가. 독일 민법 제823조 제2항에 의한 자동차리콜의무
(1) 자동차리콜의무에 있어서 독일 민법 제823조 제2항의 의미 독일 민법은 제823조 제1항에서 고의 또는 과실로 인한 불법행위로 타인의 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권 또는 다른 권리를 침해한자는 타인에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 규정하고 있고, 제 823조 제2항 1절에서는 제1항의 손해배상의무는 다른 목적을 가진 법 의 보호를 위반한 자에게도 있다. 그리고 독일 민법 제823조 제2항 2 절에 의하면, 만일 법에 따라 (법의 내용에 따라) 제823조 제2항 1절 의 보호위반이 책임이 없이도 가능한 경우에, 배상의무는 단지 책임의 경우에만 있다. 따라서 독일 민법 제823조제2항은 다른 목적을 가진 법이 보호하고자 하는 것을 위반한 것에 대한 책임이 있는 자의 불법 행위책임을 근거한다.113) 리콜에 있어서 고려 가능한 다른 보호법규
111) H. Stoll, in: FS Lange, S. 729ff., 732.
112) H. Stoll, in: FS Lange, S. 729ff., 732.
113) Zu §823 Abs. 2 BGB s. statt aller Larenz/Canaris, §77; Claus-Wilhelm Canaris,
Ⅰ. 독일의 자동차 리콜제도
(Schutzgesetz)로서는 제품안전 그리고 경고의무와 리콜의무과 관련된 규정이고, 따라서 독일 민법 제823조제2항의 보호법으로서 제품안전법 (Produktsicherheitsgesetz, ProdSG), 의약품법(Arzneimittelgesetz, AMG), 기 기안전법(Gerätesicherheitsgesety, GSG), 식품법(Lebensmittelgesetze) 등을 들 수가 있다.
독일 민법 제823조제2항은 제1항과 비교했을 때, 책임문제는 단지 보호규범(Schutznorm)의 위반만을 전제할 필요가 있고 그리고 순수한 재산손실만을 고려하고 있는 점이 특징이다.114) 또한 독일 민법 제823 조제2항은 제826조와 비교했을 때, 보호규범의 위반은 일반적으로 선 량풍속의 침해보다도 증명하기가 쉽다. 그리고 고의(판단)에 있어서 손해가해(Schadenszufügung)를 반드시 요구하지는 않는다. 손해배상청 구권에 관련해서, 독일 민법 제823조제2항은 제조물관련 안전규범과 관련을 가지가 때문에 제조물책임사안의 일부를 만족스럽게 해결하는 데 이론적으로는 아주 적당하다.115) 하지만 결함제품의 위험발생사전 방지와 관련해서 보면, 일반적으로 문제가 되는 것은 결함제품 또는 불안전제품에 기인한 손해배상청구권이 아니라, 경고의무위반 또는 리콜의무위반에 의해서 발생하는 청구권이다. 따라서 독일 민법 제
Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Schutzpflichten, in: Festschrift f. Karl Larenz zum 80. Geburtstag, hrsg. v. Claus-Wilhelm Canaris und Uwe Diederichsen, München 1983, S. 27-110 (이하 Canaris, in: FS Laurenz II), Canaris, in: FS Laurenz II, S.29ff.;
MünchKomm/Mertens, § 823 Rdnr. 160ff.; Fikentscher, aaO., § 104 Rdnr. 1263.
114) 독일 민법 제823조 2항의 보호조항은 구체적인 권리나 이해와 관련되는 것을 필요로 하지 않고, 오히려 일반적인 행동방식을 금지할 수가 있다. 그래서 손해배 상의무를 가져오는 행동은 확실한 이해 자체에 반할 필요는 없다. 단지 규범자체의 침해만으로 충분하다. Othmar Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 7Aufl., München, 1994, S. 985.
115) 특히 Diederichsen는 그의 Die Haftung des Warenherstellers, S. 78에서 이렇게 주 장을 하고 있다. 하지만 최근의 문언에 따르면 독일 민법 제823조 2항에 관한 이러 한 극단적인 해석에 강력한 비난이 있다; Canaris, in: FS Larenz II, 1983, 29ff.;
Larenz/Canaris, aaO., §77 III 2. 이에 따르면 재산손실은 본질적이고 직접적인 보호 법익의 재산이 위반규범인 경우에만 배상될 수가 있다.
