DOJ와 FTC는 1980년대부터 수평형 기업결합을 심사할 때 연방대법원 판결에서 인정 된 기준보다 덜 엄격한 기준을 적용하였다. 더욱이 구조적인 추론에 대한 가능성은 당 국이 일반적으로 관련시장이나 시장지배력을 좀 더 넓게 획정하거나 측정하는 기법을 사용하면서 줄어들게 되었다. 이러한 정책의 변화는 비수평형 기업결합에서 더욱 명백 하게 되었는데, 당국이 1982년부터 1992년까지 순수한 수직형 또는 혼합형 기업결합에 대하여 이의를 제기한 경우는 없었다.273)
1992년 DOJ와 FTC는 기업결합에 따른 경쟁효과를 평가하기 위하여 수평형 기업결합 가이드라인(Horizontal Merger Guidelines, HMG)과 석명서(Statement)를 공표하였 다.274)
HMG는 시장지배력을 형성․강화하는 경쟁제한적 기업결합을 금지하고 있다. 그리고 이러한 기업결합을 판단하기 위하여 다섯 단계의 분석절차를 도입하였는데, 첫째, 당 해 기업결합이 시장집중도를 높여 시장지배를 초래하는가? 둘째, 기업결합이 잠재적 경쟁제한 효과의 우려가 있는가? 셋째, 장래 적절한 시기에 경쟁제한 효과를 억제하거 나 상쇄시키기에 충분한 신규진입의 개연성이 있는가? 넷째, 당해 기업결합이 효율적 이익을 창출하는가? 다섯째, 파산기업인가 하는 점 등을 고려하여 경쟁제한성 여부를 심사하여 판단하도록 하였다.275)
1992년 HMG는 기업결합의 집중에 대한 효과를 평가하기 위하여 초기 연방대법원의 기업결합사건에 대한 분석방법과는 다른 시장획정과 시장지배력 측정이라는 방법을 사 용하고 있다. 이를 위하여 기본적으로 어떤 상품이 현재 소비자들에게 유효하게 남아
273) Leary, Thomas B., The essential stability of merger policy in the United States, Antitrust Law Journal, Vol. 70 No. 1, American Bar Association Section of Antitrust Law, 2002, p. 105.
274) 1982년 DOJ의 기업결합지침 공표에 맞추어 FTC는 수평형 기업결합에 관한 석명서를 발표하여 Clayton법 제7조가 적용되는 합병, 주식취득 등의 분석방법을 발표하였다.
275) Horizontal Merger Guidelines, 1992, pp. 1~5.
있는지, 그리고 관련 상품의 가격이 5%정도 인상 된다면 소비자들이 어디에서 그 대체 재를 구입할 것인지를 조사한다. 이러한 대체 공급자와 그들의 상품은 일반적으로 관 련시장에 포함된다. 가이드라인은 좀 더 많은 상품과 더 넓은 지역으로 구성되는 관련 시장을 획정함에 따라 초창기 1960년대 법원의 결정보다는 낮은 집중도 증가의 결과를 가져오게 되었다.
가. 수평형 기업결합 가이드라인
1997년 4월 개정된 DOJ와 FTC의 HMG는 수평형 기업결합에서 경쟁당국은 기업결합 후 시장집중도와 기업결합으로 인한 시장집중도의 증가를 고려하여야 하며, 시장집중도는
“해당 기업결합이 경쟁에 미칠 개연성이 있는 잠재적 효과에 관한 유용한 지표”(a useful indicator of the likely potential competitive effect of a merger)가 된다 고 규정하였다.
HMG에 의하면, HHI지수가 1,800을 초과하면 고도 집중시장으로 분류된다. 다만, HHI 가 1,800을 초과하여 고도로 집중화된 시장이라도 기업결합을 전후하여 HHI가 50 이하 로 증가한 경우에는 원칙적으로 심사 대상에서 제외하고 있고, 기업결합 후 HHI가 50 이상 증가한 경우에는 경쟁제한의 우려가 있는 것으로 보아 심사 여부를 결정하며, 그 증가치가 100을 초과하는 경우에는 해당 기업들의 시장지배력이 형성․강화되거나 그 실행이 가능해지는 것으로 추정(presumed)된다. 그리고 이러한 추정은 HMG Section 25 에 규정된 사항들에 의하여 당해 기업결합이 시장에서의 지위를 창설하거나 강화하거 나 또는 그 실행을 용이하게 할 개연성이 없음을 보여줌으로써 번복이 가능하다고 규 정하고 있다.276)
그리고 HHI에 의하여 기업결합의 경쟁제한성이 추정되는 경우에 이 추정을 번복하려 는 기업결합 당사회사들은 그에 반대되는 사실을 법관이 확신에 이르게 할 정도의 본
276) “…. Where the post-merger HHI exceeds 1800, it will be presumed that mergers producing an increase in the HHI of more than 100 points are likely to create or enhance market power or facilitate its exercise. The presumption may be overcome by a showing that factors set forth in Sections 25 of the Guidelines make it unlikely that the merger will create or enhance market power or facilitate its exercise, in light of market concentration and market shares.”
