로도 볼 수 있다. 생각건대 원래 공무원이 아닌 자 즉 무효인 사유에 해당하므로 무효의 전환이라고 봄이 타당할 것이다.
수익적 행정행위는 언제라도 보정되면 치유된다.
⑵ 의견진술 절차의 하자 - 처분후의 의견진술
처분 전에 행해져야 할 의견진술 절차가 처분 후에 행해진 경우 치유에 해당하는가? 처분 후에 의 견진술을 하게 하는 것은 방어기회를 주었다고 하기 어려우므로 하자 치유가 되었다고 보기 어렵다.
다만 의견진술 자체의 흠결이 아니라 의견진술통지기간의 불준수와 같은 의견진술절차상의 하자는 이해관계인에게 방어의 기회는 준다는 목적에 위배되지 않는다면 그 한도 내에서 치유된다고 본다 (판례 : 대판 1992.10.23. 92누2844).
⑶ 무효인 행정행위에 대한 치유
하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하므로 무효인 행정행위의 치유는 인정될 수 없다는 것 이 통설․판례의 입장이다.
5) 하자치유의 시간적 한계
하자 치유는 언제까지 가능한가? 이에 대하여는 ①행정쟁송을 제기하기 전까지 해야 한다는 견해 (행정쟁송제기전설: (判) ②행정소송을 제기하기 전까지 하면 된다는 견해(행정소송제기전설) ③분쟁 의 일회적 해결이라는 소송경제적 관점에서 쟁송이 종결될 때까지만 하면 된다는 견해(쟁송종결시설 : 독일 행정절차법 제45조) ④이유부기의 하자 보완은 되지 않는다는 견해(하자치유부정설) 등이 있 다. 하자의 치유는 행정쟁송을 통한 불복신청을 하기 전에 해야 한다는 견해가 판례(대판 1983.7.26.
82누420)의 입장이고 타당한 견해이다. 그런데, 행정쟁송제기전설과 행정소송제기전설의 차이는 무엇 일까? 이것은 행정쟁송제기전설에서는 행정심판도 넓은 의미의 행정절차로 보았기 때문이다. 생각건 대 행정심판은 행정절차의 과정이라기보다는 행정구제의 과정으로 이해하는 것이 적당하다.
6) 치유의 효과 - 소급효
□ 하자의 치유시기 행정쟁송제기전설에 관한 판례(대판 1983.7.26. 82누420)
과세처분시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 산출근거 등이 누락된 경우에는 늦어도 과세처분에 대한 불 복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에 보정행위를 하여야 그 하자가 치유된다 할 것이므로, 과세처분이 있은지 4년이 지나서 그 취소소송이 제기된 때에 보정된 납세고지서를 송달하였다는 사 실이나 오랜 기간(4년)의 경과로써 과세처분의 하자가 치유되었다고 볼 수는 없다.
□ 의견진술 절차의 하자 치유 관한 판례 (영업허가취소처분취소 : 대판 1992.10.23. 92누2844)
의견진술통지기간의 불준수로 의견진술준비기간이 법정기간보다 조금 모자라지만 자기 방어를 위한 준비에 큰 곤란한 점이 없었다면 의견진술통지기간의 불준수의 하자는 치유된다고 보아야 한다.
□ 무효인 행정행위에 대한 치유 여부 (토지등급수정무효확인 : 대판 1997.05.28. 96누5308)
토지등급결정내용의 개별통지가 있다고 볼 수 없어 토지등급결정이 무효인 이상, 토지소유자가 그 결정 이전 이나 이후에 토지등급결정내용을 알았다거나 또는 그 결정 이후 매년 정기 등급수정의 결과가 토지소유자 등 의 열람에 공하여졌다 하더라도 개별통지의 하자가 치유되는 것은 아니다.
치유의 효과는 소급효를 갖는다. 즉, 하자가 치유된 행정행위는 처분시부터 하자 없는 적법한 행 정행위로 성립된 것으로 본다.
3. 하자 있는 행정행위의 전환
1) 개념
하자 있는 행정행위의 전환이란 행정행위에 흠이 있어 원래 의도한 행위로서는 효력을 인정할 수 없지만 다른 행정행위로 보면 흠 없는 행위로 인정할 수 있을 때 그 행위로 효력을 인정하는 것을 말한다. 다만 당사자가 새로운 행위로의 전환에 동의하여야 한다. 예컨대 死者에 대한 특허를 상속자 에게 인정, 재산세부과를 상속인에게 인정, 과오납세액을 다른 조세채무에 충당 등이 여기에 속한다.
하자 있는 행정행위의 전환은 주로 무효인 행위에 인정되는 것이어서 종래에는 무효행위의 전환이라 고 불렀다. 그러나 최근에는 취소할 수 있는 행정행위에 대해서도 전환을 인정하자는 견해가 유력하 다.23) 하자 있는 행정행위의 전환이 인정되는 이유는 행정의 법적 안정성을 위하고 행정의 무용한 반복을 피하기 위함이다.
2) 전환요건
전환요건으로는 적극적 요건(형식적 요건의 동일 및 실질적 요건의 부합), 소극적 요건(상대방의 동의), 제3자의 이익 불가침 등이 있다. 즉, ①원래의 행위와 전환되는 다른 행위 사이에 목적·요건·
효과에 있어 실질적 공통성이 있어야 하며, 전환되는 행정행위의 성립, 발효요건, 적법요건 등을 충 족해야 한다. ②행정청의 의도에 반하지 않고 당사자도 그 전환에 반대하지 않아야 한다. ③제3자의 이익을 침해하지 않아야 한다. 또, ④기속행위에서 재량행위로의 전환은 불가능하다.
3) 전환권자
전환권자는 처분청, 행정심판위원회, 행정법원 등이다.
4) 전환의 법적 성질과 효력발생요건
행정행위의 전환을 행정행위로 보는 견해와 단순한 확인으로 보는 견해가 있다. 단순한 확인으로 보는 견해에 따르면 전환의 요건을 갖추면, 곧 새로운 행정행위로 존재하게 된다. 행정행위로 보는 견해가 다수의 입장인 것 같다. 따라서 행정청의 전환행위에 대해서도 의견청취절차 등 행정절차법 이 적용되며, 통지되어야 효력이 발생한다.
5) 행정행위 전환의 효과 - 소급효
전환이 인정되면 새로운 행위가 발생하는데, 새로운 행정행위의 효과를 발생시키는 시기는 종전의 행정행위의 효력발생시기로 소급한다. 따라서 전환된 행위에 대한 쟁송의 제기는 전환이 있음을 안 날로부터 90일 이내 또는 전환이 있은 날로부터 180일(심판의 경우)/ 1년(소송의 경우)이다.
23) 이와 반대의 경우 즉 *무효인 행위는 치유되지는 않는다는 것이 통설․판례의 입장이다.