제3 장 독 일
823조제2항으로 인하여 제1항에 따른 정도를 넘어선 리콜의무의 확장 이 이루어졌고 그리고 그에 상응하게 청구권의 사전실행이 가능하게 되었을 지는 의문이다.116)
독일 문헌에 따르면 리콜의무를 포함하고 있는 거래안전의무는 체 계적으로나 본질적으로 독일 민법 제823조제1항에 속한다.117) 반대로 독일 민법 제823조제2항은 비불법행위적 보호법규에서 발생하는 의무 를 위반한 자에게 손해배상의무를 부과하고 있다. 불법행위법상 리콜 의무는 위험회피를 목적으로 하고 있는 거래안전의무로서 독일 민법 제823조제2항을 포함한 모든 불법행위구성요건에서 발생한다.118) 이 경우에 보호법과 거래안전의무는 서로 다른 관계에 있을 수 있다.
(2) 보호법규의 침해와 거래안전의무의 위반
독일 민법 제823조제2항에 따른 보호법규의 침해와 거래안전의무의 위반과의 관계는 세 가지 관점에서 고려해 볼 필요가 있다.
첫째, 보호법규의 침해는 동시에 거래안전의무의 위반으로 설명된다.
이 보호법규의 침해와 거래안전의무위반의 병행하는 것(Parallelität)은 중복된 구성요건의 실현(doppelte Tatbestandsverwirklichung)에 대한 의 미를 줄인다. 대개의 경우는 최소한 독일 민법 제823조제1항의 법익 을 보호하기 위한 보호법규가 문제가 되는 경우에, 그 보호법규를 침 해한 구성요건은 직접적으로 거래안전의무를 위반한다. 이것은 태만 하게 된 자동차리콜이 형법적 판단의 근거가 되는 신체손상구성요건 의 전제조건인 경우에는 명백하다. 이 경우에 거래안전의무위반에 대 한 근거는 민법상 필요하고, 민법 제823조제2항의 보호법규인 형법조 항으로의 우회는 필요 없다. 예를 들어 형법상으로 자동차리콜의 태 만으로 인하여 (유죄)판결을 받은 자동차생산자는 이미 직접적으로 민
116) Bodewig, aaO., S. 291.
117) Larenz/Canaris, aaO., §76 III 2 b, A.A. v. Bar, S. 157ff.
118) Larenz/Canaris, aaO., §76 III 2 c.
Ⅰ. 독일의 자동차 리콜제도
법 제823조제2항의 리콜을 위한 불법행위법상 거래안전의무를 위반하 였다. 형법상 행위의무는 마찬가지로 불법행위법상 행위의무를 발생 하게 하는 위험상태에 근거한다.119)
보호법규의 침해와 거래안전의무위반의 병행성이 명백하지 않는 경 우는 보호법규는 거래안전의무의 명료화 그리고 명백화(구체적 표현) 로 설명이 가능하다.120) 예를 들어 보호법규의 리콜이 직접 또는 개별 지시의 형태 속에서, 예를 들어 의약품법 제69조, 기기안전법제 제6조 제1항 1절과 연계해서 제5조제1항 또는 제품안전법 제4조 내지 제6조 에 근거하고 있다. 이러한 보호법규상 리콜의무는 불법행위법상 관점 에서 보면 불법행위법의 영역에서 거래안전의무의 명료화와 명백화로 볼 수가 있다.121) 그래서 자동차생산자 또는 자동차생산자에게 명령을 하는 자는 자동차의 사용을 중지하고 리콜조처를 행할 불법행위법상 의 의무를 가진다. 이는 보호법규상 리콜조항의 위반 내지 이에 근거 한 리콜명령은 동시에 독일 민법 제823조제1항의 거래안전의무위반일 가능성도 있고, 독일 민법 제823조제1항과 제2항에 따른 경쟁적 손해 배상청구권을 가져올 가능성도 배제할 수는 없음을 보여준다. 보호법 규침해가 독자적인 의미를 갖는 경우는 단지 보호법규가 독일 민법 제 823조제1항의 적용을 받지 않는 법익의 보호에 기여하는 경우이다.122)
둘째, 보호법규의 침해는 리콜을 있게 하는 거래안전의무의 유발자 (Auslöser)로 기능한다. 즉 보호법규는 직접적 명령을 통하여 또는 간 접적으로 해당관청의 지시를 통하여 리콜을 지시하는 것이 아니라, 보호법규의 침해가 다른 구성요건의 전제조건과 함께 불법행위법상 리콜의무를 발생시키는 구성요건의 전제조건을 충족시키는 경우가 있 다. 이는 자동차리콜을 가져오는 거래안전의무는 위험한 결함을 가진
119) Bodewig, aaO., S. 291.