증으로 입증할 책임(burden of persuasion)을 부담하는 것이 아니라, 경쟁제한성이 없 을 개연성을 보여 주는 것으로 추정을 번복할 수 있었다는 점에 비추어 보면 HMG에서 규정하는 HHI를 기준으로 한 추정효과는 우리 공정거래법에 따른 사실상 추정에 가까 운 것으로 이해할 수 있다.277)
HMG는 어떠한 사안에서는 HHI지수에 의한 시장집중도가 시장에서 해당 기업의 경쟁 에서 중요성 또는 기업결합 효과에 관하여 이를 과소평가하거나 과대평가 할 수 있다 고 한다. 그리고 시장 여건이 변화하거나, 산출물이나 지역에서의 차별화 정도와 시장 외부에 존재하는 대체품의 정도도 경쟁제한성을 판단하는데 중요하게 고려되어야 한다 고 하고 있다.
2010년 8월 19일 개정된 HMG는 20년만에 개정된 것으로 주요 개정 사항 중 하나가 관련시장 획정의 중요성을 약화시킨 것이다.278) 과거의 HMG는 관련시장의 획정에서 기 업결합 심사의 출발점(starting point)으로서의 의의를 부여하였으나, 개정 HMG는
“기업결합 심사가 반드시 시장획정으로부터 출발할 필요는 없다”고 입장을 변경하였 다. 이에 따라 개정 HMG는 시장획정 없이도 경쟁제한성에 대한 평가가 이루어질 수 있 으며, 관련시장의 경계도 명확할 필요가 없다고 하였다. 다만, 시장획정 방법론과 관 련하여 기존의 가상적 독점사업자(hypothetical monopolist)를 기초로 하는 SSNIP Test를 유지하고 있다.279)
이와 같이 관련시장 획정의 중요성이 약화되면서 경쟁제한성을 판단하는 요소로서 시장집중도 분석의 중요성도 약화되었지만, 개정 HMG는 HHI에 기초한 경쟁제한성 판단 기준을 여전히 유효한 판단요소로 제시하면서도, 경쟁제한성이 인정되는 HHI와 HHI 증 가분의 절대적 수준을 상향조정하였다.
277) 서혜숙, ｢기업결합규제제도의 현황과 개선방안｣, 한국경제인연합회, 2008, 41~42면.
278) 신상훈, 앞의 논문, 14면.
279) 곽상현, 기업결합과 관련시장의 획정, 50면; 신상훈, 앞의 논문, 14~15면.
△HHI<100 100≤△HHI≤ 200 △HHI>200 HHI<1,500(비집중시장) 경쟁제한 가능성 낮음-추가 검토 없이 종결
1,500≤HHI≤2,500
(중집중시장) 경쟁제한 가능성 낮음 경쟁제한 가능성 있음-종종 추가 검토 필요
HHI≥2,500(고집중시장) 경쟁제한 가능성 낮음 경쟁제한 가능성 있음
독점력 증대가 추정됨
<표 Ⅳ-1> 개정 HMG에 따른 경쟁제한성 판단
주 : DOJ and FTC, “Horizontal Merger Guidelines”, § 5.3 참조.
나. 비수평적 기업결합 가이드라인
비수평적 기업결합 가이드라인(Non-Horizontal Merger Guidelines, NHMG)은 수직형 기업결합과 혼합형 기업결합의 심사 기준에 대하여 규정하고 있다.
NHMG은 피취득회사가 속한 시장에서의 집중도가 HHI 1,800을 초과하지 않으면 DOJ가 해당 기업결합의 경쟁제한성을 문제 삼을 가능성이 낮고, 다른 조건이 동일하다면 DOJ 는 이러한 기준을 초과하는 기업결합을 심사할 가능성이 증가할 것이라고 규정하고 있 다.280) 한편, 피취득회사의 시장점유율이 5% 이하인 경우에는 경쟁제한성이 있다고 볼 가능성이 낮으며, 시장점유율이 20% 이상일 경우에는 해당 기업결합의 경쟁제한성을 문제 삼을 가능성이 높다고 정하고 있다.281)
NHMG에서는 수평형 기업결합의 경우와 달리 일정한 수준의 시장집중도를 상회하면 경쟁제한성을 추정한다는 표현은 사용하고 있지 않다. 이는 수직형 기업결합이 갖는 특성과 무관하지 않는데, NHGM 4.13에 따르면 DOJ는 우선 경쟁폐해적 효과가 발생하게 할 수 있는 객관적 요소들을 고려하고, 다음으로 당해 기업결합을 문제 삼는 것을 정 당화할 수 있는 경쟁적 폐해의 발생 개연성과 규모를 결정하기 위하여 더욱 심화된 검 토를 하여야 한다. 이와 관련하여 DOJ는 그러한 객관적인 요소들로부터 유추된 경쟁적 폐해에 관한 평가가 신뢰할 수 없는 것이라는 점에 관하여 기업결합 당사회사들이 제
280) 4.131항
281) NHMG 4.134항(“TheMarketShareofthe AcquiredFirm”)은
시한 증거들을 고려하여야 한다고 하여, 수평형 기업결합에 비하여 상대적으로 조심스 럽게 접근하고 있다. 시장집중도에 대한 기준 역시 이러한 DOJ의 심사과정에서 고려하 여야 할 객관적 요소의 하나로 언급되고 있다.