120) Larenz/Canaris, aaO., §77 I 1 a.
121) Bodewig, aaO., S. 292.
122) Bodewig, aaO., S. 292.
제3 장 독 일
자동차의 존재를 전제로 해서 발생함을 의미한다. 위험한 결함자동차 로부터 자동차소유자를 보호하는 것을 목적으로 하는 보호법규는 자 동차결함의 위험성을 보호법규의 침해 시 위험한 결함은 인정되고, 이러한 사실에 근거해서 불법행위법상의 리콜의무는 발생한다는 결과 를 가지고서 명확하게 할 수 있다. 이러한 것은 특히 안전법상의 보 호법규가, 예를 들어 제품안전법 제6조의 안전제조물을 위한 최소한 의 표준에 미달은 일반적으로 거래안전의무의 위반이라고 설명하는 경우에 가능하다.
그럼에도 불구하고 자동차안전에 기여하는 보호법규의 모든 침해가 자동차리콜을 위한 거래안전의무를 발생하게 하지는 않는다. 최소한 보호법규의 침해 속에서 생산된 자동차가 사실상 위험하다는 충분한 혐의가 존재하지 않는 한, 어떠한 불법행위법상의 자동차리콜의무가 존재할 수가 없다. 그러나 이러한 혐의는 침해의 유형과 중함에서 가 질 수가 있다. 추상적인 위험의 회피를 목적으로 하는 조항이 독일 민법 제823조제2항의 보호법규로서 보다는 사실은 독일 민법 제823조 제1항의 거래안전의무로서 리콜의무의 적용영역을 아무런 문제없이 추상적인 위험상황에까지 확장시키고 있다. 그래서 오히려 원칙적으 로 일반적인 고려에 상응해서 개별적인 경우에 피해자에 대한 리콜의 무를 발생시키기 위하여 충분한 위험의 구체화가 있는지가 검사될 수 가 있다. 따라서 추상적인 위험을 사전방지를 해야만 할 보호법규의 침해는 사실상 독일 민법 제823조제2항의 손해배상청구권을 발생시킨 다. 하지만 이것은 항상 독일 민법 제823조제1항의 경쟁적 청구권이 불법행위법상 리콜의무의 위반 때문에 반드시 있게 한다는 것을 의미 하지는 않는다.123)
셋째, 거래안전의무는 보호법규침해의 회피와 밀접한 관련성을 가진 다. 즉 리콜의무는 보호법규의 침해의 방지하기 위해서 발생할 수 있
123) Bodewig, aaO., S. 293.
Ⅰ. 독일의 자동차 리콜제도
다. 이는 자동차생산자가 자신의 자동차가 보호법규의 침해에 악용되 는 것을 경험하는 경우가 있을 수 있음을 의미한다. 생각해 볼 수 있 는 경우로, 생산자가 오락실 기계를 유통시켰는데, 이 기계는 결함 때 문에 오락을 하는 사람에게 아주 불리하다. 그럼에도 불구하고 생산 자는 오락실소유자가 의도적으로 이익을 높이기 위하여 그러한 기계 를 구입하는 것을 경험하게 된다. 이때에 독일 민법 제823조제2항의 보호법규인 독일 형법 제263조의 사기죄가 가능하다. 여기서 생산자 는 (실무에서) 희생자에 대한 거래안전의무를 근거로 수리를 제공해야 할 의무를 가지는 것이 가능하다. 또한 생산자에게 관청의 통고에 따 라 기계의 거래를 중단하고 그리고 기계에 대한 경고와 사기행각을 알려야 할 의무를 지우는 것이 가능하다.
(3) 보호법규의 독자적 의미
보호법규가 리콜의무를 규정하고 있고, 이 리콜의무가 동시에 불법 행위법상 거래안전의무의 근거가 되는 경우에, 이러한 의무의 위반은 두 개의 경쟁적 청구권의 발생을 의미한다. 경쟁적 청구권 중에서 어 느 것이 실제로 더 큰 의미를 가지는가는 개별적인 경우에, 특히 입 증상황에 따라서 달라진다. 제품손상의 경우, 리콜의무의 태만으로 인 하여 범죄행위의 입증이 불법행위에 따른 리콜의무위반의 입증보다는 어렵다. 반면에 기기안전법 제6조제1항 또는 제품안전법 제9조에 따 른 해당 관청의 리콜명령에 따르지 않았고, 그로 인해 손실이 발생하 는 경우에 (보호법규의) 침해는 거래안전의무위반보다 좀 더 쉽게 입 증할 수가 있을 것이다. 그러므로 독일 민법 제823조제1항과 제2항의 청구권의 경쟁관계는 보호법규의 침해가 악용된 불법행위법상 리콜의 무의 유발자라면 있게 된다. 즉 보호법규침해뿐만 아니라 리콜태만 역시 문제가 된다. 그리고 증명과 관련해서는 구체적인 경우에 따라 달라진다.
제3 장 독 일
독일 민법 제823조제2항은 손해배상규범으로서 보호법규가 일반적 인 또는 본래의 재산손실을 보호했을 경우에 독자적인 의미를 가진 다.124) 그러나 재산이해(Vermögensinteresse)의 보호가 문제가 되는 경 우에도 리콜의무가 있어야 하는 지에는 아직까지 확정되고 있지 않고 있다. 문헌에서는 원칙적으로 사실상 타인의 재산보호를 목적으로 하 는 거래안전의무가능성을 인정하고 있다.125) 하지만 단지 물적 손실의 위협에 따른 이러한 리콜의무는 경고로서 충분하고, 물적 소유의 위 협제품의 수리 또는 교환은 제시되지 않는다는 것을 보여주고 있다.
이는 재산손실의 위협만이 있는 경우도 마찬가지이다. 여기서 이러한 이익고려에 따른 결과는 이익의 무게에 따라 다르게 나타나고 있음을 알 수가 있다. 예를 들면 사기고의를 가진 자가 자금회전을 위하여 컴퓨터프로그램을 팔았는데, 이 컴퓨터프로그램은 결함이 있고 그리 고 객관적인 이유도 없이 컴퓨터프로그램판매자의 설비에 유리하도록 되어 있다면, 이 경우에 고려할 만한 어떠한 이해도 존재하지 않으므 로 경고의무뿐만 아니라 구매비용배상을 통한 회수도 차후의 개선이 불가능하다면 고려되지 않는다. 그리고 이 경우에 독일 민법 제826조 의 구성요건의 실현과 결함에 대한 악의의 침묵의 존재를 이유로 독 일 민법 제477조의 단기소멸시효는 고려되지 않는다.126) 결국 보호법 규침해를 이유로 한 타인의 재산보호를 목적으로 하는 거래안전의무 는 인정된다고 볼 것이고, 이때에 이에 따른 위험회피의무는 일반적 으로 경고의무를 넘어선다고는 볼 수가 없다. 이는 관련자의 순수한 재산손실의 회피에 있어서 결함자동차의 수리나 교환의무는 아무런 역할을 하지 못함을 의미한다. 따라서 독일 민법 제823조제2항의 보 호법규는 불법행위에 따른 자동차리콜의무의 근거로서는 커다란 의미
124) Larenz/Canaris, aaO., §77 I 1 a.
125) Larenz/Canaris, aaO., §76 III 2 c.
126) Bodewig, aaO., S. 294.